Control de fusiones en Latinoamérica: el caso colombiano

Revista Nº 11 Abr. -Jun. 2006

por Guillermo Sossa 

En la actualidad, la mayoría de países de Latinoamérica disponen de regímenes sobre libre competencia, centrados en la represión de conductas que tiendan a distorsionar, falsear o restringir la competencia en los mercados, como es el caso de los carteles y el abuso de la posición dominante.

En los países del área existe una conciencia clara respecto a las bondades que representa un esquema de libre mercado como modelo de desarrollo económico y social, dados los beneficios que este representa en términos macroeconómicos, en cuanto propicia un mayor desarrollo del aparato productivo nacional, una asignación más eficiente y equitativa de los recursos y, naturalmente, crea bienestar para los consumidores, gracias a la existencia de variedad de precios, mayor calidad en los productos y avances tecnológicos.

De esta forma, los países de la región que cuentan actualmente con legislaciones e instituciones sobre libre competencia son: Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Jamaica, México, Panamá, Perú y Venezuela. El Salvador acaba de sumarse a esta lista con la reciente expedición de su Ley de Competencia(1). Por su parte, otros países como Bolivia, Ecuador, Honduras, Guatemala, Nicaragua y República Dominicana se encuentran elaborando y discutiendo sus respectivos proyectos de legislación sobre la materia.

Sin embargo, y a pesar de la claridad meridiana que existe sobre los beneficios de un mercado fundamentado en la libre competencia, todavía no existe un consenso frente a la necesidad de realizar un control previo a las concentraciones económicas. Así, por ejemplo, países como Chile, Perú y Venezuela, que tienen una rica tradición y gran experiencia en temas relacionados con la materia, no tienen establecido un esquema de esta categoría, general y obligatorio.

En el caso peruano, únicamente existe control previo para las concentraciones de empresas pertenecientes a los sectores eléctrico y de telecomunicaciones. Chile, por su parte, dispone de un control previo de concentraciones en compañías relacionadas con los sectores bancario y sanitario. En las demás actividades económicas, aunque no existe norma expresa que establezca este tipo de control, las autoridades de competencia pueden llegar a analizar las concentraciones que voluntariamente le sean consultadas por las empresas, con el propósito de evitar una posible decisión de disolución o modificación de la entidad por abuso de posición dominante.

En Venezuela la situación es algo similar pues, aunque no existe control previo obligatorio, las compañías pueden presentar a consideración de la autoridad de competencia una solicitud de evaluación previa, la cual, en todo caso, no obliga a suspender la ejecución de la operación. En otros países, como Argentina, el aviso de operaciones por parte de las empresas debe hacerse en forma previa o en el plazo de una semana desde la fecha de conclusión del acuerdo, con lo que una posible determinación de objeción podría resultar más traumática, pues implicaría tener que realizar una “desinversión”, si estas ya se encuentran integradas.

La divergencia de los ordenamientos jurídicos de los países de la región, frente a la necesidad de aplicar un control sobre las concentraciones, y la manera en que este mecanismo se debe instrumentar, ha sido un inconveniente al momento de definir una política en la materia por parte de los órganos comunitarios de integración, como el Mercado Común del Sur (Mercosur) y la Comunidad Andina de Naciones (CAN). Este organismo, dicho sea de paso, recientemente estableció un régimen de competencia en la Decisión 608 del 2005, sin que se hiciera ninguna referencia al control previo de concentraciones.

Los detractores de la existencia de un mecanismo de esta naturaleza plantean como sus argumentos más comunes, los siguientes: (i) la existencia de sectores productivos y economías que no cuentan con la madurez necesaria para sujetarse a este tipo de verificaciones; (ii) la necesidad de fortalecer las empresas nacionales de cara a los procesos de integración subregional y al fenómeno de la globalización y (iii) la posibilidad de reprimir y corregir, de forma posterior, cualquier abuso de poder de mercado que se pretenda implementar, sobre la base de hechos reales y concretos.

