Contratos incompletos y solución de controversias

Revista Nº 30 Ene.-Feb. 2011

por Francisco González de Cossío 

1. Introducción

El premio Nobel de Economía del 2009 fue otorgado a Oliver E. Williamson(1) por, inter alia(2), sus estudios sobre ‘contratos incompletos’. Al leer las obras que le merecieron el galardón, no pude evitar percatarme de que existen lecciones importantes para quienes diseñan, utilizan y cuestionan los mecanismos alternativos de solución de controversias —MASC—(3).

A continuación, se comentarán. Para ello, resumiré el paradigma de los contratos incompletos —2—, para luego comentar cómo ciertos MASC pueden ayudar a completarlos —3—, concluyendo con observaciones finales —4—.

2. El paradigma(4)

La literatura económica tilda de completo a un contrato que especifica las consecuencias legales a todas las contingencias que pueden presentarse en la relación que regula. Es improbable y con frecuencia imposible que ello tenga lugar. Negociar y contratar es difícil y oneroso. Toma tiempo y recursos, no solo de las partes, sino de sus abogados. Ello hace que el ejercicio sea costoso. Y entre más especificidad, más onerosidad en la contratación(5). Por ende, raramente ocurre.

Entendido el trasfondo no es difícil de entender el resultado: incentivos contradictorios entre las partes contratantes. Dichos incentivos generan una tensión, que propicia una conducta estratégica: cada parte incurrirá en una conducta que busca generar barreras o coyunturas que le favorezcan y mejoren su situación de negociación. El objetivo es apropiarse de la mayor cantidad del valor generado por la relación conjunta. Lo que se conoce como el holdup problem. En ausencia de un mecanismo que resuelva el dilema, será el que prevea con mayor éxito dicho juego quien se apropiará de la mayor cantidad del valor. Dicho resultado ex post incentivará que ex ante las partes adopten una conducta estratégica. Entre más incompleto sea el contrato, mayor será el margen de maniobra para la conducta estratégica, y más importante será, pues de ella dependerá quién gane el juego.

El fenómeno tiene agravantes, tanto de origen como de resultado.

Agravantes de origen: en contratos de larga duración, las partes se atan mutuamente por periodos prolongados, realizando inversiones importantes que hacen que sus activos sean específicos(6), reduciendo su fungibilidad(7). Su valor agregado será mayor si se utiliza con el cocontratante.

Agravantes de resultado: en algunos casos —como los explicados en el párrafo anterior— las partes se encontrarán en lo que la jerga económica llama monopolio bilateral o dependencia bilateral. Tienen que contratar el uno con el otro —no solo eso, les interesa seguir contratando, pues su valor agregado conjunto es superior al que tendrían si trataran con otros—. Ello dificulta la negociación entre las partes, pues ambas tienen la sartén por el mango, máxime que la separación no es una —verdadera(8)— opción.

Afortunadamente, existen mecanismos legales(9) que pueden ser utilizados para resolver el dilema.

3. Los mecanismos

La ciencia jurídica ha ideado diversas herramientas que sirven para completar contratos incompletos. Desafortunadamente, con frecuencia se observa que son poco utilizadas o mal utilizadas(10). Especulo que ello obedece a que aún no nos hemos percatado del valor agregado que dan(11). Por ende, a continuación, se resumirá el mecanismo y el valor agregado que da. El objetivo es abrir llamar la atención sobre cómo los abogados podemos ayudar con un problema económico de actualidad.

3.1. Negociación

Puede cuestionarse si la negociación es un mecanismo jurídico para resolver el problema. Después de todo, no ofrece un mecanismo exógeno y coactivo a la negativa de una de las partes a negociar o, habiendo negociado, a aceptar la solución más sensata —o justa—.

El motivo por el que cito este mecanismo obedece a su utilidad cuando se aplica y a la frecuencia con la que se encuentra dentro de esquemas de contratación y solución de controversias. Ex hypothesi, si las partes voluntariamente aceptan una solución, será siempre más eficiente que una impuesta por un tercero(12).

3.2. Mediación

Existe una —insípida(13)— diferencia de opinión sobre lo que diferencia a la mediación de la conciliación. En este contexto, entenderé ‘mediación’ como ‘negociación asistida’. Es decir, el mecanismo mediante el cual un tercero ayuda a las partes a que ellas mismas solucionen su problema. El mediador no hace sugerencia de solución. Así mismo, se entenderá ‘conciliación’, cuando el conciliador pueda sugerir la solución, sin que esta sea obligatoria(14).

