Contribución al estudio sobre el fundamento del desistimiento en derecho penal

Revista N° 29. Oct.-Dic. 2009

Diego Araque Moreno  

Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Medellín 

(Colombia) 

Sumario

El desistimiento voluntario de la ejecución de una conducta punible, supone para el derecho penal y concretamente para la persecución penal en cabeza del Estado, un desinterés cuyo génesis y naturaleza, ofrece diversas interpretaciones y fuentes doctrinarias. El presente artículo aborda tal temática, partiendo de las diferentes posturas al respecto, señalando sus principales postulados y críticas, y exponiendo las diferentes vertientes que intentan fundamentar la razón y naturaleza del desistimiento como fuente de impunidad en la persecución penal estatal.

Temas relacionados

Derecho penal general; tentativa; desistimiento.

I. Introducción

En materia de desistimiento esto es cuando el sujeto que ha dado inicio a la ejecución de la conducta punible, de forma voluntaria interrumpe su propósito criminal, evitando de esta forma la realización plena de la descripción típica se discute, entre otros aspectos, lo concerniente a la temática relacionada con el fundamento o la razón de ser de dicha institución, es decir, los motivos o razones por las cuales el Estado declina en el interés legítimo que le asiste en la persecución del delito, al renunciar, como en efecto lo hace, a la imposición de la pena cuando la persona justamente retrocede, en los términos antes dichos, en su ilícito cometido inicial.

Al respecto, importa precisar, de una buena vez, que la doctrina mayoritaria realiza una división principal entre teorías jurídicas y político-criminales, predominando de lejos estas últimas en la actualidad. Así por ejemplo, dentro de estas, se hallan las teorías del premio, del puente de plata, de necesidad de pena, entre otras, mismas que desde hace varios años, jalonan la discusión de la referencia, remitiendo el problema a razonamientos ajenos a la sistemática abstracta o lógica de la teoría del delito propiamente dicha. Con todo, no se puede desconocer que las teorías jurídicas, que por el contrario tratan el asunto desde explicaciones internas o de cuño estrictamente dogmático, han venido recobrando fuerza durante los últimos años, especialmente, a través de las tesis o posturas unitarias que tratan de justificar la figura del desistimiento.

El presente artículo, precisamente, se reduce al estudio más que todo descriptivo de algunas de las más importantes de estas teorías que tratan de fundamentar la figura del retroceso de la empresa criminal. Básicamente, se trata de una radiografía o "estado de la cuestión" en materia de fundamento del desistimiento. Ello se realizará analizando primeramente la teorías jurídicas y luego las de corte político-criminal. Por supuesto, se analizarán de paso las principales críticas realizadas a algunas de las teorías en cuestión. Al final, como es apenas de suponer, se optará por una toma de posición con el ánimo de contribuir a la discusión, proponiendo por tanto un modelo de fundamentación sobre esta temática específica en particular.

2. Breve mirada a las principales teorías jurídicas del desistimiento

2.1. Las teorías más antiguas en materia de desistimiento, apelaban, como ya se precisó someramente con anticipación, a consideraciones de estricto rigor dogmático, de corte sistemático, lógico o abstracto, con miras a fundamentar la figura en cuestión. La problemática, así vistas las cosas, era analizada desde el interior de la sistemática de la teoría del delito, en especial a través de la negación de una cualquiera de las distintas categorías, niveles o presupuestos de imputación de responsabilidad penal, llámese la acción, la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad.

Así por ejemplo, una teoría jurídica del desistimiento vendrá a ser acogida por quienes, como en el caso de la mayoría de la doctrina nacional, han sostenido que el desistimiento opera como la negación de un elemento del tipo objetivo de la tentativa. En verdad, siendo considerada la tentativa como un dispositivo amplificador del tipo penal, faltando uno de sus elementos objetivo estructurales, no podría hablarse de tipicidad de un delito tentado. A tales efectos, recuérdese que el artículo 22 del Código Penal de 1980 -reproducido en sus aspectos esenciales por el artículo 27 del Código Penal de 2000- señalaba que habrá tentativa en aquellos casos en los que el sujeto "iniciare la ejecución del hecho punible, mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación y esta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad".