A pesar de que en el ámbito latinoamericano Colombia tiene una de las legislaciones pioneras sobre control previo de concentraciones, este país no ha sido ajeno a ese debate, pues tanto el sector académico como el industrial cuestionan la conveniencia y necesidad de mantener este mecanismo, el cual fue establecido en la Ley 155 de 1959. Como argumento adicional, los detractores señalan que la misma ley abre una posibilidad de verificación ex post, al establecer una vigilancia permanente sobre las empresas que ostentan poder de mercado, para efectos de detectar y reprimir, en forma posterior, la fijación de un precio inequitativo que pueda resultar lesivo para el mercado(2). Este argumento no resulta válido, por cuanto el control posterior presenta grandes inconvenientes de carácter estructural y, sobre todo, práctico.

Para empezar, no se puede desconocer que un mercado bajo condiciones normales es dinámico y cambiante, con lo cual bien puede suceder que quien en un momento específico ostenta “poder de mercado”, ya no lo tenga a la vuelta de algunos meses o, viceversa, que con el paso del tiempo quien no cuenta con él lo pueda adquirir posteriormente. Esta situación conlleva una dificultad de orden práctico, pues supone no solo la necesidad de mantener un flujo constante de información y de reporte de datos por parte de las empresas, sino un análisis permanente de la autoridad de competencia para determinar cuáles reúnen las condiciones para estar sometidas a esa vigilancia permanente y el procesamiento de la información que se le reporte. Esto, a la postre, se convierte en un mecanismo engorroso, costoso y, muy seguramente, trae resultados tangibles muy pobres.

Dejando de lado lo anterior, supeditar la acción correctiva de este tipo de control a la verificación de un precio inequitativo o excesivo por parte de la autoridad de competencia constituye un gran inconveniente, dada la dificultad de definir parámetros objetivos que permitan establecer tales desviaciones. En todo caso, la dificultad será mayor si se puede establecer que el precio de la compañía que tiene poder de mercado efectivamente es inequitativo o explotativo, en cuanto ello conlleva implícitamente a que la autoridad de competencia tenga que entrar a determinar cuál debe ser entonces el precio razonable o equitativo. Con ello se regresa al sistema de control de precios, de modo tal que la autoridad de competencia, lejos de promover el libre mercado, termina restringiéndolo al asumir un rol que no le corresponde.

En escenarios de mercados no regulados, la autoridad de competencia no puede reemplazar el papel del empresario en la tarea de definir el precio de sus productos o servicios. Esto no solo porque significa una regresión a los sistemas de economía central planificada, sino porque implica un riesgo innecesario de quebrar una industria, con precios demasiado bajos, o de generar carestía, con precios demasiado altos. Cualquiera que fuera la determinación, habrá siempre inconformidad de la industria, que tiene como objetivo principal generar ganancias, o del consumidor, que cuenta con fuentes limitadas de recursos. Esto sin profundizar en otros problemas a los que la autoridad de competencia se podría ver abocada en la tarea de controlar precios, tales como presiones, corrupción, conflictos de intereses, etc.

Los anteriores aspectos, aunados a la dificultad y traumatismo que genera una orden de “desinversión”, dentro de un proceso de control posterior, colaboran con la idea de que el control previo es mejor. Lo anterior, por cuanto se trata de un mecanismo preventivo que se orienta a asegurar que a través de una concentración no se presente una reducción sustancial de las condiciones de competencia y, consecuencialmente, la adquisición de poder de mercado por parte de un agente económico.

Naturalmente, el ejercicio del control previo sobre concentraciones, el cual lleva implícita una limitación a la libertad empresarial y de autonomía privada de la voluntad, no puede ser desmedido ni arbitrario. Por el contrario, debe operar con absoluta precisión quirúrgica en la tarea de asegurar el mantenimiento efectivo de la competencia, pues, de no ser así, se restringiría injustificadamente la libertad de las empresas y, al mismo tiempo, se corre el riesgo de impedir las eficiencias de una operación que pueden llegar a favorecer a los consumidores en un momento dado, con lo cual, el remedio terminaría siendo peor que la enfermedad.