Entendido así, el valor agregado de la mediación es que un tercero desinteresado que conoce la verdadera(15)postura de las partes y sus intereses —no derechos— puede indicar si vale la pena que continúen invirtiendo recursos en una negociación o si lo que más conviene es que acudan a un mecanismo adversarial —litigio o arbitraje— para resolver su problema.

Inclusive, la utilidad del mecanismo continúa en casos de fracaso. Aun si el mediador sugiere que no pierdan su tiempo y que acudan al arbitraje, el valor agregado que da es que las partes tienen la certeza de que la decisión es sensata —no el producto de un fracaso de comunicación o el dejarse llevar por las estrategias y psicologías que la negociación detona, y que evitan un resultado más eficiente(16)—.

3.3. Conciliación 

Como se indicó, el conciliador puede hacer sugerencias de transacción. El valor agregado que el mecanismo aporta, además de aquel ofrecido por la mediación, es doble. Primero, velocidad. Segundo, evita tener que conocer el motivo de la solución, lo cual puede desincentivarla.

Gracias a que un tercero hace una sugerencia que cae dentro del común denominador de intereses de las partes, da a cada una lo que le interesa, sin divulgar por qué. Por motivos diversos, ello puede facilitar la transacción(17).

3.4. Arbitraje 

Las virtudes del arbitraje lo han hecho exitoso en diversas áreas(18), incluyendo controversias contractuales. Esas mismas virtudes, entre las que resaltan especialidad y eficiencia, lo han convertido en un instrumento frecuentemente empleado para solucionar contratos incompletos.

Los contratos incompletos donde más utilidad ofrece el arbitraje son aquellos complejos o cuantiosos. En estas áreas, el valor agregado que ofrece el arbitraje es que permite que un experto neutral le dedique el tiempo necesario(19) a resolver en forma adecuada(20) una disputa.

El derecho arbitral se nutre de las lecciones aprendidas durante décadas —o mejor, siglos— por tribunales internacionales que han logrado confeccionar un modus operandi adjetivo que deja de lado la procesalitis y los formalismos, privilegiando soluciones adecuadas, costo-eficientes y confiables, evitando los voluminosos regímenes procesales tan proclives a trucos y ‘burocracia’ procesal que hace que el medio cobre más importancia que el fin. Se trata de un cuerpo normativo sofisticado y esbelto que evita trampas, genera incentivos correctos y deposita confianza en el juzgador(21). Es eficiente y confiable.

3.5. ‘Dispute Boards’ 

Los Dispute Boards son instrumentos creados para contratos de construcción(22). Se trata de tribunales arbitrales sui géneris que navegan junto con una obra y se activan exclusivamente si surge una controversia. Dado que están enterados de la obra, pueden ponerse en acción de la noche a la mañana.

Existen tres especies que dan un valor agregado distinto:

a. Dispute Review Boards: que emiten ‘recomendaciones’ que no son inmediatamente obligatorias. En ocasiones, lo que se necesita es adoptar una solución temporal que permite reducir los efectos negativos del statu quo, sujeto a lo que determine en definitiva el tribunal arbitral.

b. Dispute Adjudication Boards: emiten ‘decisiones’ que son inmediatamente obligatorias. Ello permite obtener soluciones temporalmente —además de sustantivamente—adecuadas.

c. Combined Dispute Boards: el panel puede decidir emitir una decisión o una recomendación. Al hacerlo, tomará en cuenta las circunstancias de la disputa. Esta facultad da el valor adicional —frente a las dos anteriores— que permite adoptar una mejor solución no solo de fondo, sino de forma. Si la solución de la disputa se logra mejor mediante el vehículo de una ‘recomendación’ no vinculatoria, así se hará(23).

En conjunto, el valor agregado que ofrece el instrumento es contar con un órgano empapado de las características de la construcción que pueda, de ser necesario, emitir una respuesta adecuada no solo en cuanto a tiempo, sino a otras características —algo visiblemente útil para quien tenga experiencia en controversias de construcción—.

3.6. ‘Expertise’

Los procedimientos de expertos permiten obtener una solución a una diferencia que divide a las partes sobre un tema técnico, no necesariamente jurídico. El valor agregado que dan es que canalizan la solución de una controversia a la persona mejor situada para resolverla: el connaisseur.