En consecuencia, llegado el caso de faltar alguno de estos elementos que componen el dispositivo amplificador de la tentativa, por obvias razones se hará imposible hablar de la existencia de un delito tentado. Esto, según la doctrina nacional, era justamente lo que acontecía en la institución jurídica del desistimiento, pues por razones de lege lata se sostuvo en nuestro país, casi de forma pacífica, que al no consumarse el delito por circunstancias propias a la voluntad del agente, no había lugar a predicar la tipicidad del conato por cuanto el referido artículo 22 expresamente exigía, para la tipicidad de la tentativa, que la consumación no se hubiese producido por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto activo del delito.

Dicho en otras palabras: quien desiste, lo hace de forma voluntaria, por razones que solo a él le son imputables. Sin tal requisito no se puede hablar de desistimiento. De forma tal que, en este orden de ideas, en la institución del abandono o interrupción del suceso criminal la no consumación del delito obedece a razones atribuibles de forma exclusiva y única al sujeto en cuanto tal, propias solo de este, que hacen del desistimiento una obra suya. En tanto que en la figura del conato o delito intentado la inconsumación obedece a otras razones distintas, explicables no ya por la propia voluntad del sujeto, sino, por el contrario, por factores externos o circunstancias ajenas a él, las que de manera alguna le pueden ser imputables. De esto, de los motivos por los cuales no se produce el resultado, dependerá por consiguiente que exista un delito intentando o en su defecto una tentativa desistida. Si esto último, es decir, si el delito no se perfecciona por circunstancias que son solo imputables al autor, entonces faltará uno de los elementos del tipo objetivo de la tentativa, valga repetir la no consumación por circunstancias ajenas al victimario.

Así las cosas, es claro que la atipicidad del comportamiento devendría por falta absoluta de uno de los elementos objetivos del dispositivo amplificador del tipo penal de la tentativa. "Hemos visto sostenía Reyes Echandía cómo una de las características de la tentativa acabada o inacabada es la no realización plena del hecho comenzado por circunstancias ajenas a la voluntad del actor (intervención de terceros, actos propios de la víctima, caso fortuito); ahora bien, cuando el resultado típico no se produce porque el agente voluntariamente suspende la iniciada ejecución, surge la figura que ahora examinamos, también conocida con el nombre de tentativa abandona. El desistimiento y las dos modalidades precedentes de la tentativa se identifican por el aspecto objetivo o formal, ya que en todas se da comienzo a la ejecución de la conducta típica y esta no logra plena culminación; la diferencia entre ellas radica en que en las formas de tentativa inacabada y acabada el agente no llega a la consumación por circunstancias ajenas a su voluntad, mientras que la no consumación en la tentativa desistida es determinación del propio actor"(1).

2.2. Desde esta misma perspectiva jurídica, autores como Welzel llegaron a señalar que el desistimiento cancelaba o anulaba la categoría dogmática de la culpabilidad o, quizá mejor, la reducía hasta la insignificancia, motivo por el cual se conoce a esta posición como la teoría de la "culpabilidad insignificante". Ciertamente, según Welzel, el fundamento del desistimiento radica en la insignificancia o poca monta que representa la culpabilidad cuando el autor retrocede en su cometido de forma voluntaria y de esta manera evita por tanto la consumación o realización perfecta del delito de que se trate. De esta suerte, según señalaba este autor de forma expresa, "el verdadero sentido del privilegio al que desiste reside en la insignificancia de su culpabilidad, que muestra en el desistimiento"(2).

A esta posición, sin embargo, se le ha objetado, entre otros aspectos, su imprecisión o falta de concreción al no señalar de forma o de manera exacta cuál de los distintos elementos que componen la culpabilidad entendida en términos normativos en el caso de este autor se vería afectado a través de la figura del desistimiento. En efecto, según se afirma, "si para Welzel la culpabilidad está formada por la imputabilidad, la congnoscibilidad de la antijuridicidad y la exigibilidad, tendría que especificar cuál de estos tres elementos queda disminuido hasta el punto de la insignificancia en el caso de desistimiento, punto este que no aborda el autor"(3).