Por ello, solamente se puede llegar a la objeción de una concentración bajo circunstancias extremas, en las que sea necesario sobreponer el interés general del mercado sobre el particular de las empresas, ante la perspectiva de una restricción indebida de la competencia a causa de la operación que se pretende realizar. La adquisición de una cuota elevada de participación en el mercado es un elemento indicativo, mas no conclusivo, de que la concentración genera una indebida restricción, pues existen factores como: el desplazamiento de la oferta, el poder de mercado de la demanda, la competencia potencial y la regulación sectorial, que pueden neutralizar cualquier intento monopolístico que se pretenda ejercer.

En cualquier caso, sea que se adopte un condicionamiento o que se objete una concentración, la autoridad nacional es quien tiene la carga de demostrar que esa operación tiende a generar una indebida restricción de la competencia. Este aspecto, aunque podría pasar inadvertido, constituye una garantía fundamental para la actividad empresarial pues, ante la falta de elementos demostrativos, se debe conceder el beneficio de la duda a favor de las empresas que intervienen en la operación.

Lo anterior, sin desconocer que son las compañías quienes tienen la carga de demostrar los aspectos que invocan en beneficio de sus intereses, como, por ejemplo: la excepción de eficiencia, la de quiebra y la idoneidad de los condicionamientos propuestos para remediar los inconvenientes generados con la operación. Otro tanto ha de decirse respecto de la imposición de condicionamientos que, para expresarlo de alguna manera, representan el punto intermedio entre las posibilidades de la autoridad, respecto de aprobar u objetar una concentración.

Aunque los condicionamientos tienen como objetivo preservar las condiciones de competencia en el mercado, es claro que estos no pueden constituir una objeción velada por parte de la autoridad de competencia. De tal forma, la aplicación de este mecanismo debe: (i) restringirse a aquellos casos en que sea necesario lograr un restablecimiento efectivo de la competencia; (ii) focalizarse exclusivamente en aquellos productos y zonas geográficas en que la operación genera inconvenientes; (iii) resultar acorde con la magnitud del problema y (iv) ser viable o de aplicación satisfactoria en las condiciones objetivas del mercado en que participan las empresas.

Con relación a este tema, la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia (Superindustria) ha tenido un amplio repertorio de condicionamientos, entre los cuales se destacan los siguientes:

a) Fijación de murallas chinas: es la obligación que tienen las empresas de preservar su independencia en el mercado, después de haberse producido la adquisición de control y al competir entre ellas mismas. Bajo este esquema, cada compañía debe fijar sus propias políticas comerciales en forma independiente y criterios propios.

Además de suponer un desconocimiento de las eficiencias y sinergias pretendidas en el proceso, la imposición de este condicionamiento conducía a una situación irreal que, en la práctica, era casi imposible de cumplir para las empresas. Así mismo, dificultaba su seguimiento por parte de la Superindustria.

b) Precios e inversiones: se trata de la obligación que tiene la empresa de no incrementar precios por encima del índice de precios al consumidor, salvo que se demuestre previamente que tal situación se originó por el aumento de costos o de impuestos, o por la realización de inversiones en publicidad en una cuantía determinada para la preservación de ciertas marcas.

Estos condicionamientos resultan más restrictivos que “procompetitivos”, toda vez que suponen una limitación e irrupción en aspectos esenciales del negocio, que solo el empresario debe determinar. Supone, además, que se debe adoptar un esquema de control de precios, con todos los inconvenientes ya señalados. Se desconoce la necesidad que tiene el ente económico de acomodarse frente a situaciones internas de la organización y de externalidades del mercado en que opera.

c) Compartir infraestructura: la resultante del proceso deberá tener un porcentaje específico de su capacidad instalada de producción a disposición de los futuros competidores. En otros procedimientos, la Superindustria ha impuesto como condicionamiento permitirles a los competidores acceder a la flotilla de transporte de la resultante del proceso. Este tipo de condicionamientos genera una exposición permanente de la información estratégica de la empresa y de los competidores con quienes se comparta la infraestructura. Así mismo, incrementa los riesgos de cartelización y genera inconvenientes de orden práctico al momento de definir las condiciones de acceso —precio, materia prima, distribución, definición de prioridades y prelaciones, mezcla de productos, etc.—.

