Convenios internacionales del trabajo: ¿Posibilidad de reservas?

Revista Nº 112 Jul.-Ago. 2002

El autor explica por qué la libertad de negociación propia de los Estados no choca con las reservas a los tratados. 

José Gabriel Mesa Cárdenas 

Abogado. Ex jefe de la Oficina de Asuntos Internacionales del Ministerio de Trabajo 

1. Introducción.

Los Convenios Internacionales del Trabajo son para nosotros fuente de derecho según lo ordena el inciso 4º del artículo 53 de la Constitución Política. Sin embargo, el abordar el estudio de todos aquellos aspectos relacionados con su elaboración, adopción, entrada en vigencia y mecanismos de control supone, en buena medida, enfrentarnos a posiciones dogmáticas que deben ser objeto de revisión y flexibilización, como ocurre frente a la determinación de la Oficina Internacional del Trabajo, relativa a la imposibilidad para los Estados miembros de la OIT de formular reservas a los convenios adoptados en el seno de ella.

Las reservas son, en últimas, herramientas que se han diseñado para garantizar dos objetivos: en primer lugar, que el mayor número posible de Estados adhieran a los instrumentos; y el segundo, permitirle a los Estados sustraerse a parte de los efectos de los instrumentos. La conjunción de ambos propósitos apunta a darle un mayor vigor a los tratados internacionales, pues en tanto se dé un mayor número de adherentes más extendida en el espacio será la vigencia del instrumento, y cuanto más puedan los Estados ajustarse a las previsiones del tratado —sin desvirtuarlo, por supuesto,— mayor será el efecto de los mismos. Este razonamiento es particularmente válido tratándose de los convenios internacionales del trabajo, por cuanto ellos pretenden universalizar la justicia social, según lo postula el preámbulo de la Constitución de la OIT. Por ende, un mayor número de ratificaciones y un alto nivel del cumplimiento de los convenios por parte de los miembros, son entonces los factores que permitirán hacer realidad ese noble propósito.

Al negar la OIT a los Estados miembros la posibilidad de formular reservas a los convenios se genera una profunda contradicción en el funcionamiento del sistema, pues el margen de maniobra de los Estados para ajustarse a estos resulta bastante estrecho. Prueba de ello es el número cada vez mayor de violaciones e incumplimiento a los convenios que deben atender los órganos y mecanismos de control de que dispone la organización.

En otras palabras, por una parte la OIT alienta a los Estados a ratificar el mayor número posible de convenios, pero de otro lado le niega a sus miembros la posibilidad de valerse de una herramienta reconocida por el derecho internacional, para afianzar y extender la vigencia de los tratados multilaterales.

2. El concepto

La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (1969) define las reservas de la siguiente manera: “Una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado (o una organización internacional) al firmar, radicar, aceptar o aprobar un tratado o al adherir a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado o en su aplicación a ese Estado”.

La doctrina es más sencilla y las define así: “Es una declaración unilateral de exclusión o modificación de alguna(s) disposición(es) de un tratado”(1).

3. Razón de ser de las reservas

Ya hemos dicho que las reservas constituyen una de las herramientas básicas para asegurar el cumplimiento efectivo de los tratados internacionales, al permitir a los Estados la exclusión o modificación de algunas de sus disposiciones. El derecho internacional ha reconocido la naturaleza especial que le da el hecho de estar constituido por instrumentos surgidos de la concurrencia de voluntades de Estados plenamente soberanos, a diferencia del derecho interno, donde el soberano legisla in genere para el conjunto de la sociedad, sin que le sea dable a los individuos que la componen sustraerse a determinadas disposiciones, en el derecho internacional, al no existir una autoridad superior a los Estados que legisle para ellos, el derecho se conforma en torno a la concurrencia de voluntades de quienes serán el objeto de la normatividad. Por ello la Convención de Viena entiende por “parte” a “un Estado que ha consentido en obligarse por el tratado...”.