Por lo demás, entre otras críticas dentro de las cuales destaca también aquella según la cual esta postura se construye sobre una teoría ética de la culpabilidad, se ha afirmado que existen casos en los cuales la persona desiste por razones que harían mucho más gravosa, mucho más reprochable su culpabilidad. Sin embargo, no obstante esto último, en estos casos, por razones de lege lata, igualmente habría que reconocer los efectos jurídicos del desistimiento, entre ellos, claro está, el principal, valga decir, el de la impunidad de la conducta correspondiente al delito por el cual se desiste(4).

En este orden de estimaciones, de acuerdo con la crítica en comento, se ha llegado a decir que "no es inconcebible por completo que un sujeto se abstenga de consumar el delito, únicamente porque, en el último instante se percata de que hacerlo le procurará una satisfacción inferior al disvalor representado por el riesgo de ser castigado y, en tales situaciones, parece imposible sostener que la culpabilidad de autor es insignificante"(5).

2.3. Dentro de las teorías jurídicas que vienen siendo objeto de inicial análisis, cabría también incluir, en segundo lugar, a las tesis unitarias del desistimiento, para las cuales la explicación de la impunidad vendrá dada por el hecho de que la acción de tentativa y el desistimiento de consumar la conducta punible conforman un plexo, una unidad, de suerte que la concurrencia de este último impide por obvias razones la configuración de la primera. En esta línea de argumentación se puede hallar la postura última de Zaffaroni, para quien el desistimiento viene precisamente a constituir una revocación de la tipicidad de la acción de tentativa, posición que se explica a través de un desarrollo jurídico y dialéctico de la teoría del iter criminis según el cual, así como la consumación viene a ser una negación del conato, la tipicidad de este vendrá a ser negada por el desistimiento voluntario de consumar el delito. "Aunque la fórmula señala este autor parece indicar que no se trata de un problema de tipicidad pues la ley expresa que carece de pena el autor de tentativa el desistimiento que opera sobre una tipicidad en curso la revoca, pues modifica la configuración del hecho: el desistimiento cancela el peligro de lesión y por ende, se trata de una etapa posterior atípica"(6).

Dentro de estas teorías unitarias tendría también cabida la posición de Jakobs. Naturalmente, en el caso de este autor, la fundamentación sería completamente distinta, pues su tesis, a partir de una postura normativista a ultranza, se edificaría a partir de estrictos criterios de imputación jurídica. Así las cosas, para este autor, el vínculo entre el delito intentado y la revocación residiría en los siguientes criterios: (i) en una conexión existente entre la acción de tentativa, por un lado, y la acción de desistimiento, por otra parte; (ii) en la reciprocidad que cabría afirmar entre el tipo penal y el abandono de la tentativa por parte del sujeto; (iii) así mismo, en la correspondencia que existe entre la culpabilidad como criterio de imputación de responsabilidad penal, y la voluntariedad propia del desistimiento; y (iv), finalmente, en el interés político-criminal para que el sujeto abandone el suceso delictivo(7). Así las cosas, vistas de esta manera, es claro que se trataría también de una justificación primordialmente interna a la figura de la tentativa, la cual construye Jakobs básicamente a partir de la siguiente idea: la posibilidad de tratarse en estos casos de desistimiento de un hecho susceptible de ser todavía modificado por el propio agente(8).

3. Teorías político-criminales

3.1. Como se precisó desde un comienzo, existen de otro lado las tesis de raigambre político-criminal, siendo estas las más socorridas en la actualidad. En estos casos, la explicación sobre el fundamento del desistimiento reconduce la discusión a criterios externos a la elaboración racional del delito en sí mismo considerado, o lo que es lo mismo, a razones que tienen en cuenta o que remiten a las consecuencias jurídicas del sistema propiamente dicho.