3.7. Adaptación de contratos

La adaptación de contratos es la facultad que se da a un tercero de colmar lagunas que el contrato pueda presentar durante su vigencia(24). El trasfondo es interesante. La ratio de la facultad parte de la premisa que la situación económica que llevó a las partes a contratar puede cambiar —y con frecuencia cambia—. Ante ello, el principio de obligatoriedad e intangibilidad de los contratos puede ser —económicamente— miope —además de asfixiante—(25). Y no es inusual ver que, ante la camisa de fuerza de un contrato, un cambio económico puede resultar en forzar el incumplimiento del contrato, sea por imposibilidad o excesiva onerosidad(26). De allí que ciertos cuerpos legales contemplen soluciones(27).

Seguramente el lector está pensando que el principio que —implícitamente— estoy cuestionando cumple una función importante(28), y que si a las partes no les gusta, siempre tienen la opción de regularlo(29). Estando la opción disponible ex contractu, adoptarlo ex lege puede tener el —grave— efecto de desestabilizar los cimientos de las relaciones contractuales.

A ello tendría que contestar que estoy de acuerdo. Pero mi punto es otro. En ciertos contratos(30), la facultad puede ser valiosa, particularmente si se compara con la opción. El statu quo de pacta sunt servanda es que, de ocurrir un evento como los descritos, el resultado es que alguien pierde. ¿Quién? ¿Es imposible saberlo a priori? Ante ello, la ausencia de rebus sic stantibus hace las veces de un volado(31). Y no tiene que ser así. Las partes pueden evitar dicho riesgo si se deposita la facultad en un tercero —cuidadosamente seleccionado— para que adapte su contrato al —nuevo— presente, procurando el mismo equilibrio económico que las partes pactaron ab initio.

Nunca he visto que en México se utilice esta facultad. Y en cambio he participado en muchos casos en los que hubiera convenido no solo a quien ‘perdió el volado’ del imprevisto, sino a ambas partes(32).

4. Comentario final

Las mentes económicas más destacadas han enfocado recientemente su —enorme— poder intelectual en la disciplina jurídica(33). Esto no es gratuito. Inter alia han descubierto algo que los abogados con frecuencia pasamos por alto: la importancia de que el derecho sea correctamente diseñado y enérgicamente aplicado(34). Tal es su trascendencia que hay quien concibe al Estado de derecho como un elemento de riqueza de las naciones(35).

Existe coincidencia de objetivos entre nuestra disciplina y la ciencia económica. Uno de ellos es la consecución de justicia: dar a cada quien lo que le corresponde. Hay muchas maneras de aplicar el postulado anterior. Uno que brinda lecciones normativas es la eficiencia(36). Y dentro de dicha generalización, el problema de los contratos incompletos juega un papel importante —además de interesante—.

Los abogados podemos ayudar en la consecución de dicho fin. Sea que se trate del diseñador de contratos —abogados transaccionales— o su cumplidor —los litigantes— podemos dar un valor agregado a nuestros clientes si entendemos y utilizamos las herramientas jurídicas arriba resumidas.

Y en passant colaboraremos con la solución de una de las grandes incógnitas económicas de nuestros días: ¿cómo reducir los costos de transacción inherentes a los contratos ‘incompletos’, lo que fomenta la eficiencia asignativa?(37).

(1) El Premio fue compartido con Elinor Ostrom por sus estudios sobre sistemas policéntricos. Su ponencia magistral fue Beyond Markets and States: Polycentric Governance of Complex Economic Systems. Se recomienda este estudio a los creadores de política fiscal.

(2) Para ser exacto, el título de su ponencia magistral fue Transaction Cost Economics: The Natural Progression. Sus estudios sobre dicho tema genérico incluyeron observaciones sobre ‘contratos incompletos’. En este estudio me centro en ellos.

(3) Por ‘mecanismos alternativos de solución de controversias’ me refiero no solo a negociación, mediación y conciliación, sino también al arbitraje y otros instrumentos de más reciente creación. La inclusión de estos en dicha categoría es cuestionable. No abordo los motivos —para hacerlo, ver Arbitraje. Porrúa, México: 2004, p. 25—. Sin embargo, los agrupo bajo el mismo tema puesto que las lecciones que comento aplican para todos.