Por esa misma razón puede afirmarse que las reservas no apuntan, ni es esa su razón de ser, a privar a los tratados de su eficacia; antes bien, el régimen previsto por la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, impide su formulación cuando sean incompatibles con el objeto y fin del tratado.

4. Régimen jurídico de las reservas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados

Antes de seguir adelante es preciso reconocer que la Convención hace mención a los tratados adoptados en el seno de las organizaciones internacionales, que es el caso que nos ocupa. Al respecto, el numeral 5º de la Parte I dispone: “Tratados constitutivos de organizaciones internacionales y tratados adoptados en el ámbito de una organización internacional. La presente Convención se aplicará a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional, sin perjuicio de cualquier norma pertinente de la organización”.

Permite también la norma que la organización en cuyo seno se ha adoptado el tratado, establezca normas particulares que regulen dichos instrumentos.

La Sección Segunda de la Parte II de la Convención contiene el régimen de las reservas y de su lectura detallada puede llegarse a dos conclusiones de especial importancia para nuestro ensayo: la primera de ellas, que los tratados pueden contener disposiciones específicas sobre la mayoría de los aspectos concernientes a las reservas; la segunda, la formulación de reservas constituye la regla general, y sólo por excepción se niega tal posibilidad: cuando el propio tratado la prohíbe, o cuando señala que “únicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figura la reserva de que se trate”, y, cuando la reserva resulte incompatible con el objeto y fin del tratado.

También en lo que a aceptación, objeción y retiro de las reservas se refiere, la Convención permite a los tratados disponer cosa diferente a lo regulado por ella.

5. Posición de la OIT frente a las reservas

a. Antecedentes

1. Casos puntuales:

El principio de que las reservas a la ratificación de los convenios internacionales del trabajo no son admisibles, fue expresado por primera vez por la Oficina Internacional del Trabajo en 1920 en respuesta a una consulta del gobierno de Polonia. Posteriormente, en 1921, la Oficina ratificó su posición al responder a la India en el mismo sentido. En 1928, respecto de Cuba, y luego en 1936, respecto de Perú, la Oficina continuó con su posición, como hasta hoy en día.

2. Posición de principios:

En 1950 la Corte Internacional de Justicia solicitó a la OIT un concepto respecto del régimen aplicable en materia de reservas a los convenios internacionales del trabajo. La solicitud se formuló debido a que a la Corte se le estaba elevando, a su vez, una opinión consultiva en torno al mismo tema en el caso del Convenio sobre la prevención y sanción del delito de genocidio.

3. Apartes del documento transmitido por la OIT a la Corte:

“Los convenios internacionales del trabajo se adoptan y entran en vigor según un procedimiento que difiere en diversos aspectos, importantes, del procedimiento aplicable a los demás instrumentos internacionales.

Siempre se ha considerado que las características de este procedimiento no permitían, por su propia naturaleza, ratificar con reservas los convenios.

Los convenios internacionales del trabajo no se negocian por los representantes de las potencias contratantes ni se firman en su nombre. Estos convenios se adoptan por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, designada generalmente con el nombre de Conferencia Internacional del Trabajo, que es uno de los principales órganos de la organización. Los miembros de la organización son Estados. La Conferencia Internacional del Trabajo está compuesta de cuatro representantes de cada uno de los miembros, dos de los cuales son representantes del gobierno y los otros dos representan respectivamente a los empleadores y a los trabajadores de cada uno de los Miembros. Los miembros se obligan a designar a los delegados y consejeros técnicos no gubernamentales de acuerdo con las organizaciones profesionales más representativas de los empleadores y de los trabajadores. Cada delegado tiene derecho a votar individualmente en todas las cuestiones sometidas a las deliberaciones de la Conferencia. En resumen, la Conferencia no es una reunión de plenipotenciarios, sino un órgano internacional prelegislativo compuesto de manera peculiar.

