Control gubernamental sobre las fusiones y adquisiciones transfronterizas: ¿Regulación legítima o proteccionismo? *

Revista Nº 39 Abr.-Jun. 2013

por Andreas Heinemann

1. Introducción

Hasta hace muy poco, se han venido dilucidando las condiciones bajo las que los flujos de inversión extranjera directa —FDI, por su sigla en inglés—son beneficiosos para el Estado receptor y para sus ciudadanos. Sin embargo, cuando la inversión extranjera directa ingresa a través de fusiones y adquisiciones transfronterizas —fusiones y adquisiciones en oposición a inversiones nuevas—, los Estados, por lo general, ven que esto repercute en sus intereses. Mientras el favorecimiento de la propiedad local sobre la extranjera está restringido al campo de la seguridad nacional en algunos países, otros gobiernos parecen percibir una amenaza general en relación con las adquisiciones del exterior. Es por esto, y como consecuencia de su relación con intereses nacionales, que un número creciente de Estados han empleado mecanismos de control para intentar protegerse de las adquisiciones transfronterizas.

Este documento contiene un análisis tanto jurídico como económico. En primer lugar, hace un recuento de los instrumentos de política nacional que le proporcionan a un Estado el control sobre la adquisición de empresas locales por parte de inversionistas extranjeros. En segundo lugar, evalúa hasta qué punto los instrumentos de control nacionales son compatibles con la ley económica internacional, incluyendo los acuerdos de integración regional —RIA por su sigla en inglés—. En tercer lugar, analiza los motivos económicos de las fusiones y adquisiciones transfronterizas y las razones del control gubernamental sobre estas transacciones económicas. Teniendo en cuenta elementos normativos, el análisis no se limita a indagar por qué los gobiernos deben ofrecer un control estatal sobre las adquisiciones transfronterizas, sino que también hace referencia a los motivos actuales detrás de la interferencia estatal. El documento finaliza con diferentes propuestas políticas.

2. Normas nacionales relativas al control sobre las adquisiciones transfronterizas

Durante los últimos años, las intervenciones gubernamentales encaminadas en contra de la adquisición de empresas locales por parte de compañías extranjeras son cada vez más frecuentes. Esto no parece estar unido a la crisis financiera y económica, sino que es un fenómeno general. Aparentemente muchos Estados ven que sus intereses son afectados cuando una empresa local cae en manos de un inversionista extranjero. Adicionalmente, los conflictos se incrementan con el surgimiento de fondos soberanos de inversión —SWF por su sigla en inglés—. Incluso los Estados permisivos con las inversiones extranjeras se preguntan si la libertad de inversión debería extenderse a las entidades controladas por el Estado. Así, un número creciente de Estados han adoptado instrumentos jurídicos para controlar las adquisiciones transfronterizas. En vez de presentar una introducción se proporcionará un resumen de varios mecanismos de control implementados en determinados países.

2.1. Estados Unidos

En los Estados Unidos la Reforma Exon Florio de 1988 provee un mecanismo para controlar la inversión extranjera(1), en el cual el Presidente puede prohibir la adquisición transnacional si esta amenaza la seguridad nacional. La autoridad para administrar el Exon Florio recae sobre el Comité de Inversión Extranjera de los Estados Unidos —CFIUS por su sigla en inglés—, presidido por el Secretario del Tesoro(2). El Comité de Inversión Extranjera de los Estados Unidos tiene la competencia de imponer condiciones o realizar modificaciones necesarias para la protección de la seguridad nacional a partir de una adquisición foránea. Para este fin, se pueden realizar acuerdos de atenuación que obliguen al inversionista a renunciar a ciertas áreas de la empresa adquirida o a asumir otros compromisos, tales como continuar con el suministro de productos de importancia estratégica. A partir de 1993, se realiza obligatoriamente un estudio previo por parte del Comité de Inversión Extranjera en los Estados Unidos para las adquisiciones transfronterizas, si el adquirente es una entidad controlada por el Estado —Reforma Byrd(3)—.

De conformidad con la Ley Exon Florio, no existe un deber de informar en cabeza del inversionista, ni un término límite para el pronunciamiento por parte del Gobierno. Sin embargo, una vez que un estudio es iniciado por el Gobierno o un aviso de la respectiva transacción es presentado por las partes, dicho estudio debe llevarse a cabo dentro de un término de 35 a 75 días; el Presidente tiene otros 15 días para la elaboración de su decisión con posterioridad al pronunciamiento hecho por el Comité de Inversión Extranjera de los Estados Unidos. La ausencia de un término límite implica que un estudio se puede iniciar varios años después de ocurrida la adquisición. A pesar de no existir un deber de informar sobre una determinada obligación, existe un interés de las partes en notificar al Comité de Inversión Extranjera de los Estados Unidos, una vez que los términos del estudio se han cumplido, con el fin de obtener una certeza jurídica.

Hasta el momento, solamente en un caso(4) el Presidente ha impuesto una prohibición con base en la Ley Exon Florio. En este caso se temía que la adquisición de un proveedor de Boeing le otorgara al adquiriente chino el ingreso a las instalaciones de Boeing, incluyendo el acceso a proyectos militares de importancia. Recientemente, un caso similar se presentó cuando un inversionista chino, “Northwest Non-Ferrous International Investment”, quería adquirir la disminuida empresa Firstgold. En el mes de diciembre de 2009, el Comité de Inversión Extranjera de los Estados Unidos recomendó la prohibición del proyecto debido a que una mina de la empresa estaba situada a 50 millas de una estación naval aérea y a otras instalaciones militares. El inversionista retiró su proyecto para que el Presidente no tuviera que tomar una decisión(5). Sin embargo, casos como estos son excepcionales. Los mecanismos normativos que gobiernan los controles sobre la inversión tienen fuertes efectos preventivos. Las prohibiciones formales, o incluso los rumores sobre problemas normativos, pueden comprometer la reputación de una empresa. Por consiguiente, si a través de contactos informales se descubre una actitud negativa proveniente de las autoridades, los inversionistas, por lo general, se abstendrán de seguir adelante(6).

Una amenaza a la seguridad nacional no necesariamente requiere una conexión con la industria armamentística, es suficiente que la adquisición afecte la habilidad del país para defenderse. Por ejemplo, el Comité de Inversión Extranjera de los Estados Unidos investigó sobre la transferencia del negocio de PC por parte de IBM —International Business Machines Corporation - IBM por su sigla en inglés— a la firma china Lenovo. A pesar de las preocupaciones iniciales, en relación con un posible espionaje, la transacción fue eventualmente autorizada en el año 2005(7). Los casos altamente conocidos van más allá de una aplicación regular de la Ley Exon Florio. El Comité de Inversión Extranjera de los Estados Unidos ya había autorizado la adquisición de importantes puertos estadounidenses por parte de Dubai Ports World —DP World— en el año 2006; sin embargo, surgió una resistencia por parte del Congreso y DP World se vio obligado a vender la porción estadounidense del negocio que había comprado(8). Una situación semejante ocurrió en el año 2005, cuando una adquisición de la compañía de petróleo de California, Unocal Corporation, por parte de la compañía China China National Offshore Oil Corporation —CNOOC— fracasó debido a una política de resistencia general, no debido a una recomendación del Comité de Inversión Extranjera de los Estados Unidos. La adquisición de una empresa de energía local por parte de una empresa estatal extranjera era considerada una amenaza a la seguridad nacional(9).

Después de estos dos casos, el Congreso debatió si las normas de la Ley Exon Florio debían ser más estrictas. Como consecuencia, el Foreign Investment and National Security Act de 2007 —FINSA— fue promulgado. Por una parte, el FINSA ha incrementado el alcance de la regulación sometiendo la adquisición de cualquier “infraestructura importante” —incluyendo el suministro de energía— o de “tecnologías importantes(10)” a un estudio obligatorio(11). Por otra parte, la condición para una prohibición o modificación continúa siendo una amenaza a la seguridad nacional y no a la “seguridad económica”, un concepto que también fue propuesto(12). Sin embargo, el número de factores a ser considerados se ha ampliado. Por ejemplo, el nivel de cooperación del Estado inversionista con las autoridades estadounidenses en el campo del contra terrorismo puede tomarse en cuenta. El Congreso también está involucrado en una mayor medida en la toma de decisiones. La conformación del CFIUS está codificada en el FINSA, y la participación de numerosas agencias apunta a fortalecer la influencia de consideraciones no económicas(13). De hecho, ha habido un progreso en relación con los procedimientos de transparencia. No obstante, de acuerdo con algunos observadores, la incertidumbre en el resultado esperado no ha sido reducida a un nivel satisfactorio(14).

Debe mencionarse que más allá de la Ley Exon Florio existen normas para sectores específicos. A las aerolíneas extranjeras no les es permitido adquirir más del 25% de las aerolíneas locales. Otras restricciones existen en el campo del transporte marítimo, de información, de telecomunicaciones, de bancos, de pesca y de energía nuclear(15). Algunos Estados estadounidenses disponen de restricciones en el sector asegurador y en la compra de bienes inmuebles(16).

2.2. Canadá

El Investment Canada Act(17) somete a los extranjeros a una obligación de aviso si estos buscan adquirir el control de una empresa canadiense y si la inversión excede cierta cuantía límite(18). El Ministro de Industria —para adquisiciones en la industria cultural, el Ministro de Patrimonio Canadiense— debe autorizar dicha adquisición. El procedimiento no debe exceder de 45 días. El ministro autorizará la transacción si esta genera un “beneficio neto” para Canadá. Varios criterios son tenidos en cuenta, tales como el impacto sobre el empleo, la participación de los canadienses, el regreso de la inversión en Canadá, los efectos en innovación y los efectos sobre la competencia y la compatibilidad con las políticas canadienses industriales, económicas y culturales. Por lo general, el inversionista debe asumir compromisos relacionados con el empleo, el volumen de la inversión, y la investigación y el desarrollo en Canadá; igualmente, el inversionista debe garantizar cierta participación de ciudadanos canadienses en la administración de la empresa adquirida y en el mantenimiento del domicilio de la empresa en Canadá(19).

En el año 2009 las reglas que existían se volvieron más estrictas. El límite para los inversionistas de países de la OMC se incrementó; así, al final del periodo de transición, que duró varios años, el límite fue fijado en un billón de dólares canadienses. Por otra parte, el Gobierno puede interferir, sin importar los límites y el nivel de control sobre las adquisiciones, si existe una amenaza a la seguridad nacional. En estos eventos, una exposición de motivos —la cual es necesaria cuando una adquisición es prohibida en la ausencia de un beneficio neto— es prescindible. Se debe señalar que, en el año 2007, unas guías especiales fueron adoptadas para las adquisiciones por parte de inversionistas estatales extranjeros(20). Las reglas generales se utilizan, pero se le da una especial consideración al gobierno corporativo y a las prácticas informativas por parte del inversor.

Hasta el momento, dos transacciones han sido prohibidas bajo el Investment Canada Act. La adquisición de la empresa de tecnología MacDonald Dettwiler and Associates —MDA— por su competidor estadounidense Alliant Techsystems fue prohibida en el año 2008. Las autoridades no podían evitar que, después de la adquisición, el acceso del Gobierno canadiense a la tecnología espacial y satelital en cuestión no pudiera seguir siendo garantizado(21). La segunda prohibición estuvo relacionada con el proyecto de la empresa australiana BHP Billiton para adquirir el producto de fertilizante Potash. En el año 2010, el Ministro de Industria anunció que, sin cambios sustanciales, él no autorizaría la transacción. Después de esto BHP Billiton retiró su oferta(22).

Además, ciertas normas jurídicas en Canadá limitan o excluyen la inversión extranjera en el sector bancario, de información, de telecomunicaciones, aéreo y férreo.