Pues bien, desde esta perspectiva, uno de los primeros ensayos que se elaboró en la ciencia jurídico-penal estuvo a cargo de la tesis conocida como "teoría del premio", bastante común entre la doctrina alemana, sobre todo entre aquellos autores que fundamentan el delito tentado en la teoría de la impresión. De esta forma, con arreglo a la citada teoría del premio, el Estado, como titular legítimo del ius puniendi, esto es del derecho a castigar, en aquellos casos en que la persona de forma voluntaria evita la realización o la perfección del tipo, renuncia a la sanción penal como una especie de contraprestación o de recompensa frente a dicha situación. Esto vendrá a ser así toda vez que, en palabras de Jescheck, "Quien desiste voluntariamente y evita la consumación o se esfuerza seriamente en ello aun cuando de todos modos aquella tiene lugar, en la comunidad se compensa parcialmente la impresión jurídicamente perturbadora de su hecho y, a causa de ello, merece indulgencia"(9).

Sin embargo, varias han sido las críticas que se le han realizado a esta postura. Así por ejemplo, la principal de ellas apunta a que la misma incurre en una clara y evidente petición de principio. Esto, ya que no hace nada distinto que repetir lo que de por sí ya está consagrado de forma expresa en la misma ley. Por esta potísima razón, como dice Roxin, la teoría en cuestión no hace más que "transcribir" o repetir lo ya dicho en la respectiva norma por parte del legislador, esto es que el desistimiento de consumar el delito es una especie de premio o de recompensa que consiste sencillamente en que la persona que abandona el camino del delito y retorna a la legalidad de forma voluntaria y eficaz, se exonera, queda impune o libre de cualquier tipo de sanción penal. Pero esto, ciertamente, poco o nada dice sobre la ratio, la justificación o el motivo verdadero por el cual el Estado concedería dicho perdón o indulgencia punitiva, al renunciar, como en efecto lo hace, a su facultad o potestad sancionadora. Siendo ello así, resulta meridianamente claro que la teoría de que se viene hablando carece de todo tipo de fundamentación cuando se trata de explicar la razón básica o primordial que deja impune el retorno a los cauces del derecho(10).

Una segunda crítica a esta tesis apunta a que la misión del derecho penal, una de sus características primordiales, no es propiamente la de premiar determinados comportamientos. Pues la pena, como es sabido de sobra, necesariamente, de forma inexorable, implica la idea de un mal, la imposición de un castigo. Justo por esta razón, según se dice, "El fin del Derecho penal es fundamentalmente la lucha contra el delito, evitándolo o castigándolo allí donde se produzca. Su misión es proteger bienes jurídicos y sancionar las conductas que lo ataquen, pero nunca premiar porque el delincuente haya evitado las consecuencias perjudiciales de su conducta"(11).

En tercer lugar, cabría hacer relación a una objeción que enfatiza en la sanción del delito remanente, también conocido como tentativa calificada. Esto sucederá cuando "el autor desiste de forma voluntaria y eficaz, pero lo realizado por él hasta ese entonces, configura o tipifica por sí solo una infracción penal", por lo que "debe esto último ser cargado a su cuenta con la respectiva sanción o imposición de pena"(12). En este orden de estimaciones, en estos eventos es claro que el derecho penal termina por imponer o por hacer efectiva la pena pertinente, no obstante que, como se viene de observar, el sujeto ha desistido en relación con el delito principalmente querido, motivo por el cual, en estos supuestos, no sería posible hablar de la concesión de un premio como equivocadamente lo haría la teoría objeto de análisis(13).

Por último, entre otras muchas más críticas, se ha sostenido que esta teoría hace depender la impunidad del desistimiento de la idea de merecimiento de pena, con lo cual, "se estaría abriendo paso a la posibilidad de que el fin perseguido no fuera únicamente la evitación del resultado típico (...) sino que a través de la conducta se esté realizando una valoración del propio sujeto y de su actitud, con el fin, que podría llegar a ser moralizante, de determinar si se ha 'merecido' o no la impunidad"(14).