El procedimiento para la adopción de convenios está previsto en el artículo 19 de la Constitución de la organización y en las disposiciones correspondientes del reglamento de la conferencia. La Constitución declara expresamente que “al elaborar todo convenio o recomendación de aplicación general, la conferencia debiera tener en cuenta aquellos países en que el clima, el desarrollo incompleto de la organización de la industria u otras circunstancias particulares hagan sensiblemente diferentes las condiciones de la industria, y debiera sugerir las modificaciones que considere necesarias para responder a las condiciones peculiares de dichos países”

“Se observará que la constitución misma de la organización Internacional del Trabajo establece, en el párrafo 3° de su artículo 19, un método que permite, mediante la inserción en un convenio, durante su elaboración, de disposiciones especiales apropiadas, introducir ciertas modificaciones en las obligaciones de un Estado cualquiera, que por una razón determinada no pueda dar pleno efecto a las disposiciones generales de un convenio. Dichos convenios contienen artículos que prevén modificaciones especiales de sus disposiciones a favor de ciertos Estados a los que se aplican expresamente...

También se observará que el procedimiento establecido por la Constitución, para los casos en que un convenio se aplica solo en parte, consiste en que cada miembro deberá enviar un Informe al director general de la Oficina Internacional del Trabajo, a intervalos apropiados, según lo que decida el consejo de administración sobre la posición de su legislación y de su práctica respecto de los asuntos a que se refiera el convenio, demostrando en qué medida se ha puesto en ejecución, o se propone poner, cualquiera de las disposiciones del convenio, mediante legislación, acción administrativa, convenios colectivos, o de otro modo.

Numerosos convenios dejan un gran número de cuestiones a la discreción de las autoridades nacionales, pero prevén que cada Estado miembro deberá actuar en la materia previa consulta a las organizaciones de empleadores y de trabajadores. A veces, la discreción así autorizada a los miembros reviste la forma de una disposición que permite la exención de ciertas obligaciones previstas por el convenio o la modificación de dichas obligaciones de acuerdo con las organizaciones interesadas.

La descripción que precede de la constitución y de la práctica constitucional de la Organización Internacional del Trabajo indica la forma en que se ha planteado la cuestión de la admisión de reservas en los convenios internacionales del trabajo. La Organización Internacional del Trabajo ha considerado siempre, desde su creación, que las reservas no eran admisibles. Esta opinión está fundada en la práctica constante de la organización, así como en la práctica seguida por la Sociedad de Naciones desde 1920 a 1946, cuando ésta estaba encargada del registro de las ratificaciones de los convenios internacionales del trabajo. Cada vez que se ha presentado una ratificación con reservas para su registro, se ha llamado la atención del gobierno interesado sobre la no admisión de las reservas en los convenios internacionales del trabajo; en cada caso, el gobierno interesado ha compartido los puntos de vista expresados por la Oficina Internacional del Trabajo; en algunas ocasiones ha renunciado a las reservas propuestas y el convenio ha sido ratificado sin reservas; en otros casos ha renunciado a la ratificación; nunca se ha registrado una ratificación sujeta a reservas de fondo”.

b. Posición de la doctrina

Citaré al Profesor Héctor G. Bartolomei de la Cruz por ser el más reciente en la materia(2).

“La ratificación con reservas no está autorizada y desde un comienzo la doctrina se mantuvo firme en esta concepción. La tesis que predomina es que con ello se atentaría contra la evolución uniforme de la legislación laboral y que todas las cuestiones relativas a las peculiaridades nacionales deberían contemplarse durante el proceso de elaboración de las normas. Una vez adoptado un convenio, son las cláusulas de flexibilidad las únicas que podrían utilizarse para tener en cuenta la situación especial de un país. Por otra parte, siendo los convenios el resultado de una elaboración tripartita, escapan a la pertenencia de cualquiera de las partes intervinientes y también de los demás Estados ratificantes, por lo cual sería imposible solicitar su autorización para efectuar una reserva”.