2.3. Francia

En relación con la inversión extranjera directa entrante, la legislación francesa fue esencialmente modificada en el año 2005(23). Existen requisitos de presentación y autorización para la adquisición de empresas locales en algunos sectores, tales como en el de la tecnología de encriptación, la industria bélica, los sistemas de seguridad privada y los productos de doble uso. El Ministro para Asuntos Económicos tiene el poder de prohibir adquisiciones si son consideradas contrarias a los intereses nacionales. Como este poder se refiere solamente a los sectores económicos mencionados, el alcance de las reglas escritas es bastante reducido. Sin embargo, el Gobierno ejerce un control de facto de naturaleza general. Se promueven los líderes nacionales y una filosofía de “patriotismo económico” ha sido desarrollada(24). En muchos casos, el Gobierno, informalmente, ha impedido la adquisición de empresas locales por parte de inversionistas extranjeros y ha ayudado a encontrar soluciones nacionales. Por ejemplo, en el año 2004, la adquisición de Aventis por la empresa Suiza Novartis fue impedida y, en cambio, una fusión de Aventis con la empresa francesa Sanofi fue apoyada. De igual manera, en el año 2004, la adquisición de Alstom por la empresa alemana Siemens fue bloqueada, mientras que una solución con el conglomerado francés Bouygues fue acordada. Asimismo, en el año 2005 los rumores en relación con la adquisición de Danone por parte de PepsiCo generaron una fuerte oposición gubernamental. En los años 2006-2008, la adquisición de Suez por la empresa italiana ENEL fue impedida y en cambio una fusión de Suez con Gaz de France —GDF— fue alentada —2006-2008—. Tanto Francia como Luxemburgo se opusieron a la adquisición de Arcelor por parte de Mittal Steel. La fusión se realizó solamente después de que el inversionista se comprometiera a mantener la sede y los lugares de producción. Varios ejemplos más de intervención gubernamental en la adquisición de empresas locales podrían traerse a colación.

2.4. China

La política económica en China depende en gran medida de la política industrial. Las grandes empresas son forjadas para que sean competitivas en los mercados mundiales. Para la inversión extranjera directa que ingresa al país se debe consultar el “Catálogo para la guía de industrias de inversión extranjeras(25)”. Los largos listados allí contenidos enumeran las actividades en las que la inversión extranjera es fomentada, limi­tada o prohibida. Las solicitudes para obtener autorizaciones deben ser presentadas ante el Ministerio de Comercio —MOFCOM—. Para muchos sectores existen reglas especiales con relación a los requerimientos de inversión. Los bancos extranjeros son restringidos en sus actividades, mientras que los locales son tratados como bancos extranjeros si los extranjeros tienen participación en las acciones del 25% o superior(26). En el campo del seguro de vida, los aseguradores extranjeros pueden tener una acción máxima del 50%; no existen restricciones para otras actividades aseguradoras(27). Los inversionistas extranjeros no pueden adquirir acciones en medios de comunicación. En relación con las empresas generales industriales, las autorizaciones son realizadas de manera restrictiva y una acción de menos del 50% es normalmente otorgada. Se enfatiza en el ingreso de tecnología(28).

Por su parte, el artículo 31 de la Ley Antimonopolio de China exige que la autoridad antimonopolio aplique reglas de seguridad nacional cuando se trate de estudiar una fusión. Así pues, el control a las inversiones está incorporado en la ley de competencia, especialidad, que es criticada en la actualidad por ser utilizada con fines de controlar la inversión. Un ejemplo destacado es el caso Coca Cola. En el año 2009, MOFCOM prohibió la adquisición del productor de jugos China Huiyuan Juice Group por parte de Coca Cola Company, la primera prohibición bajo la nueva Ley Antimonopolio de la China del 2007, señalando los efectos anticompetitivos de la fusión(29). Debido a que la sustentación oficial de la prohibición de Coca Cola es muy breve, resulta muy difícil evaluar los alegatos en relación con un proteccionismo(30). En otros casos el MOFCOM ha proferido aprobaciones de fusiones, aunque por lo general condicionadas(31).

2.5. Otros países

El control especial sobre la inversión extranjera directa —FDI por su sigla en inglés— entrante se da también en muchos países más. Por ejemplo, en el año 2009, Alemania introdujo un mecanismo de control general para las adquisiciones realizadas por parte de inversionistas por fuera de la UE y la AELC(32) —Asociación Europea de Libre Cambio—. Así, el Ministro de Economía puede prohibir dichas adquisiciones si ponen en peligro la política pública o la seguridad pública del país. Aunque los inversionistas no se encuentran obligados, bajo ningún requerimiento, a informar y además cuentan con un plazo de prescripción de tres meses, que empieza a correr a partir de la firma del contrato o desde la publicación de la decisión a ser sometida a oferta pública, las partes tienen interés en contactar al ministerio competente para asegurar una certeza jurídica. De acuerdo con los informes, el ministerio utiliza este mecanismo para obtener garantías del adquirente con relación a la inversión, como por ejemplo en relación con su duración(33).

Vale la pena señalar que la apertura de un país hacia las adquisiciones extranjeras no necesariamente depende de la ausencia o de la existencia de mecanismos de control formales sobre la inversión foránea. Por ejemplo, la ley de Inglaterra le confiere al Gobierno la competencia para impedir ciertas adquisiciones, mientras que en Suiza no existen tales reglas. Sin embargo, en ambos países existe una apertura hacia la inversión extranjera directa entrante, como por ejemplo mediante fusiones y adquisiciones. Por otra parte, hay países donde las adquisiciones extranjeras son menos bienvenidas, como en Japón, donde la inversión extranjera directa entrante es la más baja en la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico —OCDE por su sigla en español—. Lo anterior no se debe a los mecanismos de control formales sobre la inversión, a pesar de que los ministros de Finanzas e Industria pueden prohibir una adquisición si esta constituye una amenaza a la seguridad nacional(34). Sin embargo, este mecanismo se utilizó una sola vez, en el año 2008, cuando el Gobierno evitó que el fondo de alto riesgo de Inglaterra The Children’s Investment Fund —TCI— aumentara sus acciones en el proveedor de energía japonés J-Power de 9.9 a 20%(35). La razón principal de la ausencia de adquisiciones extranjeras en el Japón se debe a circunstancias fácticas, tales como la red de participaciones cruzadas dentro de la economía japonesa(36). Por su parte, en Rusia las barreras a las adquisiciones extranjeras provienen tanto de mecanismos jurídicos como de circunstancias fácticas. La Ley de Sectores Estratégicos del año 2008 proporciona un amplio control gubernamental en 42 sectores económicos, y los procedimientos administrativos de carácter obligatorio para la realización de una adquisición extranjera son poco claros de conformidad con los estándares modernos(37).

2.6. Perspectivas

Esta breve muestra pone de presente cómo muchos países han adoptado mecanismos formales para controlar las adquisiciones extranjeras. Algunos están limi­tados a sectores específicos considerados de importancia estratégica, mientras que otros rigen a todos los sectores por igual. Algunos se refieren a todos los inversionistas extranjeros, mientras que otros diferencian entre inversionistas, miembros y no miembros de la OMC y/o Estados miembros o no miembros de la UE/AELC. Los mecanismos de control no solamente existen en los Estados que tienen una tradición de injerencia excesiva en la economía y que intentan promover los líderes nacionales, ya que, durante los últimos años, muchos países han creado regulaciones nuevas o reformado las existentes para permitir el control sobre las adquisiciones extranjeras. Esta experiencia ha mostrado que estas reglas tienen un efecto fuertemente preventivo. Aunque se han presentado esporádicamente prohibiciones formales, un gran número de proyectos de adquisición han sido desistidos por parte de los inversionistas extranjeros, después de conocer las preocupaciones por parte de las autoridades públicas.

Igualmente se deben mencionar las leyes corporativas generales y las leyes de mercado de capital. Son de gran importancia para el resultado de una adquisición, ya sea esta extranjera o local, las normas que rigen la transferencia de acciones y los deberes de las empresas obje­to de una adquisición, como en el evento de una adquisición hostil —donde por ejemplo son legales la creación de medidas defensivas— o en el caso de las ofertas públicas para la adquisición del control sobre otra empresa. De este modo, la legislación permite a los accionistas locales ubicarse en una posición en la que pueden defenderse de una adquisición extranjera. Si estas herramientas son concedidas ampliamente los intentos de adquirir por parte de los inversionistas extranjeros fracasarán(38). Estos y otros aspectos de la legislación corporativa así como de la del mercado de capital, son demasiado complejos para ser incluidos en este documento(39). Otro instrumento que un Estado puede utilizar para defender una empresa local contra adquirentes no deseados es la emisión de “acciones de oro” o acciones privilegiadas. Por lo general, estas acciones en manos de un Estado le otorgan a su titular un poder desproporcional al valor real de la acción. Así, el titular de una “acción de oro” puede hacer prevalecer su voto sobre el de otros accionistas, o por lo menos bloquear decisiones importantes de la empresa en cuestión(40).

3. Requisitos del Derecho económico internacional

3.1. Punto de partida

¿Les es permitido a los Estados evitar que los inversionistas extranjeros adquieran sus empresas locales? El principio de soberanía da a los Estados un margen amplio para contestar esta pregunta. La ley de Derecho económico internacional se enfoca en el alcance de la protección a las inversiones transfronterizas, una vez que estas hayan sido realizadas —por ejemplo contra la expropiación—. Sin embargo, la ley internacional consuetudinaria no concede derechos a los inversionistas para que sean admitidos con su inversión en otro país(41).

3.2. Tratados bilaterales

La libertad de los Estados puede verse restringida por tratados internacionales, tales como los tratados de inversión bilateral —BIT por su sigla en inglés—. En todo el mundo existen alrededor de 2,807 BIT. El listado de partes contratantes es encabezado por Alemania —136—, China —127— y Suiza —118—(42). Aunque el alcance de estos tratados estuvo inicialmente destinado a las inversiones realizadas en el pasado, su uso se está incrementando debido al fomento y la aceptación de las inversiones futuras(43). Para un inversionista, la ventaja de un tratado de inversión bilateral, en comparación con otras áreas del Derecho internacional público, tiene que ver con el arreglo de controversias; mientras que el arreglo de controversias en los tratados internacionales normalmente ocurre entre Estados, muchos tratados de inversión bilateral permiten controversias inversor-Estado.

Los tratados de inversión bilateral, no obstante, normalmente no incluyen las reglas de libre circulación. Frecuentemente son preferidas las cláusulas de “mejores esfuerzos” en oposición a los compromisos vinculantes o, en determinados eventos, se pacta una limi­tación a las facultades estatutarias, supeditando la inversión a la legislación local(44). Recientemente, cada vez más los diferentes tratados de inversión bilateral permiten que los principios de trato nacional y de nación más favorecida —MFN por su siglas en inglés— sean incluidos en la fase previa al ingreso de la inversión, otorgando así a los inversionistas extranjeros el derecho a que sus inversiones sean tratadas igualmente frente a la de los nacionales o frente a inversionistas de terceros países privilegiados por un tratado(45). Esta posibilidad mejora considerablemente la situación jurídica de un inversionista. Sin embargo, los países que llevan a cabo dichos compromisos por lo general pactan reservas y exenciones con relación a determinados sectores(46). Las excepciones destinadas a la protección de la seguridad nacional son incluidas y pueden ser discrecionales, por ejemplo, siendo exentas de valoración dentro de un procedimiento de arreglo de controversias(47). Así, los Estados receptores mantienen el control sobre la admisión de la inversión extranjera, incluyendo el poder de proteger sectores estratégicos y de perseguir políticas industriales.