3.2. Desde este mismo enfoque político-criminal que se viene estudiando, por oposición a las tesis jurídicas, una segunda teoría elaborada en torno al fundamento del desistimiento vendrá a ser la teoría del "puente de plata", cuyos orígenes, según lo señalado por la doctrina, se remontan hasta Feuerbach(15). Así, para esta posición, desde una orientación utilitaria, misma que entiende la pena como un medio, como un instrumento de prevención del crimen cuyos efectos serían alcanzados a partir de una teoría de prevención general negativa, de amenaza, intimidación o coacción psicológica, el desistimiento viene a ser tratado como una especie de estímulo u oferta de impunidad para el delincuente que desista, de suerte tal que por esta vía es perfectamente posible afirmar que "al enemigo que huye puente de oro". En palabras de Von Liszt, "en el momento que se traspasa la línea divisoria entre los actos preparatorios impunes y la ejecución punible, se incurre en la pena establecida para la tentativa. Este hecho no puede ser ya alterado, ni 'anulado por volverse atrás', ni desaparecer del mundo. Sin embargo, puede la legislación, por razones de política criminal, construir un puente de oro para la retirada del agente que ya era susceptible de pena. Ella lo ha hecho, convirtiendo en causa de extinción de la pena el desistimiento espontáneo"(16).

Con todo, como pasa seguidamente a señalarse, esta postura tampoco ha estado exenta de sus respectivas críticas. Así por ejemplo, se le ha replicado, con sobrada razón, que quien desiste voluntariamente de la comisión del delito casi siempre desconoce los efectos benéficos de la impunidad, que sería, como ha quedado ya también establecido, el principal efecto o consecuencia jurídica del desistimiento. Y sin embargo, no obstante ello, dicho beneficio de todas formas deberá ser reconocido a la persona que así haya procedido. Al respecto es bastante ilustrativo Cury Urzúa al señalar sobre el particular que "este punto de vista, aparentemente razonable, es, sin embargo, irreal. Una ojeada a la jurisprudencia, revela que jamás el sujeto desiste tras efectuar un cálculo como el descrito entre las ventajas y desventajas jurídicas de consumar"(17). Y si ello es así, como no cabe duda que lo es, tendría que colegirse que ninguna disuasión ejerce en el sujeto el supuesto o presunto "puente de plata" que el legislador tiende a su favor y que, en materia de desistimiento, se traduciría finalmente en la impunidad del comportamiento.

De otro lado, y ya en segundo lugar, se sostiene por parte de Roxin que esta postura no debería exigir el requisito de la evitación del resultado, también conocido como la exigencia de la eficacia(18). Pues según este autor, desde la teoría que se viene hablando, la del puente de plata, bastaría con la mera constatación o cumplimiento del requisito subjetivo de la voluntariedad. Esto sería de esta manera, ya que para efectos del estímulo psicológico bastaría con el esfuerzo serio de evitar el resultado(19).

3.3. A propósito de Roxin, es procedente mencionar en tercer lugar su posición al respecto, la cual se edifica a partir de la "teoría de los fines de la necesidad de la pena" o "teoría del indicio", misma que predomina actualmente en la jurisprudencia alemana(20). Con fundamento en esta postura, se vendrá a afirmar que el desistimiento hace completamente innecesaria la imposición de la sanción penal. Lo anterior, habida cuenta que cuando la persona retrocede en la empresa criminal, per se, por ese solo hecho, se estarían alcanzando los fines de prevención general y especial que persigue el legislador cuando asocia la pena con la vulneración o puesta en peligro de los bienes jurídicos.

En palabras de su creador, en estos casos "no hay razones de prevención general que reclamen un castigo, porque no se produce el resultado y el autor, al mostrarse fiel al Derecho en el momento decisivo, no da mal ejemplo a nadie. Las influencias de prevención especial son innecesarias, porque con su desistimiento el autor ha vuelto a la legalidad; su eventual inestabilidad, manifestada ya a través de la tentativa, no es por sí sola razón suficiente para imponer sanciones penales si el sujeto renuncia voluntariamente a provocar el resultado. Y la compensación de la culpabilidad parece también superflua porque el mismo autor ha reparado y 'compensado' la culpabilidad que implicaba la tentativa con su voluntario desistimiento"(21).