d) De comportamiento: una vez se consolide la operación, las empresas intervinientes no pueden realizar acuerdos para fijar precios, condiciones de comercialización, niveles de producción, ni hacer repartos de mercado. Tampoco deben hacer compras conjuntas de materia prima, realizar ventas atadas de productos, ni efectuar repartición del mercado con distribuidores. Como las compañías integradas conforman una misma unidad económica, no tiene sentido imponerles limitantes, como si se tratara de entidades independientes. Pero, incluso, si se tratara de unidades económicas diferenciadas, resulta innecesario establecer tales restricciones, pues la misma ley prohíbe expresamente tales conductas.

Además de generar múltiples inconvenientes para el desarrollo de la actividad empresarial, este tipo de condicionamientos no permiten un restablecimiento efectivo de la competencia.

Las últimas decisiones de la Superindustria en materia de concentraciones horizontales revelan un cambio en los tipos de condicionamientos, alienándose a las tendencias en el tema de la Comisión Europea y de la Federal Trade Commission de Estados Unidos. Así pues, resulta frecuente como condición para no objetar la operación, que las empresas que pretenden integrarse de manera previa, enajenen determinados activos tangibles —maquinaria, refrigeradores, etc.—; activos intangibles —marcas, know how, secretos industriales, listas de clientes, etc.— o la combinación de unos y otros, a un tercero independiente que cuente con la capacidad necesaria, en términos económicos y de experiencia, para asegurar la viabilidad del negocio.

Por su parte, en integraciones de carácter vertical, la solución más común consiste en garantizar el acceso a los competidores de materia prima, canales de distribución o de la tecnología necesaria, y no puede negarse a su aprovisionamiento o prestación sin razones válidas y objetivas, ni discriminar las condiciones en que se otorga.

Aunque la Superindustria ha vivido un desarrollo acelerado en el asunto de las concentraciones en los últimos ocho años, no cabe duda de que el camino por recorrer sigue siendo extenso, fundamentalmente porque se precisa de una reforma legislativa en la que se mantenga el tema acorde con las condiciones actuales del mercado. Esta, además, debe fijar, de manera más clara y detallada, las bases sustanciales y procedimentales de la materia.

Pero, regresando al punto de partida, es evidente que en Latinoamérica no existe una concepción unificada frente al control de concentraciones. Tal vez una razón para ello sea el tinte político que este tema representa en cada país y el grado de desarrollo de sus economías, que desde luego atraviesan por momentos y necesidades diferentes, sin que se pueda imponer una marcha forzada y uniforme para todos los países de la región.

Mientras esta situación perdure será difícil que en los procesos de integración subregional que se están viviendo, haya una orientación clara y unívoca frente al control de las concentraciones.

(1) Asamblea Legislativa de la República de El Salvador, D. 528, nov. 26/2004.

(2) El artículo 2.º de la Ley 155 de 1959 establece: “Las empresas que produzcan, abastezcan, distribuyan o consuman determinado artículo o servicio, y que tengan capacidad para determinar precios en el mercado, por la cantidad que controlen el respectivo artículo o servicio, estarán sometidas a la vigilancia del Estado para los efectos de la presente ley”. En concordancia con lo anterior, el artículo 3.º del Decreto 1302 de 1964 indica que el Director Ejecutivo de la Superintendencia de Regulación Económica —en la actualidad, Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia—: “... hará el análisis de todos los factores enumerados, con el fin de establecer si la empresa o empresas de que se trata afectan sin motivo justificable los intereses de la respectiva rama de la industria o del comercio, y en este caso, podrá imponerles el cumplimiento de las obligaciones que considere necesarias para el efecto de su control, a fin de que adopten prácticas y procedimientos conformes con la equidad y con los intereses legítimos de productores y consumidores...”.