3.3. Tratados multilaterales

Existen algunos tratados multilaterales e instituciones en el campo de la inversión, tales como la Agencia de Garantías de Inversión Multilaterales —MIGA por su sigla en inglés—, cuyo mandato es promover la inversión extranjera directa asegurando a los inversionistas en relación con las políticas de riesgo. Igualmente, como parte del Grupo del Banco Mundial, está el Centro Internacional para el Arreglo de Controversias de Inversión —CIADI—, el cual proporciona un foro para el arreglo de controversias entre países receptores e inversionistas(48). Otras organizaciones importantes son la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos —OCDE— y la Organización Mundial del Comercio —OMC—, cuyos aspectos relacionados con la inversión se presentarán a continuación.

3.3.1. OCDE 

Los instrumentos adoptados dentro de la OCDE contienen obligaciones directamente relacionadas con el objeto de este documento, concretamente con la admisión de inversión extranjera directa. Los instrumentos en cuestión son el Código de Liberalización de Movimientos de Capital y el Código de Operaciones Invisibles Actuales, ambos adoptados en el año de 1961. Los códigos no son tratados sino textos cuyo efecto vinculante se basa en la particularidad de ser una resolución proveniente del Consejo de la OCDE. Los países miembros de la OCDE se comprometen a eliminar gradualmente las restricciones sobre el movimiento de capitales y servicios. Una cláusula de paralización evita a los Estados miembros pactar nuevas restricciones(49).

Los códigos de la OCDE son los únicos instrumentos multilaterales con un efecto vinculante dirigido a la liberalización de las inversiones extranjeras directas. A pesar de lo anterior, los efectos son restringidos debido a que estas normas solo obligan a los miembros de la OCDE. Fuera de eso, los compromisos de liberalización no son pactados de manera amplia. Por ejemplo, las “acciones de oro” no son consideradas restricciones de acuerdo al sentido de los códigos(50). Existen unos listados de salvedades, los cuales permiten a cada Estado ajustar y limitar sus compromisos. En cuanto a la observancia, la OCDE no tiene un mecanismo de arreglo de controversias; este confía en la revisión por pares.

3.3.2. OMC 

Por su parte, la OMC contiene disposiciones relacionadas con la inversión. El Acuerdo sobre las Medidas en Materia de Inversiones Relacionadas con el Comercio —TRIM por su sigla en inglés— se refiere a las inversiones en la medida en que estas afecten el comercio. Los requisitos de contenido local y las disposiciones de balanza comercial son prohibidos. Sin embargo, a las medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio no les compete la liberalización de la inversión transfronteriza(51). Dentro de este contexto es importante el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios —GATS por su sigla en inglés—. Por otra parte, las relaciones transfronterizas pueden requerir una presencia comercial en el territorio de otro miembro de la OMC —“modo 3”—(52). Si los miembros de la OMC llevan a cabo compromisos en este sentido, surgen derechos para acceder al mercado. Sin embargo, en la práctica, estos compromisos no llegan muy lejos. Se pueden agregar salvedades, incluyendo límites en la participación de inversionistas extranjeros en empresas locales, así como medidas que excluyan una adquisición total de las empresas. Además, son aplicables las excepciones destinadas a proteger la seguridad nacional. Por lo tanto, las disposiciones de la OMC no contemplan un régimen de inversión general. El tema concerniente a la inversión fue incluido en el listado de “nuevos temas” en la Conferencia Ministerial de Singapur —1996—, pero fue eliminado después de la Conferencia Ministerial de Cancún —2003—(53).

3.3.3. El Acuerdo Multilateral sobre Inversiones 

De acuerdo a lo anterior, la intención de crear un acuerdo de inversión dentro de la OMC ha tenido el mismo resultado que la iniciativa para un Acuerdo Multilateral sobre Inversiones —AMI—, la cual ha estado en negociación en la OCDE desde el año 1995(54). El borrador del texto de este acuerdo incluía los principios de trato nacional y de nación más favorecida en la fase previa, como por ejemplo, en la admisión de la inversión. Los inversionistas de las partes contratantes obtenían el derecho a realizar las inversiones bajo las mismas condiciones que los inversionistas locales o como los inversionistas de terceros Estados privilegiados por un tratado. Aunque existían excepciones en relación con la legalidad de los monopolios estatales, las “acciones de oro” en los eventos de privatización o la protección de la seguridad nacional, el AMI creó principios claros para la admisión de adquisiciones transfronterizas. Sin embargo, las negociaciones del AMI fracasaron en el año 1998. Los opositores criticaron la pérdida de la soberanía nacional en el campo de los servicios públicos y en el fracaso de dar respuesta al tema de la “excepción cultural(55)”.

3.3.4. Resultados 

Estas apreciaciones muestran que el derecho económico internacional no ofrece a los Estados herramientas restrictivas para controlar las adquisiciones extranjeras(56). Son excepciones a lo anterior los recientes tratados de inversión bilateral que versan sobre el trato nacional y la nación más favorecida en relación con la admisión de inversiones extranjeras. Proyectos más ambiciosos como el AMI o la inclusión del tema de inversión en la OMC no han sido exitosos. La existencia en la “maraña” de tratados de inversión bilateral se debe, en gran medida, a la ausencia de un tratado integral de inversión multilateral de alcance universal.

3.4. Acuerdos de integración regional

Los acuerdos de integración regional —AIR por su sigla en español— en general contienen capítulos de inversión. Este es, por ejemplo, el caso del Tratado de Libre Comercio con América del Norte —TLCAN—, el cual contiene reglas detalladas sobre inversión entre Estados miembros del TLCAN(57). Los principios de trato nacional y nación más favorecida se emplean en relación con el ingreso de la inversión extranjera(58). Por lo tanto, los inversionistas de otros Estados miembros diferentes al TLCAN tienen el derecho a realizar inversiones bajo las mismas condiciones que los nacionales —o, respectivamente, en igualdad de condiciones que los ciudadanos provenientes de terceros países que se encuentran privilegiados por un acuerdo—, para la adquisición de empresas locales. Se establece expresamente que ninguna parte podrá imponer un requisito según el cual deba colocarse una cantidad mínima de capital en una empresa local por parte de inversionistas locales(59). Sin embargo, los Estados miembros del TLCAN pueden realizar restricciones sobre la inversión extranjera en ciertos sectores o impedir dicha inversión por completo. Se ha hecho un uso intensivo de esta posibilidad, y el listado de excepciones llenan más de cien páginas(60). Una consecuencia similar se puede encontrar en el Mercosur: mientras los principios de trato nacional y nación más favorecida se presentan en la fase previa, existen muchas excepciones(61) a esta circunstancia.

3.5. Las reglas de libre circulación de la UE

Un ejemplo de inversiones de largo alcance está en la Unión Europea. El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea —TFUE por su sigla en español— contiene capítulos sobre la libertad de establecimiento y la libertad de circulación del capital, que no solamente prohíbe la discriminación sino que también estipula una liberalización general en este campo. El número de excepciones es algo restringido(62), las reglas de libre circulación restringen el margen según el cual los Estados miembros pueden intervenir en las adquisiciones transfronterizas. Se debe enfatizar que, en el año 1993, la ley europea extendió la libre circulación de reglas de capital a las inversiones de países no miembros de la UE o de la AELC. Por lo tanto, contrario a otros acuerdos de integración regional, los inversionistas de cualquier país en el mundo pueden invocar el derecho de la UE a ser admitido con su inversión en un Estado miembro de la UE. El efecto erga omnes no está condicionado a la reciprocidad; por ejemplo, incluso los inversionistas de Estados que colocan barreras en el camino de los inversionistas extranjeros se benefician de las reglas de la UE sobre la libre circu­lación de capital(63). Sin embargo, respecto a estos terceros países partes, el tratado dispone de más excepciones que como consecuencia dejan a los Estados miembros de la UE menos abiertos a terceros países que a otros Estados miembros(64).

3.6. Jurisprudencia de la UE 

La Corte Europea de Justicia ha utilizado las reglas de libre circulación en varios casos. Existen dos grupos de casos de particular importancia para este documento. En el primer grupo, la Corte ha fijado rigurosos principios para los procedimientos de control sobre la inversión nacional. Frecuentemente, los procedimientos locales han sido declarados ilegales debido a una falta de transparencia. Si a las autoridades competentes les son conferidos poderes amplios, existe un peligro en particular de que los extranjeros puedan ser discriminados(65). La decisión tomada sobre la autorización de determinada inversión debe basarse en criterios objetivos que deben ser conocidos anticipadamente por los inversionistas. La Corte analizará si el objetivo legislativo puede alcanzarse mediante medidas menos restrictivas, por ejemplo a través de un sistema de declaraciones ex post facto en oposición a un esquema de autorizaciones previo(66).

El segundo conjunto de casos está relacionado con las “acciones de oro” o las acciones privilegiadas. La Comisión Europea ha presentado una serie de acciones por violaciones en contra de los miembros de la UE que han otorgado a ciertos accionistas, en su mayoría autoridades públicas, un poder desproporcionado dentro de una empresa, violando así el principio de “una acción un voto”. La Corte ha sostenido constantemente que dichos derechos especiales pueden evitar que los inversionistas extranjeros inviertan capital en la empresa en cuestión(67). La violación puede justificarse, por ejemplo, si está dirigida a otorgar a los Estados miembros “un grado de influencia dentro de las empresas que eran inicialmente públicas y que fueron subsecuentemente privatizadas, en el evento en que dichas empresas estuvieran relacionadas con campos que involucren el suministro de servicios de interés público o de carácter estratégico”(68).

No obstante lo anterior, la medida debe respetar el principio de proporcionalidad, por ejemplo, debe ser apropiada para garantizar el objetivo perseguido y no debe ir más allá de aquello necesario para alcanzarlo(69). En la mayoría de los casos las prerrogativas estatales no reunieron estas condiciones y fueron declaradas ilegales. La única excepción ocurrió cuando la Corte aceptó el método de control de inversión belga para su infraestructura de energía. De acuerdo con este método, el ministro competente tiene el derecho de oponerse a cualquier transferencia de activos estratégicos —incluyendo las redes de suministro de energía— si él o ella considera que se afecta de manera adversa el interés nacional en el sector energético. Sin embargo, el país renunció al método de aprobación previa y las autoridades competentes debieron adherirse a estrictos límites de tiempo. Al respecto, La Corte sostuvo que las medidas adoptadas eran necesarias para garantizar los suministros de energía en el evento de una crisis(70).

La jurisprudencia muestra que los estándares para dicha justificación son difíciles de alcanzar(71). Esto también es cierto para las normas nacionales que van en contra de las adquisiciones por parte de Estados inversionistas extranjeros. Uno podría asumir que el objetivo de la privatización no debería frustrarse por el hecho de que los inversionistas estatales extranjeros pudieran ser propietarios de las acciones de las empresas privadas. Pues bien, la Corte no ha aceptado este argumento; en cambio, sencillamente ha sostenido el punto de vista de que las normas que conciernen a la libre circulación de capital no diferencia entre las empresas privadas y las públicas, ya sean dominantes o no(72). Desde esta perspectiva, a los Estados miembros no les es permitido ni siquiera adoptar medidas que estén específicamente dirigidas a ir en contra de adquisiciones por parte de entidades estatales extranjeras. Por lo tanto, la privatización podría retroceder la nacionalización transfronteriza con el resultado de que la empresa en cuestión dejase de pertenecer a su país de origen y pasara a ser de otro Estado(73).