A todo lo anterior debe adicionarse una consideración que hace más gravosa la situación. Me refiero a la que podríamos llamar “supranacionalidad” de ciertos convenios, que la OIT hace exigibles a sus miembros así estos no los hayan ratificado e, incluso, sin perjuicio de si los han votado negativamente al momento de su adopción por la Conferencia Internacional del Trabajo(3).

4. Posición de la Corte Internacional de Justicia

Al absolver la opinión consultiva sometida a su consideración en relación con la Convención para la prevención y represión del delito de genocidio, la Corte sentó su posición respecto del tema de las reservas. A continuación transcribiré uno de los apartes pertinentes de la opinión de la Corte:

“La Corte señala que la apreciación de la validez de una reserva depende de cada Estado parte en la convención. Pero esa apreciación debe guiarse por el criterio de la compatibilidad de la reserva con el objeto y fines de la Convención. En general, el consentimiento a una reserva afectará únicamente las relaciones entre los dos Estados implicados. Sin embargo, si ciertas partes consideran el consentimiento dado por una parte de una convención como incompatible con el objeto y fines de la Convención, podrán resolver la controversia mediante un compromiso especial o por el procedimiento previsto en el artículo IX de la Convención”(4).

En otras palabras, la Corte optó por un camino intermedio, entre la llamada concepción occidental que negaba de plano las reservas a fin de no atentar contra la integridad de los tratados —posición de la OIT— y la entonces concepción del derecho soviético, según la cual debería existir libertad total y absoluta en punto a las reservas.

5. Nuestra propuesta

Dicen que Newton cambió la historia por el simple hecho de cambiar una pregunta. Cuando todos se habían interrogado acerca de por qué caen las manzanas, Newton se preguntó cómo caen las manzanas. Así, en lugar de repetir la respuesta que venía de los griegos, según la cual los cuerpos buscan su similar (los sólidos caen a la tierra, el humo al cielo y el agua de la lluvia al mar y los ríos), Newton llegó a la fuerza de gravedad. Otro tanto debemos hacer tratándose de las reservas a los convenios internacionales del trabajo.

Podemos entender las reservas como un proceso de negociación, una dialéctica subsecuente al tratado, que persigue un equilibrio particular entre los intereses del Estado que la formula, las demás partes en éste y el tratado mismo. A su vez, las objeciones a las reservas hacen parte de la dialéctica del proceso, pues ellas permiten a la contraparte, participar en la negociación en pos de ese equilibrio.

Se entiende entonces que las reservas y las objeciones a éstas sólo pueden ser formuladas y hechas(5) por los Estados contratantes. Tratándose de los Convenios Internacionales del Trabajo las preguntas que debemos formularnos son dos: ¿cómo podrían los representantes de los trabajadores y de los empleadores participar de este proceso? ¿Hasta dónde iría dicha participación?

Son las respuestas a estas preguntas y no la remisión a una simple cuestión mecánica de cómo se elaboran y adoptan los convenios, lo que nos permitirá concluir si resulta viable repensar el tema en aras de posibilitar la formulación de reservas.

Así mismo, para responder las preguntas sugeridas por nosotros, se hace necesaria una breve reflexión acerca del tripartismo, de su formulación práctica (antes que mecánica). El tripartismo no es otra cosa que la forma como se permite a quienes no son sujetos de derecho internacional, participar activamente en los procesos de elaboración y adopción de tratados internacionales —los CIT— y en el control al cumplimiento de éstos. Esta posibilidad de participación presupone el rompimiento de esquemas tradicionales del derecho internacional. Ya en ocasión anterior(6), explicábamos el proceso de elaboración y adopción de los CIT, que difiere en buena medida del proceso de negociación de los tratados internacionales, como bien lo reconoce la OIT en su escrito ante la Corte Internacional de Justicia. De modo pues que tenemos que admitir que estos “agentes” (los representantes de los trabajadores y de los empleadores) tienen, en virtud de la Constitución de la OIT, una especie particular de ius standi, que les permite participar de la dialéctica propia de los convenios o tratados, desde su formación hasta su control. Desde esta perspectiva habilitadora que es el tripartismo, podemos afirmar que no hay ninguna razón para afirmar que no es po-sible vincular a dichos agentes a la dinámica propia de las reservas a los tratados.

