Cooperación entre las agencias andinas de competencia

Revista Nº 11 Abr.-Jun. 2006

por Graciela Ortiz Origgi 

Con orgullo se pueden presentar los primeros resultados de un gran esfuerzo iniciado hace 10 años por los funcionarios de las agencias de competencia de la Comunidad Andina de Naciones (CAN)(1). Este camino iniciado, pero no concluido, ha generado un cambio sustantivo en las relaciones empresariales del proceso de integración comercial entre los países miembros, el cual permite contar con un instrumento que garantizará que los beneficios del mismo no se vean menoscabados por prácticas restrictivas de la libre competencia.

Así, la Comisión de la Comunidad Andina adoptó la Decisión 608 en marzo del 2005, la cual entró en vigencia un mes después. Esta normativa permite promover y proteger la libre competencia en el mercado subregional, convirtiéndose en el primer ordenamiento comunitario en materia de competencia que sigue los cánones internacionales de normas sobre el tema. Anteriormente, se encontraban vigentes disposiciones llamadas “de competencia comercial”, las cuales tendían más a seguir procedimientos y objetivos orientados hacia mecanismos de defensa comercial (Comunidad Andina de Naciones, Decisiones 45/71, 230/87 y 285/91).

Al respecto, cabe señalar que Colombia, Perú y Venezuela, miembros del proceso de integración, cuentan con normas y autoridades nacionales de competencia, al igual que con una jurisprudencia de más de 14 años y un amplio reconocimiento internacional en este sentido. Los otros dos países miembros de la CAN, Bolivia y Ecuador, se encuentran en proceso de adopción de la normativa comunitaria y, para ello, han designado autoridades provisionales. Sin embargo, esto no es óbice para que sus respectivos congresos nacionales aprueben normas propias y designen otras autoridades de competencia.

Cabe mencionar que si bien las disposiciones nacionales son compatibles con el dispositivo comunitario en materia de competencia, la Decisión mencionada no se constituye como la normativa nacional de los países miembros. Cada uno de ellos puede aplicar sus ordenamientos nacionales cuando las prácticas no involucren a otro país miembro, sea por origen o efecto de las prácticas.

Si bien la elaboración de la normativa comunitaria fue realizada enteramente por andinos, para su configuración y puesta en vigencia se contó con el apoyo y la cooperación internacional, en especial, de Estados Unidos y la Unión Europea. Esa colaboración sirvió para: (i) dar el empuje necesario para la aprobación y difusión del proyecto de articulado comunitario; (ii) armonizar criterios y coordinar procedimientos en las investigaciones que se realicen entre agencias andinas; (iii) fortalecer a las agencias nacionales existentes y (iv) contribuir a la creación de los elementos básicos para la elaboración y aprobación de las legislaciones nacionales de Bolivia y Ecuador, así como la designación de sus autoridades competentes.

Una de las características fundamentales del nuevo ordenamiento andino consiste en que las investigaciones se deben realizar en forma conjunta entre las autoridades comunitarias y las nacionales, en aquellos casos en los que se involucren agentes económicos de dos o más países. Estas pueden ser iniciadas de oficio, o por denuncia de parte, y se pueden referir a concertaciones entre competidores en cualesquiera de sus formas o el abuso de la posición dominante de un agente económico, público o privado(2). Por su parte, las concentraciones, fusiones o adquisiciones no están consagradas en la directiva.

Las investigaciones se deben realizar con participación de las agencias de los países involucrados bajo la dirección de la Secretaría General. Esto implica la elaboración conjunta de un plan de investigación y, durante la primera etapa, referida al acopio de información, la responsabilidad recae sobre las agencias nacionales involucradas que utilizan las facultades otorgadas en sus normas nacionales —como mínimo aquellas consignadas en la directiva comunitaria—. Si los países no tienen ninguna disposición sobre la materia, deben aplicar las facultades contenidas en la Decisión 608. Así mismo, se mantienen las disposiciones de confidencialidad dispuestas por la autoridad que apoya en la investigación y las de la Secretaría General. Concluido el período establecido por el ordenamiento comunitario, las agencias nacionales deben presentar un informe analítico de la información acopiada.

Durante esta etapa, esa dependencia es responsable de realizar la coordinación entre las agencias para asegurar el buen desarrollo de la investigación. También podrá celebrar un compromiso con la parte denunciada, para que las prácticas restrictivas cesen dentro de los 20 días después de haberse iniciado el estudio.

Cabe anotar que para apoyar el proceso se ha avanzado en la elaboración y puesta en operación del mecanismo de expedientes virtuales. Esto con el propósito de que el expediente se encuentre en un lugar seguro —para esto se considera, por ejemplo, el uso de dispositivos de seguridad—, a disposición de las partes de forma inmediata e independiente del lugar de residencia de las mismas, con lo cual se asegura la transparencia del procedimiento.

Recibidos los informes correspondientes, y de considerarlo necesario, la Secretaría General puede continuar con la investigación, para lo cual puede acopiar nuevos datos, revisar la información presentada, entrevistar testigos y realizar audiencias con las partes. Al culminar su labor, elaborará un informe final en el que se analicen los hechos con base en la mejor información disponible. Este documento circulará entre las partes y agencias de competencia involucradas, con el propósito de recoger sus comentarios u observaciones. Así mismo, será enviado a los miembros del Comité Andino de Defensa de la Libre Competencia (CDC), para recoger la recomendación no vinculante, relativa al informe del caso.