En resumen, se puede afirmar que los instrumentos de control sobre las inversiones extranjeras no son ilegales per se bajo la ley de la UE, sino que los requisitos para su justificación son estrictos. Los Estados deben especificar objetivos claros para las medidas en cuestión. Estos objetivos deben ser compatibles con el tratado; por ejemplo, deben justificarse por políticas públicas o de seguridad —TFUE, art. 65, (1) lit. b— o por otros requerimientos obligatorios de interés público. El tratado contiene una excepción para la industria bélica —TFUE, art. 346—. Sin embargo, el interés general de un Estado en “líderes nacionales” no es un objetivo legítimo, ni tampoco la Corte acepta el argumento de que la existencia de empresas privadas suje­tas a “acciones de oro” sea mejor que renunciar a una privatización. Un Estado miembro de la UE debe decidir si desea mantener una acción mayoritaria en una empresa determinada. Así las cosas, si renuncia a una acción mayoritaria se vería limi­tado el alcance de las medidas dirigidas a la conservación del control estatal.

3.7. Consecuencias para los esquemas de control sobre la inversión nacional 

En contra de este contexto, parece dudoso que los mecanismos de control en Francia y Alemania(74) sean compatibles con los requisitos de la ley de la UE. En relación con el esquema adoptado en Alemania no parece convincente el hecho de que la supervisión general de todos los sectores y de todas las empresas, sin importar su tamaño, deba ser necesaria para defender los objetivos relacionados con la política pública. Además, no es claro bajo qué condiciones la adquisición de una empresa local debe ser prohibida. No es suficiente tan solo señalar los temas de “política pública o de seguridad” del país sin especificar precisamente a qué se refieren con eso(75). Existe un peligro en que el ministro competente utilice la ley como un mecanismo para obtener modificaciones sobre ciertas transacciones. Una crítica similar puede dirigirse en contra del modelo francés. Incluso si la legislación francesa restringe ciertos sectores, los criterios mediante los cuales el Gobierno impide o modifica determinadas transacciones no son lo suficientemente claros. Queda por verse si la Corte Europea de Justicia aceptará las intervenciones nacionales basadas en dichas reglas tan ampliamente definidas.

3.8. Control sobre las fusiones realizadas en la UE

Después de que la Comisión Europea ha autorizado una fusión bajo la Regulación de Fusiones de la UE(76) la posibilidad de que los Estados miembros intervengan en ese proyecto de fusión es restringida. Solamente pueden adoptar medidas “para proteger intereses legítimos diferentes a aquellos tenidos en cuenta por esta regulación y compatibles con los principios generales y otras disposiciones del derecho comunitario”. La seguridad pública, la pluralidad de los medios y las normas prudenciales deberán considerarse como intereses legítimos dentro del significado del primer sub parágrafo(77). Esto, por supuesto, también tiene cabida para las fusiones en las que un inversionista extranjero adquiera una empresa local. Esta restricción a la soberanía nacional fue relevante en el caso Endesa. En ese caso, la Comisión Europea había autorizado la adquisición del proveedor de energía español Endesa por parte del proveedor alemán E.ON(78). Sin embargo, la autoridad regulatoria española impuso restricciones drásticas, tales como el deber de disponer de activos importantes. La Corte Europea de Justicia sostuvo que España había violado el artículo 21 (4) de la Regulación de Fusión(79).

Así, el control sobre la fusión europea puede ser un obstáculo a las medidas en contra de las adquisiciones nacionales, pero solamente si la Regulación de Fusiones de la UE es aplicable. De conformidad con la “regla de los dos tercios”, este no es el caso —aunque la adquisición del umbral de volumen de valores se alcanza— si cada una de las empresas en cuestión logra más de los dos tercios de su umbral dentro del mismo Estado miembro(80). Por lo tanto, en estos casos, los Estados miembros no están influenciados por una decisión anterior del mismo Estado miembro. Como consecuencia, el control sobre las fusiones de la UE tiene solamente un impacto accidental sobre la legalidad del control de una inversión nacional.

4. El trasfondo económico de la inversión extranjera directa y la regulación sobre el control de las adquisiciones

Hasta el momento, los prerrequisitos jurídicos que restringen la capacidad de los Estados para interferir en las adquisiciones transfronterizas han sido abordados(81). Ahora nos preguntamos si los Estados están conscientes de someter la adquisición de las empresas locales por parte de inversionistas extranjeros a un control especial. Para responder a esta pregunta, el trasfondo económi­co de la inversión extranjera directa y el control sobre las adquisiciones debe ser estudiado. En primer lugar, compararemos los objetivos económi­cos de las operaciones de adquisición con aquellos del control estatal sobre las inversiones extranjeras directas entrantes. Luego, a partir de esta base, se analizarán los aspectos más importantes del control ejercido sobre las adquisiciones.

4.1. La economía de la inversión extranjera directa

En el mundo de los flujos de capital internacional se hace una distinción esencial entre las transacciones crediticias, los portafolios de inversiones y las inversiones extranjeras directas —FDI por su sigla en inglés—. Mientras un crédito proporciona un préstamo de capital sin ninguna participación del capital, un portafolio de inversión incluye la adquisición de capitales. Si las acciones otorgan control sobre una empresa en otro Estado, la transacción es considerada como una inversión extranjera directa. A nivel internacional, una regla operativa para la distinción entre un portafolio de inversión y una inversión extranjera directa ha sido adoptada: principalmente, una inversión extranjera directa empieza a partir de un 10% de las acciones —o del poder de votación— en otra empresa(82). En el contexto de las adquisiciones, el cual es el eje de nuestro tema, las tasas de participación son normalmente más elevadas, involucrando por lo general la adquisición de una acción mayoritaria en la compañía a ser adquirida.

A nivel micro económico una inversión extranjera directa tiene varias ventajas potenciales para el inversionista. La adquisición puede permitir un mejor acceso a las materias primas —suministro orientado por la inversión extranjera directa—, puede abrir nuevos mercados —acceso a mercados orientados por la inversión extranjera directa— o puede mejorar la eficiencia —costo de ahorros orientados por la inversión extranjera directa(83)—. Como en todos los factores de producción, el capital es escaso. Los posibles usos de capital compiten los unos con los otros. Si los mercados de capital son exitosos, el capital es aprovechado y el origen del capital no es importante. Tanto el capital local como el extranjero contribuyen por igual al progreso económico. Esto resulta cierto para todas las formas de inyección de capital(84). Por otra parte, la inversión extranjera directa puede generar daños, los cuales por lo general no se evidencian en los modelos económicos(85). Por consiguiente, existe un punto de vista positivo generalizado sobre la inversión extranjera directa hoy en día, el cual está sujeto a ciertos prerrequisitos como, por ejemplo, la existencia de un sistema jurídico transparente, amistoso al medio ambiente y efectivo, que favorezca y proteja la competencia a partir de las inversiones.

Bajo estas condiciones, no solamente el inversionista o su país de origen, sino también el país de destino se verán beneficiados, sin importar si sea desarrollado o en vías de desarrollo(86). Mientras en los setentas, en la época del “Nuevo orden económico internacional”, las inversiones extranjeras directas en los países en vías de desarrollo fueron evaluadas bajo un enfoque crítico, gran parte de estos países hoy día intentan crear un clima de inversión favorable para atraer las inversiones extranjeras directas mientras proporcionan un marco adecuado para la política pública(87).

4.2. El razonamiento normativo detrás del control sobre las inversiones extranjeras directas

4.2.1. Punto de partida 

Si, como un asunto de principios, la entrada de capital en un país es algo bueno, ¿por qué deben los Estados evitar que los inversionistas extranjeros adquieran empresas locales? ¿Cuáles son las probables desventajas para el país en donde se adquiere la empresa? En primer lugar, puede existir el temor que la empresa inversionista recorte los empleos o los desplace hacia otro país. Los departamentos de investigación y desarrollo pueden ser transferidos a otra parte, reduciendo la innovación en el país de origen. Por otra parte, puede existir la intención de defender sectores de importancia estratégica, como el sector energético, donde la adquisición de las empresas locales por parte de empresas extranjeras puede crear o reforzar la dependencia energética.

Una venta de recursos nacionales —incluyendo los de materias primas e inmuebles locales— puede ocasionar igualmente temor. Otros temores tienen que ver con la existencia de bajos estándares ambientales en el país del inversionista, subsidios injustos, riesgo de espionaje industrial y una protección precaria en torno a la propiedad intelectual. Si el inversionista es controlado por el Estado —por ejemplo en el caso de los fondos soberanos de inversión patrimonial o de las empresas controladas por el Estado—, no es conveniente la adquisición por parte de gobiernos extranjeros. Un interrogante generalizado es si el control sobre las empresas locales debe concederse a entidades en cuyos países de origen no existe un respeto por la democracia, los derechos humanos, el trato igualitario y las leyes laborales.

4.2.2. El Impacto sobre el empleo 

Algunos de estos argumentos son de naturaleza económica y por lo tanto deben obtener un respaldo científico económico, lo cual parece faltar. Para empezar, el impacto de las fusiones y las adquisiciones transfronterizas sobre el empleo en el país de la adquisición no es claro(88). Puede haber efectos positivos debido al capital nuevo. Además, la mejora en la eficiencia y el acceso a nuevos mercados por la empresa adquirida puede garantizar empleos locales. Pueden surgir temores en la dirección opuesta como, por ejemplo, en el evento en que las empresas locales realicen inversiones directas en el exterior, ocasionando que parte de la cadena de valor sea transferida al país de la adquisición, incluyendo los procesos de producción los cuales requieren de trabajadores poco calificados. Sin embargo, los gobiernos casi nunca manifiestan preocupaciones cuando las empresas locales adquieren otras empresas en el exterior.

Generalmente, debe tenerse en cuenta que la tasa de empleo en un país determinado depende de muchas circunstancias. Si las condiciones de empleo no son favorables existirá una pérdida de empleos de cualquier forma, sin importar si las empresas locales son tomadas por inversionistas extranjeros. En cambio, parece existir una relación complementaria entre las inversiones extranjeras directas y las exportaciones. Las relaciones comerciales con otros países frecuentemente se fortalecen mediante la inversión directa, generando efectos positivos sobre los empleos. Además, la información empírica no corrobora la suposición de que existe una relación importante entre el número de empleos en una empresa dada y la nacionalidad del propietario de esa empresa. Aquellos países que atraen pocas inversiones extranjeras directas tienen mayores dificultades para garantizar empleos que aquellos países que reciben inversiones extranjeras directas importantes.

4.2.3. Transferencia de tecnología 

Se pueden realizar afirmaciones comparativas en relación con el argumento de la transferencia de tecnología. En primer lugar, en relación con la adquisición de tecnología, se debe pagar una cantidad considerable de dinero. En segundo lugar, la transferencia de tecnología no se da, por lo general, en una sola vía; la empresa adquirida también se beneficiará de tecnologías desarrolladas por la empresa adquiriente. Finalmente, la transferencia de tecnología podría disparar efectos secundarios generales en beneficio de terceras partes, por ejemplo, mediante externalidades positivas(89). Por lo tanto, la posición en contra de la transferencia de tecnología solamente podrá ser aceptada dentro del contexto de la industria bélica, donde los Estados pueden llegar a asumir el argumento de que la innovación y el know-how en este sector no deben caer en manos equivocadas.

4.2.4. Política pública 

Con relación al respeto de los derechos humanos, la protección al medio ambiente, el espionaje industrial y la protección de la propiedad intelectual, la empresa adquirida continúa siendo regida por la totalidad de las normas aplicables en su país(90). Esta afirmación también se aplica a la industria de los medios de comunicación. Frecuentemente, los Estados se hacen la pregunta —retórica— de si ellos deben permitir la adquisición de los medios de información locales por parte de inversionistas controlados por un Estado al que le son indiferentes la democracia y los derechos humanos. La respuesta se debe dar por medio de normas generales en lugar de a través de un mecanismo de autorización que varíe de caso a caso. Un requisito para la adquisición de una participación accionaria en una empresa de medios de comunicación debe ser el respeto por los derechos fundamentales del país de la adquisición. Esta condición impide las adquisiciones en los sectores de las comunicaciones por parte de inversionistas controlados por Estados que, en su legislación o en su práctica, no comparten estos valores.