Para ello partamos de dos premisas inmodificables:

1. Las reservas y las objeciones son, sin embargo, privativas de los Estados miembros. Las organizaciones de trabajadores y empleadores no tienen ni pueden tener esta prerrogativa. Esta afirmación, aparentemente excluyente, se fundamenta en dos razones: en primer lugar, porque admitir que las organizaciones de trabajadores y empleadores detentan el derecho a objetar las reservas nos llevaría a inevitables callejones sin salida, como sería el caso de un Estado que no presente objeciones a la reserva formulada por otro, pero respecto del cual sus organizaciones de trabajadores sí la objetaran. Igualmente podríamos imaginar el caso de un Estado que formula una reserva y cuyas organizaciones de trabajadores de ese mismo Estado la objetan. En segundo lugar, porque son los Estados los que comprometen su voluntad en el cumplimiento del convenio y no las organizaciones de trabajadores y empleadores, razón por la cual la dialéctica del equilibrio se patentiza entre ellos (lo cual no impide, en razón del tripartismo, que de ella participen las organizaciones de trabajadores y empleadores).

2. Los delegados de los trabajadores y empleadores pueden participar en el proceso dialéctico de reserva-objeción que se da entre Estados. El tripartismo, ya lo dijimos, significa habilitar a estos agentes para realizar comportamientos que de otro modo no encontrarían respaldo jurídico alguno. Es apenas lógico, entonces, que los agentes que pueden participar en la elaboración y adopción de los CIT, puedan hacerlo en la negociación y discusión de las reservas y sus respectivas objeciones; es obvio también, que sí pueden presentar reclamaciones contra un Estado miembro(7), por el presunto incumplimiento de un Convenio ratificado por éste, puedan influir en el equilibrio que resulta de la dialéctica reserva-objeción. Al fin y al cabo es a las organizaciones de trabajadores y empleadores a quienes más interesa la universalización de la justicia social; este afán es, precisamente, el que explica el tripartismo. Con ello queda desvirtuado el argumento de la OIT, según el cual por el hecho de ser adoptados los CIT en el seno de una conferencia tripartita, no son viables las reservas.

Debe ahora desvirtuarse el argumento, según el cual los CIT pueden, en virtud de lo previsto en el numeral 3º del artículo 19 de la Constitución, contener cláusulas especiales relativas al clima y al estado particular de desarrollo de los países miembros.

Esta posibilidad está presente en las negociaciones de cualquier tratado, sin necesidad de que medie una disposición que así lo autorice expresamente, pues hace parte de la dinámica propia de los Estados al momento de negociar con sus primus interpares.

Ahora bien, si la posibilidad de incluir este tipo de cláusulas fuera suficiente, el derecho internacional no habría tenido la necesidad de abordar el tema de las reservas(8), pues bastaría con el poder de negociación de los Estados para conseguir la inclusión de todas aquellas cláusulas atinentes a sus particulares condiciones: la libertad de negociación inherente a los Estados no pugna con las reservas a los tratados; antes bien, éstas constituyen el complemento necesario para su universalización.

Analicemos ahora los procedimientos constitucionales vigentes, que nos permitirían operativizar la participación de los agentes en esta dinámica.

¿Quién podría conocer de las reservas y las objeciones, y cuál sería la participación de los agentes en el proceso?

Comencemos por aclarar, con Bonet, que la Convención de Viena de 1969 “no ofrece ninguna aclaración sobre qué órgano es el competente para los efectos de aceptar o rechazar la reserva formulada; dos son las opciones más extendidas: el órgano que tiene la competencia para interpretar el tratado constitutivo (de la organización internacional bajo cuyos auspicios se adopta el tratado cuya reserva se formula), o bien el órgano al que le compete decidir sobre la admisión de nuevos miembros”(9). Negaremos la primera de tales hipótesis, porque si bien es cierto la constitución de la OIT contiene una disposición en este sentido, que atribuye a la Corte Internacional de Justicia la interpretación de la misma, su trámite podría ser supremamente dispendioso.