Sin embargo, también esta posición ha sido objeto de serios reparos. Efectivamente, en su contra se ha señalado que, en determinados eventos, el desistimiento de consumar la conducta punible no necesariamente habrá de obedecer a que el autor se muestre leal o fiel al ordenamiento jurídico, pues puede en cambio suceder todo lo contrario, esto es, que el desistimiento se explique por una circunstancia completamente distinta, totalmente diferente, como, por ejemplo, el temor serio, concreto y fundado que pueda sentir el autor con respecto a la pena estatal, al verse v. gr. sorprendido en la ejecución de la conducta criminal(22). Y aquí, en estos casos, cabría por tanto preguntar si el sujeto que desiste de una manera tal debe efectivamente beneficiarse de la impunidad, justo por razones de prevención general o especial de la pena, o si, por el contrario, en estas hipótesis los fines de la pena parecerían jugar para el lado opuesto, estando más bien a favor de su imposición(23).

Aunque según Roxin, la crítica en cuestión no sería de recibo con respecto a su teoría, la cual exige, para efectos de reconocer plenamente el requisito de la voluntariedad, que el sujeto se haya comportado de forma contraria a la llamada "lógica del delincuente". En este orden de ideas, las circunstancias o factores puramente causales no podrían ser valorados a favor del reconocimiento del desistimiento y su respectiva impunidad. Esto, ya que lo que verdaderamente importaría para Roxin es que, a pesar de la falta de esas circunstancias causales, el agente finalmente no consumó el injusto(24). O quizá mejor: si el sujeto interrumpe su actuación por razones de pura vergüenza, por ejemplo, ello sería un factor que claramente no se compadece con la forma o la manera como normalmente debería de comportarse un sujeto criminal. Ello, por tanto, explicaría por obvias razones el reconocimiento de la impunidad. Por el contrario, si el sujeto desiste, por ejemplo, por temor a ser denunciado o descubierto, se tratará en cambio de una "mera acomodación al cambio de situación", razonable, esta sí, desde la perspectiva de cualquier criminal, motivo por el cual en casos próximos al presente no se debería reconocer la impunidad derivada del desistimiento de consumar la conducta punible.

A lo anterior, empero, cabría objetarle lo siguiente: en primer lugar, que el mencionado criterio de la lógica del delincuente, a no dudarlo, raya con un modelo de derecho penal de autor(25). Amén que, según también se ha dicho, y ya de otro lado, no existen reglas preestablecidas con respecto a la forma como habrá de comportarse un delincuente considerado como profesional(26). Al tiempo que, en tercer lugar, dicha tesis violaría flagrantemente los principios de acto y de legalidad, al exigir requisitos no contemplados en la ley(27).

4. Toma de posición

Como se ha podido advertir, la principal consecuencia jurídica del desistimiento tiene que ver con la impunidad del delito a cuya comisión plena no se llega por el abandono voluntario y eficaz que del mismo realiza el propio autor. Es esta, en efecto, la consecuencia más importante, la más trascendental de todas, que extractan la doctrina y la jurisprudencia alemanas con base en lo normado en el parágrafo 24 del StGB (Código Penal alemán), con arreglo al cual "No será castigado por tentativa quien desista voluntariamente de la realización del hecho o evite su consumación".

Ahora bien, es claro que a esta conclusión se llega a partir de un punto de vista que sostiene que el desistimiento o retroceso criminal se erige en una causa personal de supresión o levantamiento de la pena, de manera que, así entendido, para nada afectaría como sucedería en cambio en las teorías o tesis de corte jurídico los presupuestos o las distintas reglas de imputación que se hace necesario superar a efectos de poder endilgar a una persona un juicio de responsabilidad penal. El conato así cometido simplemente no se sanciona por razones o factores externos a la sistemática del delito, esto es, por motivos de pura política criminal. De esto se colige, en consecuencia, que la impunidad del delito tentado, en los eventos de desistimiento, viene a ser un premio, un privilegio o una recompensa que se otorga al individuo que abandona su propósito de continuar con su cometido criminal.