4.2.5. El sector energético 

Con frecuencia, los mercados energéticos son utilizados como ejemplos de un sector estratégico de importancia que debe ser protegido de la influencia extranjera. Desde este punto de vista, la propiedad de este sector por parte de los proveedores de energía local implica garantizar el suministro de energía, mientras que conceder dicha propiedad a los extranjeros hace vulnerable al país. Sin embargo, este punto de vista ignora la causa del problema, el cual consiste en que la seguridad de los suministros no es amenazada por el hecho de que los proveedores locales sean de propiedad de empresas extranjeras, sino por el hecho de que los recursos de energía estén ubicados en el exterior. Este problema sería mejor afrontado por una política de energía integral que promueva la diversificación de la energía y de las fuentes de suministro, al igual que propenda por una mejor eficiencia de energía y por el fortalecimiento de esfuerzos para ahorrar energía.

Igualmente, los problemas de integración vertical deberían ser asumidos por el derecho de la competencia. Las normas sobre el control realizado a las fusiones apuntan, inter alia, a evitar el bloqueo de insumos. Aplicado a los mercados de energía, esto significa que la adquisición de un proveedor de energía local no debe conllevar a la exclusión de otros proveedores en aquel país proveedor de energía por parte de la empresa adquiriente.

Por lo tanto, la ley de competencia podrá, con frecuencia, abordar problemas significativos de una manera más precisa que un mecanismo político de control de adquisiciones bajo el criterio difuso del interés nacional. Dentro del contexto transfronterizo de fusiones y adquisiciones, el rol de la ley de competencia ha sido hasta el momento subestimado.

4.2.6. Los fondos soberanos de inversión —SWF por su sigla en inglés— y la transparencia 

El sistema de libre empresa se basa en actores privados buscando intereses privados. Si los actores no son privados y si solo buscan otros objetivos, tales como políticos generales, el sistema no funciona como se pretende. Si el actor es controlado por un Estado extranjero surgen nuevas preocupaciones en relación con la agenda estratégica y política. El fenómeno de los fondos soberanos de inversión(91) ha atraído recientemente una especial atención, ya que estos fondos se han incrementado considerablemente(92) y debido a que han aumentado su inversión en acciones en vez de bonos(93). En contra de esta situación se ha requerido un control estricto sobre los fondos soberanos de inversión, tal como una participación máxima del 20 por ciento(94). Al Fondo Monetario Internacional se le ha solicitado redactar las directrices que rigen las prácticas de los fondos soberanos de inversión. Como consecuencia, representantes de 26 Estados que poseen uno o más fondos soberanos de inversión llegaron a un acuerdo en los Principios de Santiago —2008—,(95) los cuales disponen las buenas prácticas necesarias para las decisiones de inversión en los fondos soberanos de inversión. El texto es un código de conducta que no es jurídicamente vinculante(96). De gran importancia es el principio según el cual las decisiones de inversión deben basarse en consideraciones económicas en vez de políticas(97). Las excepciones deben exponerse explícitamente y deben ser publicadas(98). Los gerentes de operación de los fondos soberanos de inversión deben ser libres de cualquier influencia política —directa—(99).

Mientras los Principios de Santiago regulan el problema desde la perspectiva de los fondos soberanos de inversión, el OCDE ha adoptado directrices desde el punto de vista de los países receptores(100). El principio de libertad de inversión es defendido contra las tendencias proteccionistas. Las excepciones en búsqueda de la seguridad nacional son posibles, pero son interpretadas de manera estricta. Los principios de transparencia, previsibilidad, proporcionalidad y responsabilidad deben ser respetados. Estos estándares deben ser analizados en las usuales revisiones entre pares. En ausencia de un mecanismo de observancia especial la presión entre pares deberá asegurar su implementación(101).

Una evaluación sobre el problema de los fondos soberanos de inversión debe iniciarse a partir de la observación económica hecha en cuanto a que el ingreso de capital es benéfico para un país, sin importar la forma o el origen de este(102).

Este principio general también es aplicable a los fondos soberanos de inversión. Su importancia puede verse por el hecho que durante la crisis financiera de finales del año 2000 las empresas en peligro hacían fila para recaudar dinero de estos fondos. Este fenómeno pone de relieve la importancia de que una economía mundial tenga suficiente ingreso de capital. Por otra parte, no existe ninguna prueba empírica respecto a que las decisiones de inversión de los fondos soberanos obedezcan a “malas” motivaciones, como, perseguir la política del país de origen debido a intereses económicos. Las raisons d’être de estos fondos son diversas —por ejemplo, la redistribución a favor de futuras generaciones, el aumento de los fondos de pensión, el desarrollo de infraestructura, la estabilización de precios sobre las materias primas y la cobertura de los riesgos específicos de cada país(103)—, y su estrategia de inversión parece ser la búsqueda de utilidad en lugar de tener un fin político(104). Por lo tanto, en relación con los fondos soberanos de inversión no existe ninguna buena razón en adoptar normas de control específicas sobre adquisiciones(105). Las normas generales hasta ahora parecen suficientes para contrarrestar las dudas que surgen algunas veces. Las normas concernientes al control de fusiones evitarán que la competencia sea sustancialmente atenuada. Asimismo, en los sectores que se encuentran regulados se aplican normas especiales regulatorias. En cuanto a la industria bélica, existe una reserva a favor de su protección por motivos de seguridad.

Por otra parte, es cierto que resulta necesario prestar atención a sus actividades, en el caso de los fondos soberanos de inversión provenientes de Estados que no reúnen los estándares democráticos. La transparencia debe ser sustancialmente mejorada. En muchos países la normatividad financiera obliga a los inversionistas a revelar su identidad. Estas normas deben fortalecerse considerablemente(106). Sin embargo, esto no afecta la preferencia que se le debe otorgar a los Principios de Santiago y a las guías de la OCDE respecto a los mecanismos de control sobre las adquisiciones públicas.

4.2.7. Reciprocidad 

A menudo, en el contexto de las adquisiciones empresariales se emplea la reciprocidad. Desde este punto de vista, la apertura de los mercados locales hacia las fusiones y adquisiciones debe depender de si el país del inversionista ofrece las mismas condiciones de inversión favorables. Este planteamiento es de particular importancia para China, Rusia y el mundo árabe, cuyos fondos y empresas se desempeñan como inversionistas activos, pero que, al menos parcialmente, protegen sus mercados de capital de inversiones extranjeras(107). El postulado de reciprocidad tiene valor intuitivo ya que es una aplicación de la regla de oro según la cual los demás deben ser tratados de la misma manera que uno quiere ser tratado por ellos.

Sin embargo, esta afirmación omite el hecho de que las inversiones extranjeras directas entrantes aumentan las acciones de capital en el país de destino y que, por tanto, son favorables, independientemente de la reciprocidad o de la distinción entre el origen privado o público del capital invertido. Consecuentemente, la mayoría de economistas piensan que la apertura es positiva para una economía nacional incluso si los inversionistas locales no tienen el mismo acceso al mercado extranjero. Por esta razón, en la UE las normas relacionadas con la libre circulación de capital son investidas de un efecto erga omnes que no está condicionado a la reciprocidad(108). Además, las relaciones estrechas, producto de la inversión directa, pueden conllevar a un mejor acceso de mercado en el país de origen, por lo menos a mediano plazo.

Los Estados que no deseen otorgar ventajas unilaterales pueden invocar el argumento de la política comercial, el cual sostiene que la apertura a los mercados de capital extranjero puede lograrse de manera más fácil si el acceso a sus propios mercados de capital es utilizado como un mecanismo de fomento durante las negociaciones mercantiles. A pesar de esto, las restricciones impuestas sobre el ingreso de capital generarán pérdidas de bienestar hasta el momento en que se obtenga un resultado positivo fruto de dichas negociaciones.

4.3. Razones políticas para el control sobre las adquisiciones públicas 

Tal como lo muestra el análisis económico, la justificación dada a los mecanismos de control sobre las inversiones extranjeras directas tiene un sustento muy frágil. En oposición a esta conclusión se encuentra la creciente popularidad de dichos mecanismos, tema que fue mencionado en la primera parte de este documento. La explicación más razonable para esta discrepancia se puede encontrar en un análisis sobre el planteamiento de la escogencia pública(109).

El punto de partida de este análisis radica en que los políticos, y no solamente los actores económicos, maximizan la utilidad personal proponiendo y tomando medidas que apuntan a aumentar tanto su popularidad personal como sus votos. Desde esta perspectiva, los políticos proponen el uso de instrumentos para evaluar las inversiones extranjeras directas, pues ellos piensan que serán recompensados por los electores mediante la implementación de dichas iniciativas. La razón fundamental está en que se pueden movilizar los resentimientos en contra de la “venta” de la economía local. Aparentemente la población prefiere aceptar algo “hecho en China” que “de propiedad de China(110)”.

La experiencia en los Estados Unidos, por ejemplo en el caso Dubai Ports World(111), respalda esta hipótesis. El Comité de Inversión Extranjera en Estados Unidos —CFIUS por su sigla en inglés—, organismo competente responsable para resolver asuntos de seguridad nacional, ya había autorizado la adquisición de las principales instalaciones portuarias de los Estados Unidos. Pero la presión ejercida por el Congreso —incluyendo una votación de 348 votos contra 71 en la Cámara de Representantes en contra de la adquisición— obligó a Dubai Ports World a renunciar a la adquisición. Si asumimos que el Comité de Inversión Extranjera en Estados Unidos estaba en lo correcto al rechazar una amenaza potencial a la seguridad nacional, los políticos aparentemente reaccionaron a la hostilidad existente entre la población contra este proyecto y convirtieron los resentimientos contra ciertos inversionistas extranjeros en política(112).

Una fuerte movilización de electores también puede obtenerse por medio del discurso del empleo. Debido a que las relaciones económicas complejas no son fácilmente comprensibles, aquellos políticos que justifican medidas proteccionistas, con el objetivo de ofrecer seguridad laboral, son frecuentemente recompensados. Por su parte, aquellos que aluden al efecto del fortalecimiento del bienestar a partir de la inversión y a la necesidad de un equilibrio general tendrán más dificultad en transmitir este mensaje.

Finalmente, el lobby ejerce un rol importante en el control de la inversión. A través de la colocación de barreras en la inversión, las empresas locales pueden mantener los competidores a distancia. La regla general es que las restricciones sobre el libre comercio con frecuencia apuntan a proteger a las empresas locales de los competidores extranjeros. Sin embargo, lo que es bueno para las empresas locales no siempre es bueno para los consumidores locales.

Existen distintos medios para contrarrestar estos mecanismos. El método clásico es asignar el poder en la toma de decisiones a autoridades independientes. Sin embargo, esto solo produce un efecto limitado si la decisión de las autoridades es obstruida por interferencias políticas. El Parlamento debería adoptar reglas generales que —en un segundo paso— deberían emplearse por parte de las autoridades administrativas que se encuentran sometidas al control de las cortes. Un instrumento a largo plazo es la difusión y la comunicación pública de las ventajas y desventajas de la integración internacional, con un énfasis especial en los efectos positivos y negativos de las inversiones transnacionales. Pueden destacarse algunos avances en la concientización de las relaciones de causalidad significativas. Por ejemplo, en los Estados Unidos mientras que la adquisición del Rockefeller Center por Mitsubishi y de Columbia Pictures por Sony en 1989 conmocionaron, el público se ha acostumbrado al hecho de que incluso las empresas más conocidas pueden pertenecer a dueños extranjeros. Sin embargo, las crisis en general conllevan a tendencias opuestas. La percepción en cuanto a que la apertura y el intercambio son parte de la solución, en vez del problema, se pierde fácilmente durante tales periodos(113).