(4) Resumo el paradigma en mis palabras. Si se desea abundar sobre ello, ver Hart y Moore. Incomplete Contracts and Renegotiation. En: Econométrica, vol. 5, n.º 4, julio, 1988, pp. 755-785; Ayres, Ian y Gertner, Robert. Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules. En: Yale Law Journal, vol. 99, n.º 1, octubre, 1989, pp. 87-130; Posner, Richard A. Economics and the Law. Aspen, USA, 5.th ed., 1998; Salanié, Bernard. Economics of Contracts. A Primer. The MIT Press, Cambridge Massachusetts, Second Edition, London: 2005, pp. 193 et seq.; Williamson, Oliver E. Transaction Cost Economics. En: Handbook of Industrial Organization, Schmalensee, Richard y Willig, Robert (eds.), Elsevier, vol. 1, Oxford: 2005, p. 136. Otros son Williamson (1985), Klein, Crawford y Alchian (1978).

(5) De allí que el tema sea parte de la literatura macroeconómica de costos de transacción.

(6) Lo que la literatura económica denomina asset specificity. El activo está adaptado a la relación.

(7) Su utilización en otras operaciones o con otros agentes económicos.

(8) La amenaza de disolver el vínculo no es creíble.

(9) Mucha de la literatura económica sobre el tema busca resolver el problema. No hago eco de ella. Me ciño a las herramientas legales. Si se desea abundar, ver la literatura descrita en los pies de página anteriores.

(10) En los últimos años he participado como árbitro en diversos casos que reúnen las características indicadas. Y, con algunas excepciones, observo que la relación pudo haber sido mejor manejada, y el problema mejor resuelto —¡inclusive evitado!— si se hubiera utilizado uno de estos mecanismos.

(11) En su origen, considero que la causa del problema es doble. Primero, es hasta hace poco que la materia ha sido obligatoriamente incluida en los planes de estudio de (algunas) escuelas de Derecho. Por ende, estamos atestiguando la primera generación de abogados adiestrados con dichos conceptos. Segundo, el abogado apropia más valor de un problema legal si lo canaliza al litigio. De allí que tenga incentivos para no recomendar su utilización.

(12) La aseveración puede despertar diferencias. Por ejemplo, pueden citarse los casos en que una parte acepte una oferta ventajosa de su contraparte que tiene una mejor situación de negociación, y cuyo resultado no es justo. Así se apropia la mayor cantidad de valor a favor del oferente. Sin embargo, sigue siendo mejor que una respuesta legalista, suma cero, impuesta por un tercero. Si no, por definición, no lo hubiera aceptado.

(13) El adjetivo obedece a que no aporta nada. Lo que importa no es la nomenclatura sino el valor agregado de cada uno, comprendida su diferencia. Es a ello a lo que me ciño en este ensayo.

(14) No abundaré sobre por qué los considero así. De desear hacerlo, ver Arbitraje. Porrúa, México: 2004 y Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias. Nota sobre su Desarrollo. En: Revista de Investigaciones Jurídicas, 2003, p. 213 y Ars Iuris, n.º 30, 2003, p. 39.

(15) El adjetivo es importante. Las partes en disputa con frecuencia sobreexponen su postura con la finalidad de obtener ventajas tácticas y de negociación. Dicha tendencia —natural— tiende a complicar la solución del problema. El ejercicio de caucus permite al mediador conocer la verdadera postura de las partes y percibir si existe un común denominador que sirva de puente de solución de la controversia.

(16) El motivo por el cual es más eficiente se explica en: Crónica de Éxito de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias: Resultados Empíricos de un Modelo, disponible en: http://www.gdca.com.mx/PDF/varios/Mediacion%20Revisitada.pdf.

(17) Piénsese, por ejemplo, en el caso que aceptar cierta postura como resultado de la negociación podría comunicar las preferencias de dicha parte, dando una ventaja a la contraparte. Otro ejemplo es el caso en que aceptar algo puede llevar implícita una admisión que, de seguirse un procedimiento adversarial, sería fuente de responsabiliad. Aun, y cuando el procedimiento no se siga, es entendible que una parte prefiera no comunicarlo. Después de todo, los hechos dicen más que las palabras.

(18) En Arbitraje y la Judicatura —Porrúa, México: 2007, pp. 192 et seq.— se hace un recuento de temas complejos y problemas sociales serios que han sido solucionados mediante el arbitraje.