Sin embargo, contrario a la posición que viene de señalarse, aunque en todo caso desde un enfoque de corte político-criminal, podría perfectamente afirmarse que en estos casos, en los supuestos de desistimiento de consumar la conducta punible, el asunto bien puede ser enfocado desde la perspectiva de merecimiento de pena, criterio que, naturalmente, debe ser entendido en términos distintos a la idea de necesidad de sanción penal.

Así, el concepto de merecimiento de pena deberá ser comprendido en el sentido de un juicio global de desvalor del hecho y, por tanto, de carácter prelegislativo. Juicio que, así vistas las cosas, apuntaría a la desaprobación de un comportamiento general y abstracto, el cual, por su inaceptabilidad, intensidad y gravedad respecto a otras ilicitudes, sería merecedor de una sanción penal y, por ende, ameritaría una protección especial reforzada por vía de tutela penal. O como lo sostiene recientemente la doctrina, haciendo alusión al concepto de merecimiento de pena: "Un criterio ulterior de criminalización es el configurado según el denominado principio de merecimiento de pena. Tal principio expresa la idea de que la sanción penal no debe ser aplicada ante cualquier ataque contra un bien digno de tutela, sino tan solo en aquellos casos en que la agresión alcance un nivel de gravedad intolerable"(28).

En consecuencia, desde esta última perspectiva, el desistimiento vendría a ser una especie de barrera, filtro o límite al ejercicio del derecho penal, a la facultad punitiva del Estado. De tal suerte que, en estos casos, el ente estatal se vería obligado, por razones de política criminal, a declinar en su facultad de investigar, juzgar y hacer efectiva la sanción, en relación con aquellas conductas definidas prima facie como delictivas, pero que, por razones adicionales de interrupción o abandono del suceso, en realidad no merecerían ser objeto de persecución penal. Visto en estos términos, desde esta otra perspectiva, se trataría, en el caso del fundamento del desistimiento, más que todo de un baremo o de un auténtico límite al ejercicio del ius puniendi, a la facultad de intromisión que tal poder del Estado implica sin duda alguna en los derechos individuales, en las esferas más íntimas de las personas.

Desde luego que la razón o los motivos de una concepción como la anterior, se hallarían en las conquistas del liberalismo penal, esto es, en el universo de principios político-criminales tan caros como los de lesividad, mínima intervención, subsidiariedad, fragmentariedad y proporcionalidad de la reacción penal.

En suma, en los casos de desistimiento no se superarían estos presupuestos mínimos de merecimiento de protección penal, los cuales caracterizan una sistemática de orientación teleológica o funcional de protección de bienes jurídicos. Así, los referentes político-criminales de un derecho penal confeccionado en torno a la idea de conciliar las funciones de protección de garantías individuales, por un lado, y de bienes jurídicos, por otra parte, evidencian que no es deseable, por no ser idónea, adecuada y proporcionada, la reacción punitiva en los eventos en que la persona desiste voluntariamente de consumar la conducta punible y evita de forma oportuna la realización del riesgo ilícitamente incrementado. No hay pues, en los casos de desistimiento, un injusto merecedor de pena, pues, como lo ha precisado algún sector de la doctrina, "(...) tampoco puede constatarse un injusto penal relevante en el caso paradigmático del desistimiento voluntario exitoso (...) tampoco en estos casos tiene sentido hablar de merecimiento de pena, por lo menos como enunciado de lege lata. Como se deduce de las correspondientes normas, en semejantes casos no existe necesidad alguna de reacción penal y, por este motivo, la 'constatación' de un injusto merecedor (en sí mismo) de pena no tiene un fin que la legitime y, en consecuencia, carece de función"(29).

(1) Reyes Echandía, Alfonso. Derecho penal. Temis, Bogotá: 1996, p. 125. En parecido orden de ideas, Estrada Vélez, Federico. Derecho Penal. Temis, Bogotá: 1986, p. 134, y Fernández Carrasquilla, Juan. Derecho penal fundamental. T. II. Temis, Bogotá: 1989, p. 376.