5. El marco internacional necesitado de una reforma

En resumen, el control general ejercido sobre el ingreso de las inversiones extranjeras directas no es recomendable. Una excepción se presenta en el campo de la seguridad nacional, un concepto que debe interpretarse restrictivamente(114). La excepción a favor de la seguridad nacional no justifica un control sobre la adquisición de sectores declarados estratégicamente importantes, tales como el energético y el bancario.

5.1. Aumento en la transparencia

Se señalan reformas en el campo del mercado de capital. El análisis con relación a los fondos soberanos de inversión demuestra una falta considerable de transparencia. Mientras en muchos países un inversionista debe informar a la autoridad competente cuando la adquisición de otra empresa alcanza un determinado porcentaje, por lo general aquí solo el nombre y la dirección del inversionista deben ser reveladas. Las normas de divulgación deben ampliarse considerablemente. Así, los requisitos de informar en los Estados Unidos o en Francia podrían servir de ejemplo. En estos países, empezando por una participación que oscila entre el 5(115) o el 10(116) por ciento, los inversionistas deben realizar informes detallados sobre, por ejemplo, sus metas para los siguientes seis meses o si se busca la adquisición del control o la influencia en la composición de la junta de directores. El origen del capital también debe informarse, incluyendo la distribución de la deuda y la equidad. Sin embargo, estos requisitos no son suficientes. Como en muchos países no existen normas de divulgación públicas integrales, un informe anual de auditoría debe solicitarse por parte de los inversionistas para que proporcionen información sobre la totalidad de su estrategia, su gobernanza empresarial y los detalles de supervisión en su país de origen. Una clasificación por una agencia de clasificación reconocida podría fortalecer la confianza en el informe.

Los Principios de Santiago contienen directivas importantes que pueden generalizarse más allá de los fondos soberanos de inversión. Como consecuencia de esto, el acceso a los mercados de inversión directa deben conferirse solamente en contraprestación a una mayor transparencia.

5.2. Normas de inversión multilaterales

Un incremento en la transparencia probablemente constituiría un paso importante. Es igualmente útil señalar las normas generales del derecho de competencia y las normas especiales para las industrias reglamentadas que invalidan algunos asuntos dentro del contexto de las fusiones y las adquisiciones transfronterizas.

Sin embargo, el problema esencial identificado aquí solamente puede abordarse mediante una cooperación internacional más estrecha. Existe un riesgo considerable de que los gobiernos utilicen —o utilicen mal— los mecanismos de control sobre la inversión extranjera directa para ejercer una indebida influencia sobre la transformación transfronteriza(117). Tal como lo demuestra el análisis, los numerosos tratados de inversión bilateral no están equipados para contrarrestar este riesgo, y esto también ocurre con los instrumentos multilaterales existentes. Lo que falta es un tratado de inversión internacional que resuelva el problema de la reciprocidad y que funcione contra el peligro del proteccionismo inversor(118).

Ahora bien, se debe contestar la pregunta de si dicho tratado debería concebirse como un acuerdo único o si debería estar relacionado con una organización internacional existente, tal como la OMC. Desde nuestro punto de vista, lo último consideramos es preferible, debido a que recientemente ha sido llevado a cabo un importante trabajo diplomático y a que el arreglo de controversias dentro de la OMC funciona de manera efectiva. Como el tema del control de las inversiones extranjeras directas es la esencia de la soberanía nacional, la alta aceptación política del proceso de arreglo de controversias de la OMC es una razón importante para la escogencia de este foro. Por lo tanto, el tema de la inversión debe volverse a incluir en la agenda de la OMC. El control estatal de las fusiones y adquisiciones transfronterizas es un ejemplo de la regla general en torno a la cual los problemas internacionales solamente pueden resolverse a nivel internacional.

(*) Este artículo fue anteriormente publicado en su versión en inglés en: Journal of International Economic Law 15(3), pp. 843-870, (2012).

(1) La Sección 721 del Defense Production Act de 1950, reformada por la sección 5021 del Trade and Competitiveness Act de Estados Unidos de 1988. Ver Alvarez, Jose E. “Political protectionism and United States international investment obligations in conflict: the hazards of Exon-Florio”, 30 Virginia Journal of International Law, 1, 1989.

(2) El CFIUS fue fundado por el Presidente Gerald Ford en 1975, quien reaccionó frente a las preocupaciones del Congreso en relación con el incremento de los flujos de inversión de los países de la OPEP.

(3) National Defense Authorisation Act de 1993.

(4) Decisión del 1º de febrero de 1990 - China National Aero-Technology Import and Export Corporation —CATIC—. Debido a que la adquisición ya se había implementado se impuso la venta de activos de la entidad fusionada; ver “American Bar Association - Section of Antitrust Law”, Review of Foreign Acquisitions Under the Exon-Florio Provision, 1992, pp. 151-52.

(5) Ver Sullivan, Matthew C. “Mining for meaning: Assessing CFIUS’s rejection of the Firstgold acquisition”, 4 Berkeley Journal of International Law Publicist, 12, 2010. No era solamente la proximidad a las instalaciones militares, sino también la presencia de metales en las minas en cuestión los que influenciaron el resultado negativo; ver Sullivan, ibid., en 16.

(6) Ver las cifras en CFIUS, Annual Report to Congress, December 2011, www.treasury.gov/resource-center/international/foreign-investment/Documents/2011%20CFIUS%20Annual%20Report%20FINAL%20PUBLIC.pdf 2. Desde el año 2008 al 2010, 313 transacciones fueron reportadas al CFIUS. 29 notificaciones fueron retiradas durante el periodo de revisión de 30 días. En 93 casos, se inició una investigación. 13 notificaciones fueron retiradas durante la investigación. No hubo decisiones presidenciales. Para casos anteriores, ver Graham, Edward M. y Marchick, David M. US national security and foreign direct investment. Washington DC: Institute for International Economics, 2006, 57 ff.

(7) Ver UNCTAD, World Investment Report 2006, p. 242, nota 38. Los detalles de las actuaciones son secretos, así que no se pueden realizar declaraciones confiables sobre las exigencias acordadas.

(8 Ver Bashar H. Malkawi, “The Dubai Ports World Deal and U.S. trade and investment policy in an era of national security”, 7 The Journal of World Investment & Trade, 443, 2006. Vale la pena mencionar que la transacción incluía todos los puertos británicos. Como no surgió ninguna oposición política en el Reino Unido, los puertos hoy en día son administrados por DP World.

(9)Ver Joseph Mamounas, “Controlling foreign ownership of U.S. strategic assets - the challenge of maintaining national security in a globalized and oil dependent world”, 13 Law and Business Review of the Americas, 381, 2007, en 403. Poco después, Unocal fue adquirido por Chevron.

(10) Ver las definiciones incluidas en la sección 721 del Defense Production Act —50 U.S.C. App. 2170— (a) (6) y (7).

(11) Para un resumen de las nuevas reglas, ver Stephanov Georgiev, George, “The reformed CFIUS regulatory framework: Mediating between continued openness to foreign investment and national security’, 25 Yale Journal on Regulation, 125, 2008.

(12) Sobre las tendencias para ampliar las condiciones de prohibición, ver Matthew R. Byrne, “Protecting national security and promoting foreign investment: Maintaining the Exon-Florio balance”, 67 Ohio State Law Journal, 849, 2006, at 904; Gaurav Sud, “From fretting takeovers to vetting CFIUS: Finding a balance in U.S. policy regarding foreign acquisitions of domestic assets”, 39 Vanderbilt Journal of Transnational Law, 1303, 2006, en 1327-28.

(13) Se pueden encontrar detalles en el Treasure Department, Guidance concerning the national security, Review Conducted by the Committee on Foreign Investment in the United States, 73 Federal Register 74567 del 8 de diciembre de 2008. Cfr. the annual reports of the CFIUS, www.treasury.gov/resource-center/international/foreign-investment/Pages/cfius-reports.aspx —visited 19 May 2012—.

(14) Ver Warren G. Lavey, “New regulations for the Committee on Foreign Investment in the United States - disclosure of cyber security plans and dealings with sanctioned countries remain uncertain”, 10 Business Law International, 253, 2009: “Las nuevas regulaciones lograron el objetivo de dar mayor claridad en varias áreas de importancia. Sin embargo, a pesar de este avance, las nuevas regulaciones aún dan un margen de incertidumbre y de falta de claridad en áreas tales como los requisitos de información necesarios para los de planes de seguridad cibernética y los negocios celebrados con países sancionados”.

(15) Ver WTO - Trade Policy Review Body, Trade Policy Review United States, Document WT/TPR/S/235 del 25 de agosto de 2010, Box III.3 behind n.º 177.

(16) Ibid., n. 177.

(17) El nombre completo es “An Act Respecting Investment in Canada”, www.ic.gc.ca/eic/site/ica-lic.nsf/eng/lk51018.html —visitado el 19 de mayo de 2012—.

(18) El umbral varía cada año. En el año 2010, el valor era de alrededor de 300 millones de dólares canadienses para inversionistas miembros de la OMC. Para los inversionistas de miembros no pertenecientes a la OMC —tales como la Federación Rusa—, el umbral asciende a 5 millones de dólares canadienses para eventos de adquisiciones directas, y de 50 millones dólares canadienses para adquisiciones indirectas. Los umbrales entre 5 a 50 millones de dólares aplican a los inversionistas de los países miembros de la OMC si la empresa obje­to pertenece a la industria cultural.

(19) Catherine Pawluch, Kevin Wright y Jonathan Gilhen, “Canada Enacts Significant Changes to its Foreign Investment Laws”, The CPI Antitrust Journal, agosto del 2010 (2), en 4.

(20) ‘Guidelines - Investment by state-owned enterprises - Net benefit assessment”, www.ic.gc.ca/eic/site/ica-lic.nsf/eng/lk00064.html#state-owned —visitado en mayo 19/2012—.

(21) Ver Pawluch, Wright and Gilhen, n.º 19.

(22) Ver New York Times, 16 de noviembre de 2010, B 8.

(23) Décret n.º 2005-1739 du 30 décembre 2005 réglementant les relations financières avec l‘étranger et portant application de l‘article L151-3 du code monétaire et financier, JORF du 31 de décembre de 2005.

(24) Bernard Carayon, Intelligence économique, compétitivité et cohésion sociale, Paris 2003, p. 11 y passim, www.ladocumentationfrancaise.fr/rapports-publics/034000484/index.shtml —visitado mayo 19/2012—. Id., Patriotisme économique: De la guerre à la paix économique, Monaco: Editions du Rocher, 2006. “Economic Patriotism” es una aproximación

exhaustiva dedicada a la defensa de intereses económi­cos nacionales. Un aspecto de este tema es dedicado a la protección de las empresas locales comerciales en contra de las adquisiciones extranjeras. Ver Andreas Heinemann, ‘Ökonomischer Patriotismus’ in Zeiten regionaler und internationaler Integration, Tübingen: Mohr Siebeck, 2011.

(25) Este catálogo fue actualizado en diciembre de 2007; ver el Act 57 of the State Development and Reform Commission of the Ministry of Commerce of the People’s Republic of China, www.fdi.gov.cn/pub/FDI_EN/Laws/law_en_info.jsp?docid=87372 —visited on May 19/2012—. Ver también las “Regulations for Merger with and Acquisition of Domestic Enterprises by Foreign Investors”, vigentes a partir del 8 de septiembre de 2006, disponible en www.yfao.gov.cn/Enshow2.aspx?id=172 —visitado en mayo 19/2012—.

(26) WTO, Trade Policy Review Body- Report by the Secretariat, China, WT/TPR/S/199, 16 de abril de 2008, Part IV, n.º 149 ff.