(19) Por definición, los tribunales tienen tiempo limitado para conocer de las controversias. Por más onerosa o compleja que sea, el juzgador ve la controversia como ve el resto de los expedientes en su oficina: un pendiente que debe resolver dedicándole la menor cantidad de tiempo posible.

(20) El adjetivo se extiende tanto al contenido como al tiempo. Esto es una función que se conjuga de distintas formas atendiendo al caso. En ocasiones, las partes necesitan una respuesta rápida. En otras, el tiempo no es tan importante como lo es el contenido. El arbitraje se adecua a las necesidades de cada caso.

(21) Pues el juzgador es escogido por las partes.

(22) Reglamento relativo a Dispute Boards de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.

(23) Por ejemplo, cuando la solución definitiva debe ser alcanzada únicamente después de conocer más de la misma. Sin embargo, con la información disponible y dadas las circunstancias, lo más eficiente es que se adopte una solución temporal, sujeta a lo que determine en definitiva el tribunal arbitral.

(24) Recibe diferentes nombres. Por ejemplo, contract adaptation o contractual gap filling. Con algunos matices, en esencia, se trata de lo mismo.

(25) Piénsese, por ejemplo, en una súbita e inesperada alza del precio de un insumo esencial del proveedor en un contrato de larga duración.

(26) Lo que la literatura económica define como un ‘incumplimiento eficiente’ —eficient breach—. Cuando conviene más pagar las consecuencias del incumplimiento que seguir cumpliendo.

(27) Por ejemplo, los Principios sobre Contratos Comerciales de la Unidroit —versión 2004— (artículo 6.2.1) y el Restatement of the Law on Contracts de Estados Unidos, segunda edición, §266. Rebus sic stantibus y variantes son contempladas en ciertos derechos —v. gr., hardship, en el derecho inglés; Wegfall der Geschäftsgrundlage, en el derecho alemán; imprévision, en el derecho francés, eccessiva onerosit sopravvenuta, en el derecho italiano—. En México, algunos códigos civiles lo contienen. Por ejemplo, el artículo 2147 del Código Civil de Coahuila.

(28) Jurídicamente, estabilidad contractual y, por ende, seguridad jurídica. Económicamente, la distribución de riesgos.

(29) Artículo 2111 del Código Civil Federal.

(30) Por ejemplo, los de larga duración, los complejos, los que versan sobre áreas reguladas, y la contratación gubernamental de largo plazo que exige inversiones cuantiosas iniciales por el contratista —v. gr., materia energética—.

(31) Admito que el talón de Aquiles del argumento es la existencia de seguros.

(32) Después de todo, la experiencia enseña que ligarse contractualmente con una parte jurídicamente estrangulada tarde o temprano los impacta a ambos. Sea mora, incumplimiento, rescisión, litigio, etc., la relación no se sigue tranquilamente. Ello genera costos transaccionales que nunca son totalmente sufragados por sólo una de las partes.

(33) Han sido muchos los premios Nobel de Economía de los últimos años que han merecido dicho galardón por hacer observaciones económicas sobre el derecho. Por la aplicación de principios de conducta de mercado a conducta metamercado, la raíz de la —fascinante— disciplina del análisis económico del derecho.

(34) Ver González de Cossío, Francisco. D = O x E, ensayo presentado ante la Asociación Latinoamericana y del Caribe de Análisis Económico del Derecho, Barcelona, junio del 2009. Disponible en: www.gdca.com.mx/PDF/varios/DOxE.pdf.

(35) González de Cossío, Francisco. El Estado de Derecho: un enfoque económico. Porrúa, México: 2007.

(36) De hecho, algunos pensamos que la ‘eficiencia’ debería ser sembrada en la mente de estudiantes de derecho como uno de los criterios contenidos en las fuentes materiales o reales del derecho, con miras a dar una estrella polar conceptual en la confección del derecho —escrito o jurisprudencial— que sirva para crear cuerpos normativos que, además de lograr su objetivo específico, logren otro importante: la ‘eficiencia’ —como se entiende bajo la economía de bienestar—. Anticipo, y doy la bienvenida a, respuestas a esta —provocativa— aseveración.

(37) Si se desea abundar sobre los tipos de ‘eficiencia’, cfr. González de Cossío, Francisco. Nueva Política de Competencia: alumbramiento, pubertad y madurez de una idea. En: Labarthe, Carlos Mena y Xopa, José Roldán (coords.) Competencia Económica. Porrúa, México: 2007.