Debemos preguntarnos si la Conferencia Internacional del Trabajo, órgano encargado de la admisión de nuevos miembros, constituye el espacio constitucionalmente indicado para ello.

Creemos que la respuesta es afirmativa. De acuerdo con el literal c) del numeral 5º del artículo 19 de la Constitución “los miembros informarán al director general de la Oficina Internacional del Trabajo sobre las medidas adoptadas de acuerdo con este artículo para someter el convenio a la autoridad o autoridades competentes, comunicándole, al mismo tiempo, los datos relativos a la autoridad o autoridades consideradas competentes y a las medidas por ellas adoptadas”. La amplitud de la norma permite afirmar que la reserva se formularía ante el director general, al momento de presentar la memoria respectiva(10), y que éste la comunicaría a los demás miembros de la Organización, para que estos dispusieran del tiempo suficiente para su respectivo estudio. A su vez, y en cumplimiento del mandato contenido en el numeral 1º del artículo 23, el director general daría traslado de ella a la conferencia: “El director general presentará en la siguiente reunión de la conferencia un resumen de las informaciones y memorias que le hayan comunicado los miembros en cumplimiento de los artículos 19 y 22”.

Recibidas por la conferencia las reservas, se constituiría una comisión encargada específicamente de su estudio. El artículo 8º del Reglamento de la conferencia lo permite: “la conferencia podrá constituir una comisión para examinar todas las cuestiones que a su juicio deban estudiarse y para informar al respecto”. En dicha comisión los Estados presentarían sus objeciones y se llevaría a cabo el debate pertinente.

Queda entonces abierta la discusión sobre el particular, en la seguridad que el contenido de este breve artículo es apenas una invitación a enriquecer el estudio de tan apasionante tema.

(1) Gutiérrez Espada, Cesáreo. Derecho Internacional Público, Editorial Trotta, Madrid, página 327, 1995.

(2) Bartolomei de la Cruz, Héctor G. y Von Potobsky, Geraldo. La Organización Internacional del Trabajo. Astrea, 1990, página 73.

(3) Este aspecto se confirma con la Declaración de 1999.

(4) García Ghirelli, José I. Repertorio de Jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia. Víctor P. De Zavalia, Editor, Buenos Aires, 1973, página 179.

(5) Existe todo un discurso que explica y justifica el uso de verbos diferentes según se trate de una u otra, que no es del caso traer a cuento aquí. Para quienes estén interesados en estudiar más a fondo este tema sugiero la tan citada obra de Bonet.

(6) Ver, Mesa José Gabriel, El proceso de elaboración y adopción de los Convenios Internacionales del Trabajo, en Actualidad Laboral, No 81, mayo-junio de 1998.

(7) E incluso las quejas a que se refieren los artículos 26 y siguientes de la Constitución de la OIT, según la errada interpretación que la Oficina Internacional del Trabajo hace de dichas normas.

(8) Como bien lo afirma Bonet, citando la intervención del representante de los Estados Unidos en la 21ª Sesión de la Comisión Plenaria de las Naciones Unidas, celebrada el 20 de abril de 1968: “es difícil para los negociadores prever todas las reservas que puede considerar necesarias un Estado para llegar a ser parte de un tratado”; op. cit., página 108.

(9) Bonet, op. cit., página 137.

(10) Conviene tener presente que según el numeral 23 de la Sección Segunda, de la Parte II de la Convención de Viena, “la reserva, la aceptación expresa de una reserva y la objeción a una reserva habrán de formularse por escrito y comunicarse a los Estados contratantes y a los demás Estados facultados para llegar a ser partes en el Tratado”.