(2) Welzel, Hans. Derecho penal alemán. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile: 1976, p. 231.

(3) Pozuelo Pérez, Laura. El desistimiento en la tentativa y la conducta postdelictiva. Tirant lo Blanch, Valencia: 2003, p. 46.

(4) Sobre las consecuencias jurídicas del desistimiento, esto es, la impunidad del delito por el cual se desiste, la sanción del delito remanente y los efectos en materia de participación criminal, véase Araque Moreno, Diego. Desistimiento y derecho penal. Ibáñez, Bogotá: 2008, pp. 149 y ss.

(5) Cury Urzúa, Enrique. Derecho Penal. T. II. 2.ª edición. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile: 1997, p. 205.

(6) Derecho penal. Ediar, Buenos Aires: 2000, p. 803.

(7) Derecho penal. Marcial Pons, Madrid: 1995, p. 900.

(8) "El desistimiento como modificación del hecho". En: Estudios de Derecho Penal. Civitas, Madrid: 1997, pp. 526 y ss.

(9) Jescheck, Hans-Heinrich y Weigend, Thomas. Tratado de derecho penal. Parte general. Comares, Granada: 2002, p. 579.

(10) Roxin, Claus. "Sobre el desistimiento de la tentativa inacabada". En: Problemas básicos del derecho penal. Reus, Madrid: 1976, pp. 267 y 268.

(11) Muñoz Conde, Francisco. El desistimiento voluntario de consumar el delito. Bosch, Barcelona: 1972, p. 30.

(12) Araque Moreno, Diego. Desistimiento, p. 151.

(13) Muñoz Conde, Francisco. El desistimiento, pp. 31 y 32.

(14) Pozuelo Pérez, Laura. El desistimiento, pp. 62 y 63.

(15) Martínez Escamilla, Margarita. El desistimiento en derecho penal. Centro de Estudios Judiciales, Madrid: 1994, p. 39.

(16) Cfr. Von Liszt, Franz. Tratado de derecho penal. T. III. Reus, Madrid, p. 20.

(17) Cury Urzúa, Enrique. Derecho Penal. T. II. 2.ª edición. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile: 1997, p. 204.

(18) Sobre los requisitos del desistimiento, Araque Moreno, Diego. Desistimiento, pp. 103 y ss.

(19) "Sobre el desistimiento de la tentativa inacabada". En: Problemas básicos del derecho penal. Reus, Madrid: 1976, p. 268.

(20) Cfr. Jescheck, Hans-Heinrich y Weigend, Thomas. Tratado de derecho penal, p. 579.

(21) "Sobre el desistimiento de la tentativa inacabada". En: Problemas básicos del derecho penal. Reus, Madrid: 1976. Para entender esta posición, importa recordar que para Roxin el estudio analítico de las categorías dogmáticas del delito estaría condicionado precisamente por los fines político-criminales del sistema, fines que no son otros que los del modelo de Estado Constitucional. Así, en: Política criminal y sistema del derecho penal. Bosch, Barcelona: 1972.

(22) Así Jescheck, Hans-Heinrich y Weigend, Thomas. Ob. cit., p. 579.

(23) Martínez Escamilla, Margarita. El desistimiento, p. 62.

(24) Sobre el desistimiento, p. 267.

(25) Así, Muñoz Conde, Francisco. El desistimiento, p. 94.

(26) Jäger, Christian. "El elemento volitivo en el desistimiento de la tentativa". En: ADPCP, 2003, p. 21.

(27) Pozuelo Pérez, Laura. El desistimiento, p. 93.

(28) Fiandaca, Giovanni y Musco, Enzo. Derecho penal, parte general. Temis, Bogotá: 2006, p. 58.

(29) Freund, Georg. "Sobre la función legitimadora de la idea de fin en el sistema integral del derecho penal". En: El sistema integral del derecho penal. Marcial Pons, Barcelona: 2004, p. 103.