(27) Ibid., n.º 187.

(28) Ver el resumen en OECD, Investment policy reviews - China, open policies towards mergers and acquisitions, Paris: OECD 2006. MOFCOM proporciona un portal de internet con información para inversionistas extranjeros; ver www.fdi.gov.cn/index.htm —visitado el 19 de mayo de 2012—.

(29) Traducción al alemán de la decision disponible en Recht der Internationalen Wirtschaft 2009, 408.

(30) Ver por ejemplo el análisis de Britton Davis, “China’s anti-monopoly law: Protectionism or a great leap forward?”, 33 Boston College International and Comparative Law Review, 305, 2010.

(31) Ver Dan Wei, “China’s anti-monopoly law and its merger enforcement: convergence and flexibility”, 14 Journal of International Economic Law, 807, 2011.

(32) Foreign Trade and Payments Act tal como fue reformado por la ley promulgada el 18 de abril de 2009 —Federal Law Gazette I 770—.

(33) Ver Hans-Joachim Priess y Bärbel Sachs, Frankfurter Allgemeine Zeitung, octubre de 2009, 23.

(34) Ver artícu­lo27 (5) del Foreign Exchange and Foreign Trade Act —FEFTA—.

(35) Orden al TCI de abandonar la inversión en J-Power con base en el FEFTA, 13 de mayo de 2008, www.enecho.meti.go.jp/english/report/080513-1.pdf —visitado en mayo 19/2012—. Ver también Recommendation to TCI, 16 de abril de 2008, www.enecho.meti.go.jp/english/report/080416-2.pdf. La prohibición se basó en parte en las pasadas prácticas del inversionista.

(36) Para detalles, ver OECD, “Strengthening the integration of Japan in the world economy to benefit more fully from globalization”, Paris: OECD, Economics Department. Working paper 526, 2006, 12 ff.

(37) Con relación al clima de inversiones en Rusia y la nueva ley de 2008, incluyendo el trabajo de la Comisión para el Control de la Inversión Extranjera, ver William E. Pomeranz, “Russian Protectionism and the Strategic Sectors Law”, 25 American University International Law Review, 213, 2010.

(38) Cfr. la cita del —entonces— Comisionado europeo para el Mercado Interno en relación con la experiencia de la Directiva de Adquisición —2004/25/EC— de la UE de 2004, dirigida a restringir la posibilidad de las empresas a defenderse contra licitantes: “Demasiados Estados miembros son renuentes a levantar las barreras existentes, e incluso algunos les dan a las empresas poder para impedir las licitaciones. La actitud proteccionista de unos pocos parece tener un efecto en cadena sobre otros. Si esta tendencia continúa, entonces existe un riesgo real de que las empresas que realicen una oferta de adquisición de acciones enfrenten más barreras y no menos. Esto va completamente en contra de la idea de la Directiva” —European Commission, Press Release IP/07/251 of 27, February 2007—.

(39) Para un análisis, ver Federico M. Mucciarelli, Società per azioni e offerta pubblica d’acquisto. Le difese successive contro offerte pubbliche d’acquisto di azioni quotate, Milan: Giuffrè Editore, 2004.

(40) En la UE las acciones “de oro” o privilegiadas han sido declaradas como totalmente ilegales bajo el libre movimiento de las reglas de capital, ver abajo II.D.2.

(41) Para un resumen sobre la ley de inversion internacional ver Daniel D. Bradlow y Alfred Escher (eds.), Legal aspects of foreign direct investment, Alphen Aan den Rijn: Kluwer Law International, 1999; Rudolf Dolzer and Christoph Schreuer, Principles of international investment law, Oxford: Oxford University Press, 2008; Thomas Pollan, Legal framework for the admission of FDI, Utrecht: Eleven International Publishing, 2006; M. Sornarajah, The international law on foreign investment, 3rd ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2010.

(42) Ver las cifras en la UNCTAD, World Investment Report 2011, 100, 213-15. Para un análisis de los temas generales que surgen a partir de los tratados de inversión bilateral ver Jose E. Alvarez, “A Bit on Custom”, 42 NYU Journal of International Law and Politics, 17, 2009.

(43) Ver European Commission, Communication - Towards a comprehensive European international investment policy, COM, 2010, 343 final del 7 de julio de 2010, 5.

(44) Ver por ejemplo el artícu­lo 2º (1) del modelo alemán de tratado: “Cada Estado contratante deberá en su territorio promover en la medida de lo posible las inversiones por parte de otro inversionista de otro Estado contratante y admitir dichas inversiones en concordancia con su legislación’.

(45) Ver artículos 3º y 4º del modelo estadounidense de tratado de inversión bilateral, disponible en www.state.gov/documents/organization/117601.pdf —visitado en mayo 19/2012—. Para consultar tendencias recientes en la UE ver Julien Chaisse, “Promises and pitfalls of the European Union policy on foreign investment - how will the new EU competence on FDI affect the emerging global regime?” 15 Journal of International Economic Law, 51, 2012, 69-73.

(46) UNCTAD, Bilateral investment treaties 1995-2006: Trends in investment rulemaking, 2007, 80 ff, 142.

(47) UNCTAD, World Investment Report 2010, 87. Pero ver William J. Moon, “Essential security interests in international investment agreements”, 15 Journal of International Economic Law —próximamente a publicarse—, quien restringe los márgenes de apreciación de los Estados receptores con el fin de garantizar la previsibilidad de los inversionistas.

(48) Ver Christoph Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary, Cambridge: Cambridge University Press, 2001.

(49) Además, la OECD ha adoptado la Declaración sobre Inversión Internacional y Empresas Multinacionales destinada a la coordinación de medidas relacionadas con la inversión directa extranjera de los Estados miembros de la OCDE. La primera versión se remonta a 1976, mientras que la más reciente ha sido adoptada en el año 2011. El texto es un código de conducta —no vincu­lante—. Con relación a los compromisos de trato nacional “un Instrumento de trato nacional de la OECD” ha sido adoptado, cuyo cumplimiento por parte de los Estados miembros puede ser analizado. Sin embargo, contrario al Código de Liberalización de Movimientos de Capital, el trato nacional en el sentido de la declaración se refiere solamente a la fase de establecimiento posterior, así que el instrumento no es relevante para el asunto del control que se realiza sobre la adquisición.

(50) Ver OECD Codes of Liberalisation of Capital Movements and Current Invisible Operations - A User’s Guide, 2007, 23-24, www.oecd.org/dataoecd/21/23/38072327.pdf —visitado el 19 de mayo de 2012—.

(51) La propuesta de los Estados Unidos y del Japón de incluir compromisos más generales no se logró; ver John Croome, Reshaping the world trading system - A history of the Uruguay round, Geneva: World Trade Organization, 1995, 138 ff, 256 ff, 308 ff. Por lo tanto, el pasaje en el preámbulo manifestando el deseo “en facilitar la inversión a lo largo de las fronteras internacionales” no se ha implementado en el acuerdo.

(52) Artículo I (2) c), GATS.

(53) Debido a la decisión del 1º de agosto de 2004, el Consejo General de la OMC ha eliminado el tema “Inversión y comercio” del programa de trabajo de la Ronda de Desarrollo de Doha, ver OMC, WT/L/579, n.º 1 g). Tuvieron la misma suerte otros dos “temas de Singapur”, principalmente la ley de competencia y la contratación pública.

(54) Para la historia sobre la negociación ver la documentación en www1.oecd.org/daf/mai —visitado en mayo 19/2012—.

(55) Ver UNCTAD, Lessons from the MAI, 1999.

(56) Cf. UNCTAD, “Admission and establishment”, UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements, 2002, 37 ff, donde el márgen restante se reduce a seis opciones.

(57) Ver NAFTA, capítulo 11, sobre Inversión y Seymour J. Rubin and Dean C. Alexander (eds.), NAFTA and investment, Alphen Aan den Rijn: Kluwer Law International, 1995..

(58) Artículo 1102, Sección 1, NAFTA: “Cada una de las partes otorgará a los inversionistas de otra parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación, venta u otra disposición de las inversiones”. En relación con la nación más favorecida, ver artículo 1103, NAFTA.

(59) Artícu­lo 1102, Sección 4 (a), NAFTA.

(60) Ver artículo 1108, NAFTA, con relación a las programaciones anexadas.

(61) UNCTAD, Investment provisions in economic integration agreements, 2006, p. 22.

(62) La UE está involucrada en un número de tratados bilaterales y multilaterales asociados con el campo de la inversión. Ver un resumen en: Comisión Europea, Provisions on capital movements in multilateral & bilateral agreements of the European Union with third parties, 2007, http://ec.europa.eu/internal_market/capital/docs/multi-bilateral-agreements_en.pdf —visitado en mayo 19/2012—.

(63) Para detalles sobre los antecedents de este sistema abierto ver Steffen Hindelang, The free movement of capital and foreign direct investment The scope of protection in EU law, Oxford: Oxford University Press, 2009.

(64) Otra restricción ocurre a partir de la jurisprudencia de la Corte Europea de Justicia. Debido a que existe una sobreposición entre el libre movimiento de capital y la libertad de establecimiento, en el campo de las inversiones extranjeras directas, la Corte prefiere la aplicación de la última como lex specialis. Sin embargo, la libertad de establecimiento solamente es aplicable a ciudadanos estadounidenses. Uno debería pensar que en el caso de inversionistas provenientes de terceros países, las reglas con relación al libre movimiento de capital serían aplicables —debido a que la libertad de establecimiento no aplica a ciudadanos de terceros países—, pero la Corte Europea de Justicia obstruye esto de forma tal que no existe protección jurídica a las inversiones extranjeras directas provenientes de terceros países; ver Corte Europea de Justicia, Caso C-492/04 Lasertec —2007— ECR I-3775, para 20 ff. Esta jurisprudencia no es convincente en oposición al efecto erga omnes de las reglas de libre movimiento de capital en Europa.

(65) ECJ, Caso C-567/07 Woningstichting Sint Servatius, 2009, ECR I-9021, parágrafo33 ff.

(66) ECJ, Caso C-367/98 Commission v Portugal, 2002, ECR I-4731, parágrafo 50.

(67) Ver, por ejemplo, CEJ, Caso C-483/99 Commission v France, 2002, ECR I-4781, parágrafo 41.

(68) ECJ, Case C-367/98 Commission v Portugal, 2002, ECR I-4731, parágrafo47.

(69) Ibíd., en parágrafo 49.

(70) CEJ, Caso C-503/99 Commission v Belgium, 2002, ECR I-4809, parágrafo 46 ff.

(71) Ver, por ejemplo, CEJ, Caso C-463/00 Commission v Spain, 2003, ECR I-4581, parágrafo 78.

(72) CEJ, Caso C-174/04 Commission v Italy, 2005, ECR I-4933, parágrafo 32.

(73) Confirmado por la CEJ, Caso C-274/06 Commission v Spain, 2008, ECR I-26, parágrafo 43 ff.

(74) Ver I.C y I.E arriba.

(75) La Sección 7 (2) n.º 6 del German Foreign Trade and Payments Act —ver n.º 32. arriba— agrega que una amenaza lo suficientemente genuina y seria que afecte uno de los intereses fundamentales de la sociedad es necesaria. Sin embargo, este extracto tomado de la jurisprudencia de la CEJ no especifica las condiciones necesarias para una intervención.

(76) Council Regulation (EC) 139/2004 sobre el Control de Concentraciones entre Adquisiciones, 20 de enero de 2004, OJ L 24/1.

(77) Artículo 21 (4) Regulación de Fusiones. Cualquier otro interés —no mencionado en el texto principal— debe ser notificado y reconocido por la comisión.