El CDC está conformado por un representante de alto nivel de cada una de las agencias andinas de competencia y su secretaría técnica es la Secretaría General de la CAN. Además de realizar el seguimiento de las investigaciones, ese organismo tiene como función adicional ser el responsable de la política de competencia de la comunidad.

Finalmente, la Secretaría General, como órgano técnico independiente responsable de velar por el interés comunitario —que puede diferir de los intereses nacionales presentes en cada caso—, adopta la determinación final basándose en todo lo acopiado, así como en las observaciones y comentarios realizados. Sus determinaciones deben motivarse y consignar las razones por las cuales asume o no las recomendaciones del CDC. Estas pueden ser reconsideradas de oficio o a solicitud de parte, y están sujetas también a procedimientos de nulidad ante el Tribunal de Justicia de la CAN.

Por lo tanto, se puede apreciar que en la etapa de investigación participan conjuntamente tanto las autoridades nacionales como la comunitaria, respecto de la planificación, acopio de información y análisis. Así mismo, se tiene en consideración la recomendación del CDC en la determinación final, a cargo de la Secretaría General.

Como se puede apreciar, todo este proceso requiere completar el trabajo adelantado hasta ahora por las agencias de competencia, con el apoyo de la cooperación técnica internacional, para participar en eventos que apoyen la armonización de criterios para el desarrollo de las investigaciones y de coordinación de los procedimientos. De igual manera, se requiere de un compromiso por parte de los funcionarios y directivos de las agencias de competencia, para velar por el cumplimiento de las normas técnicas propias de la materia.

El procedimiento implementado por la Comunidad Andina es una de las primeras experiencias a escala mundial en donde las agencias nacionales, a través de su conocimiento de la estructura económica de sus mercados, y la autoridad comunitaria que vela por el interés comunitario, comparten responsabilidades para lograr que la competencia prevalezca en su ámbito territorial. Así mismo, la decisión de otorgar poderes para ordenar el cese de las prácticas, al igual que para sancionar a los agentes económicos que desarrollen prácticas restrictivas a la libre competencia, le da fortaleza a la normativa.

Les corresponde entonces a las autoridades andinas el poder asegurar el éxito de la competencia en el ámbito subregional. En tal sentido, queda aún un largo camino por recorrer para consolidar una eficiente implementación de la normativa. Por esa razón, se requiere aprobar una guía de procedimientos que asegure: (i) transparencia y predictibilidad a la Decisión 608; (ii) avanzar más en la armonización de criterios y procedimientos para facilitar las investigaciones conjuntas previstas en la norma comunitaria; (iii) establecer una red entre agencias andinas que posibilite una efectiva coordinación e intercambio de información y (iv) proporcionar la máxima información posible a la sociedad civil a través de las páginas web y otros medios de difusión, de manera que se pueda hacer seguimiento cercano y transparente del trabajo y, por ende, exigir más y mejores resultados.

Se deberá avanzar también en evaluar la pertinencia de incorporar disposiciones vinculadas con fusiones de empresas en el ordenamiento comunitario y, de ser el caso, proceder a su elaboración y aprobación. Finalmente, se tiene que analizar la pertinencia de desarrollar dispositivos en materia de competencia desleal y protección al consumidor que no impliquen necesariamente la participación de una autoridad comunitaria, sino establecer criterios mínimos compatibles en los cinco países, garantizados por las autoridades nacionales.

Así mismo, los congresos de Bolivia y Ecuador deben aprobar una normativa nacional marco sobre la materia, al igual que nominar a una autoridad responsable en asuntos de competencia. Esto garantiza la asignación permanente de responsabilidades a una institución que pueda formar funcionarios en el tema y adoptar decisiones más eficientes, lo que permite colaborar con una mejor implementación de la directiva comunitaria. En este esfuerzo están trabajando las demás autoridades andinas en materia de competencia.

Por otra parte, las agencias deben velar porque los avances en el proceso de integración y de inserción internacional no se vean menoscabados por los efectos que las prácticas restrictivas puedan ocasionar. Se trata de un asunto que se torna cada vez más importante a la hora de emprender acciones que generen bienestar a los ciudadanos de los países de la CAN y de la región. La importancia de la cuestión, sin embargo, va más allá de las fronteras andinas y alcanza a otras áreas geográficas, a través de los tratados bilaterales y multilaterales que actualmente se suscriben en este tiempo de globalización.

Asegurar la competencia es también fortalecer la competitividad de los mercados andinos para atraer inversiones y mejorar la eficiencia de las empresas. Esto con el fin de generar empleos estables y productivos, objetivo central del proceso de integración, pues este es uno de los caminos identificados para combatir la pobreza y la exclusión y para generar bienestar a los ciudadanos.

(1) Este organismo comunitario fue constituido en 1969, constituyéndose como el proceso de integración económica que agrupa a Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela.

(2) Si bien se ha establecido un mecanismo para la aprobación de excepciones temporales a la norma, por parte de la Comisión de la CAN, la única explícita consiste en los acuerdos intergubernamentales de carácter multilateral.