Control a los aportes para la seguridad social

Revista Nº 178 Jul.-Ago. 2013

Humberto Aníbal Restrepo Vélez 

Abogado tributarista 

Desde que el legislador tomó la decisión de trasladar a los contratantes la obligación del Estado de controlar la evasión y elusión de las cotizaciones y aportes al sistema de seguridad social integral, SSSI, se esperaba la reglamentación ordenada por la ley que permitiera su implementación.

En efecto, por mandato del artículo 26 de la Ley 1393 del 2010, la celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos de prestación de servicios se condiciona “... a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social”, mientras que el parágrafo 2º del artículo 108 del estatuto tributario —en los términos en que fue adicionado por el artículo 27 de la citada ley— limita a los contribuyentes del impuesto sobre la renta la posibilidad de deducir los pagos efectuados a trabajadores independientes, mientras no constaten “... la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden al contratista según la ley”.

Se trata de comprobar los pagos correspondientes al sistema general de seguridad social en salud, SGSSS (L. 1122/2007, art. 18) y al sistema general de pensiones, SGP (L. 100/1993, arts. 13 y 15), que recaen sobre los contratos en los que esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural “... tales como contratos de obra, suministro, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, es decir, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten” (Minsalud, Conc. 55301/2012), así como al sistema general de riesgos laborales, SGRL, contemplados por el artículo 13 del Decreto-Ley 1295 de 1994, para contratos formales de prestación de servicios superiores a un mes o que recaigan sobre actividades catalogadas como de alto riesgo.

A juzgar por la motivación del Decreto 1070 del 2013, la reglamentación que estaba pendiente se encuentra contenida en el artículo 3º ibídem, con el cual se pretende garantizar el cometido de la ley en referencia a pagos distintos de los originados en una relación laboral, o legal y reglamentaria.

Sin embargo, la norma en cita dista mucho de la finalidad que persigue la potestad reglamentaria con la que cuenta el ejecutivo en procura de la cumplida ejecución de la ley (C.N., art. 188, num. 11), por lo siguiente: i) la mención que se hace en los considerandos parte de un supuesto fáctico equivocado, pues la eventual obligación de retener a que alude el artículo 108 del estatuto tributario, se refiere al mecanismo de recaudo de los aportes planteado en el artículo 26 de la Ley 1393 del 2010, y no al del impuesto sobre la renta; ii) en consecuencia, las previsiones sobre la disminución de la base de la retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta no está asociada a las normas que consagran la obligación de control a cargo de contratantes y contribuyentes; iii) la ley ordena el control en función de un tipo de contrato para el caso de los contratantes en general y por la calidad del beneficiario del pago en lo que respecta a los contribuyentes, mientras que el decreto se orienta a la naturaleza del ingreso, que desde luego debe entenderse —aunque no lo dice— proveniente de la prestación de un servicio personal que implique una obligación de hacer, conforme el concepto de Minsalud ya citado; iv) el control establecido se limita a exigir que los aportes sean realizados en debida forma y se acompañe la copia de la planilla o del documento de pago a la factura de venta o documento equivalente; v) por la manera como está redactada la norma, pareciera que la limitación a la procedencia de la deducción solo se refiere a los pagos realizados a los contratistas que hayan solicitado la disminución de la base de retención; y vi) el hecho de supeditar que el pago de los aportes se haga en debida forma, en la práctica faculta al contratante para oponerse o retrasar el pago por el servicio prestado, según su criterio.

Así las cosas, queda en manos de los contribuyentes que pretendan el reconocimiento de la deducción por estos pagos, interpretar como se cumple en debida forma con la obligación de efectuar los aportes a la seguridad social, en caso de que el beneficiario del pago por la prestación del servicio demuestre la cancelación de las cotizaciones por anticipado, a menos que, como contratantes, decidan asumir voluntariamente la carga administrativa de realizar de manera directa los aportes, previa autorización del contratista para el descuento y pago.

Lo cierto es que en materia tributara está vigente el condicionamiento a la deducibilidad de los pagos a trabajadores independientes, de obligatorio cumplimiento desde el pasado 28 de mayo del 2013, así los contribuyentes no cuenten con los elementos necesarios para cumplir con este deber adicional, pues con la expedición del artículo 3º del Decreto 1070 del 2013 —que simplemente exige aportar la planilla o documento de pago— el Gobierno Nacional desconoce que la potestad reglamentaria de la que está investido, ha sido concebida para facilitar la aplicación de la ley y no para improvisar, como lo hizo en el presente caso.