(78) European Commission, 25 de abril de 2006, E.ON/Endesa, COMP/M.4110.

(79) CEJ, Caso C-196/07 Commission v Spain, 2008, ECR I-41.

(80) Ver el artículo 1º (2) y (3) de la Merger Regulation.

(81) Se les ha dado prioridad a las reglas sobre derecho económico internacional. Adicionalmente, sería necesario analizar la ley nacional constitucional que rige la interferencia estatal con la reestructuración empresarial. Esto requeriría un análisis separado para cada uno de los países, una tarea que no puede acometerse aquí.

(82) Fondo Monetario Internacional, Balance of payments manual, 5th ed. 2005, 359 ff.

(83) Cfr. “The ownership, location and internalization —OLI— paradigm” de John H. Dunning, “Trade, location of economic activity, and the multinational enterprise: A search for an eclectic approach”, in Bertil Ohlin, Per-Ove Hesselborn and Per Magnus Wijkman (eds.), The international allocation of economic activity, London: Macmillan, 1977, 395 ff.

(84) Algunas veces se ve una preferencia política por las “inversiones nuevas” en fusiones y adquisiciones por ejemplo, en la fundación de una nueva empresa o en la generación de competencias de producción adicionales, en vez de de la adquisición de competencias existentes. Sin embargo, la utilidad de dichas preferencias no es corroborada por la teoría económica.

(85) Ver Theodore H. Moran, “Enhancing the contribution of FDI to development: A new agenda for the corporate social responsibility community, international labour and civil society, aid donors and multilateral financial institutions”, 20 (1) Transnational Corporations, 69, 2011.

(86) Para un análisis completo ver Theodore H. Moran, Foreign direct investment and development – launching a second generation of policy research, Washington D.C.: Peterson Institute for International Economics, 2011.

(87) En el despertar de la turbulencia financiera a partir del año 2007, el debate sobre los controles de capital se ha intensificado nuevamente. No obstante, su enfoque se centra en los flujos de capital a corto plazo y no en las inversiones extranjeras directas; ver por ejemplo, UNCTAD, Development-led globalization: Towards sustainable and inclusive development paths - Report of the Secretary-General of UNCTAD to UNCAD XIII, 2011, 55 ff.

(88) Ver Christian Arndt and Anselm Mattes, “Cross-border mergers and acquisitions of multinational firms - new firm-level evidence”, IAW, Discussion Paper 62, Tübingen: IAW, 2010, 18: “En primer lugar, el efecto causal promedio de las fusiones y las adquisiciones transfronterizas en el empleo de la multinacionales es insignificante, pero, en segundo lugar, el efecto de las fusiones y adquisiciones transfronterizas en la productividad de las multinacionales es positivo y significativo” —existen varias referencias a la literatura económica en la página 3—.

(89) Ver Anselm Mattes, “International M&A: Evidence on effects of foreign takeovers”, IAW Discussion Paper 60, Tübingen: IAW, 2010, 3.

(90) UNCTAD, World Investment Report 2008, 25. Más bien, la pregunta debe formularse en relación a cuáles medidas deben tomarse para someter las empresas multinacionales a unos estándares mínimos, por ejemplo, en el campo de los derechos humanos y en la protección al medio ambiente, cuando se profundiza en los vacíos jurídicos de la economía global, ver Andreas Heinemann, “Business Enterprises in Public International Law - The case for an international code on corporate responsibility”, in Ulrich Fastenrath et al (eds.), From bilateralism to community interest - Essays in honour of judge Bruno Simma, Oxford: Oxford University Press, 2011, 718 ff.

(91) Ver la definición en International Working Group of Sovereign Wealth Funds, Sovereign Wealth Funds - Generally Accepted Principles and Practices —“Santiago Principles”—, October 2008, www.iwg-swf.org/pubs/eng/santiagoprinciples.pdf —visitado en mayo 19/2012—, 27: “Los Fondos soberanos de inversión son definidos como fondos con un propósito especial de inversión o de acuerdos, de propiedad del gobierno general. Creados por el gobierno general para fines macroeconómi­cos, los fondos soberanos de inversión retienen o administran activos para alcanzar objetivos financieros, además emplean un conjunto de estrategias de inversión que incluyen el invertir en activos financieros extranjeros. Los fondos soberanos de inversión normalmente son creados de la balanza de pagos, de las transacciones en monedas extranjeras oficiales, de los ingresos obtenidos de las privatizaciones, de los superávits fiscales, y/o de las facturas producto de exportaciones de materias primas”.

(92) Ver Stephen Jen —Morgan Stanley—, “How big could sovereign wealth funds be by 2015?”, www.morganstanley.com/views/gef/archive/2007/20070504-Fri.html#anchored3a90be-419e-11de-a1b3-c771ef8db296 —visitado en mayo 19/2012—.

(93) Una apreciación general de los fondos soberanos de inversión más importantes se puede encontrar en los Principios de Santiago —arriba nº. 91—, 31 ff.

(94) Ver, por ejemplo, Jeffrey Garten, “We need rules for sovereign funds”, Financial Times, 8 de agosto de 2007, 9. El fondo estatal noruego no adquirió acciones mayors al 5%; ver UNCTAD, World Investment Report 2008, 35 n.º 40. El umbral ha sido elevado a un 10%; ver Norges Bank Investment Management, Government pension fund global - annual report 2009, 22.

(95) Arriba n.º 91.

(96) Ver, sin embargo, Joseph J. Norton, “The “Santiago Principles” for sovereign wealth funds: A case study on international financial standard-setting processes”, 13 Journal of International Economic Law, 645, 2010, en 656, quien califica los Principios de Santiago no como un código de conducta, sino como “cuasi auto regulatorios”.

(97) Principios de Santiago —arriba n.º ¡Error! Marcador no definido.— en 12: “Un propósito político claramente definido permite la formu­lación de estrategias apropiadas de inversión con base en objetivos económi­cos y financieros […]. La búsqueda de cualquier otro tipo de objetivos debe ser estrechamente definida y autorizada explícitamente. Un fin político claramente definido también asegurará que la administración operacional de los fondos soberanos de inversión se lleve a cabo profesionalmente y asegurará que dichos fondos lleven a cabo inversiones sin ninguna intención u obligación de realizar, directa o indirectamente, cualquier agenda geopolítica del gobierno”.

(98) Principio 19.1.

(99) Principios 9 y 16.

(100) OECD, Guidance on sovereign wealth funds, www.oecd.org/document/19/0,3343,en_2649_34887_41807059_1_1_1_1,00.html —visitado en mayo 19/2012—.

(101) La Comisión Europea ha respaldado los Principios de Santiago y las guías de la OCDE sobre los fondos soberanos de inversión y ha renunciado, consecuentemente, a tomar pasos legislativos anteriormente debatidos. Ver European Commission, A common European approach to sovereign wealth funds, 27.2.2008, COM, 2008, 115 final.

(102) Ver arriba III.A.

(103) Ver International Monetary Fund, Global financial stability report, October 2007, 46-47, www.imf.org/External/Pubs/FT/GFSR/2007/02/index.htm —visitado en mayo 19/ 2012—.

(104) Ver UNCTAD, World Investment Report 2008, 25.

(105) Cfr. el análisis de Bruce Winfield Bean, “Attack of the sovereign wealth funds: Defending the republic from the threat of sovereign wealth funds?”, 18 Michigan State Journal of International Law 65, 2009; Richard A. Epstein and Amanda M. Rose, “The regulation of sovereign wealth funds: The virtues of going slow”, 76 University of Chicago Law Review 111, 2009; Yvonne Lee, “The governance of contemporary sovereign wealth funds”, 6 Hastings Business Law Journal, 197, 2009; Joel Slawotsky, “Sovereign wealth funds as emerging financial superpowers: How U.S. regulators should respond”, 40 Georgetown Journal of International Law, 1239, 2009.

(106) Ver IV.A abajo.

(107) Ver, por ejemplo, Garten —arriba n.º 94.— con relación a los fondos soberanos de inversión: “La reciprocidad debe exigirse. Si los países anfitriones de occidente van a darle un tratamiento a los fondos soberanos de inversión como a los de cualquier otro participante del mercado, la economía de los países originarios de los fondos soberanos de inversión deben estar tan abierta como la de los países donde se aspiren a invertir los fondos soberanos de inversión. Adicionalmente, si un fondo soberano fue creado debido a una manipu­lación en el país anfitrión que conllevó a un exceso en la creación de reservas —China—, o si es el resultado de un estridente recurso de nacionalismo —Rusia— o si se debe a prácticas de precios monopolísticas —Arabia Saudita—, entonces las consultas deben iniciarse entre los dos gobiernos con el fin de reducir estas distorsiones políticas”.

(108) Ver II. D.1 arriba.

(109) Ver la obra cumbre de James M. Buchanan y Gordon Tullock, The calculus of consent - Logical foundations of constitutional democracy, Ann Arbor: University of Michigan Press, 1962.

(110) Cf. Alasdair Keith, “Outsights on the five flows of globalization”, www.outsights.co.uk/
library/4/OutsightsOntheFiveFlowsofGlobalisation —visitado en mayo 19/2012—, 5.

(111) Ver I.A arriba.

(112) Ver Yiheng Feng, ‘”We Wouldn’t Transfer Title to the Devil”: Consequences of the Congressional Politicization of Foreign Direct Investment on National Security Grounds’, 42 NYU Journal of International Law and Politics 253, 2009, en 255: ‘El proceso de revisión de Exon-Florio está lejos de ser susceptible a fuerzas políticas externas, representadas en intervenciones excesivas por parte del Congreso con el Comité de Inversión Extranjera en Estados Unidos y su misión. En vez de asumir preocupaciones de seguridad nacional, de interferencias políticas sin límites basadas en juegos políticos y de proteccionismo económi­co […] pueden generar un efecto atemorizante sobre el futuro de las oportunidades de inversión futuras’. Para una visión contraria ver, David Zaring, ‘CFIUS As a Congressional Notification Service’, 83 Southern California Law Review 81, 125, 2009, quien considera la interferencia parlamentaria como un complemento importante para el trabajo que llevan a cabo las autoridades competentes.

(113) Cf. UNCTAD, World Investment Report 2010, p. iii: “Para que la recuperación se mantenga en el camino adecuado, la inversión privada es crucial para estimu­lar el crecimiento y el empleo. La inversión extranjera directa tiene un papel crucial a desempeñar”.

(114) Ver, por ejemplo, el EU-US Open Investment Statement, EU-MEMO/08/301, 13 de mayo de 2008, http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2008/may/tradoc_138822.pdf —visitado en mayo 19/2012—: “Un ambiente de apertura a la inversión es compatible con las políticas que estén dirigidas a asumir preocupaciones genuinas de seguridad nacional. Las medidas que se refieran a preocupaciones de seguridad nacional deben ser transparentes, predecibles y proporcionales con los asuntos de seguridad nacional identificados y deben ser delimi­tadas con precisión para evitar perturbar indebidamente el flujo de la inversión”.

(115) Sección 13 d): U.S. Securities Exchange Act.

(116) Artícu­lo L233-7 VII del Código francés de Comercio.

(117) Cfr. UNCTAD, World Investment Report 2010, 77: “Algunos países han fijado o reforzado los mecanismos regulatorios para filtrar la inversión extranjera directa, los que, en la práctica, podrían convertirse en herramientas proteccionistas”.

(118) Cfr. UNCTAD, World Investment Report 2011, 110: “Lograr un equilibrio entre el derecho soberano a regular la industria y la necesidad de evitar el proteccionismo sobre las inversiones continúa siendo un importante reto político”. Ver también Syed Tariq Anwar, “FDI regimes, investment screening process, and institutional frameworks: China versus others in global business”, 46 Journal of World Trade, 213, 2012, 228.