CORRUPCIÓN Y ARBITRAJE DE INVERSIÓN

 

Corrupción y arbitraje de inversión

Revista Nº 3 Jul.-Dic. 2005

Bernardo M. Cremades 

1. Consideraciones previas.

La relevancia que ha cobrado la corrupción en el derecho y en la política internacional ha aumentado notablemente en los últimos años. A escala global, se han implementado instrumentos y políticas referentes a estas prácticas por las exigencias del comercio mundial, la prevención de la delincuencia internacional, el buen gobierno corporativo, la transparencia y la responsabilidad en los sectores públicos, al igual que por el mejor entendimiento, nada tranquilizador, de los efectos de la corrupción sobre el desarrollo económico, la estabilidad política y el imperio de la ley —rule of law—.

Estas reglamentaciones incluyen la puesta en vigencia de una importante serie de convenciones internacionales por parte de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), la Unión Europea y la Organización de Estados Americanos (OEA), que tienen como propósito luchar contra este flagelo, labor que culmina con la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, expedida en diciembre del 2003. Es así como las normas establecidas por estos instrumentos internacionales han sido incorporadas al derecho nacional en muchas jurisdicciones.

Como se esperaba, el nuevo ordenamiento y la importancia que ha cobrado la corrupción se reflejan cada vez con más frecuencia en los correspondientes escritos y alegaciones de las partes en el arbitraje internacional, como ha ocurrido en algunos arbitrajes de inversión. Esto sugiere que en algunos de los arbitramentos que actualmente se encuentran en trámite se terminará por abordar este tema.

El propósito de este artículo es examinar las posibles implicaciones que tienen las alegaciones de corrupción respecto a una inversión en un arbitraje inversionista-Estado. Para ello, se tendrán presentes las características distintivas del arbitraje que se realiza conforme a un tratado bilateral de inversión.

En la primera parte de este escrito se examinará, brevemente, la reciente elaboración en cascada de normas relativas a la corrupción, se identificará el tipo de conducta condenada a partir de ahora en el derecho internacional y se abordará el tratamiento que recibe la corrupción en el arbitraje comercial internacional. La segunda se ocupará de los rasgos distintivos del arbitraje de inversión e indicará los posibles efectos jurídicos derivados de la prueba de actos de corrupción en el marco de un arbitramento iniciado conforme a un tratado bilateral de inversión.

2. Elaboración de instrumentos internacionales, corrupción y arbitraje.

2.1. La sucesión en cascada de convenios internacionales.

La corrupción y el soborno de funcionarios públicos fueron tratados hasta hace relativamente poco como un problema jurídico nacional. Las condenas y castigos fueron impuestos porque estas conductas fueron cometidas en el propio país, dentro del ámbito de jurisdicción de los tribunales nacionales. Sin embargo, los actos de corrupción no se consideraban delitos cuando eran cometidos en el extranjero, por cuanto se partía de la base de que se trataba de asuntos que debían ser regulados por el sistema jurídico del lugar en el que habían sido realizados.

No obstante, si el hecho se producía en el ámbito de una jurisdicción con mecanismos débiles de detección y aplicación de la ley, donde los propios mecanismos eran corrompibles; si se llevaba a cabo a distancia, mediante agentes, o estaba disfrazada a través de contratos de comisión, agencia o de entidades de ultramar —off-shore—, el sobornante se enfrentaba a un riesgo legal mínimo. Fue así como la libertad para sobornar con impunidad fue estimulada por la aceptación de la corrupción en ciertos círculos empresariales, en la medida en que se trataba de “parte del hacer negocios” en el extranjero, y por la posibilidad de efectuar deducciones fiscales por estos pagos en muchas jurisdicciones.

A mediados de los años 70, una serie de escándalos corporativos motivó la aparición de una nueva máxima en Estados Unidos, según la cual el soborno de funcionarios públicos extranjeros dejaba de ser aceptable. La Ley de Prácticas Corruptas en el ExtranjeroForeign Corrupt Practices Act—, de 1977, fue determinante para la creación de un delito extraterritorial y para el rechazo a esta conducta, no solo en el propio país, sino también en el extranjero. Después de la promulgación de esta normativa, el Gobierno federal promovió la criminalización internacional del soborno y de los delitos relacionados, para lo cual actuó a través de diferentes organizaciones internacionales, especialmente la OCDE y la OEA.

Adicionalmente, en los años 90 este principio ya tenía otros poderosos defensores, como la Unión Europea, el Banco Mundial y algunas organizaciones empresariales líderes en el sector, como la Cámara de Comercio Internacional (CCI)(1). Durante esa década, el apoyo a las normas emergentes contra la corrupción transnacional creó una sucesión “en cascada” de legislaciones que se distinguía por: (i) la adopción por los Estados de numerosos instrumentos internacionales que conformaban los nuevos principios; (ii) una rápida expansión del grupo de Estados y de otros actores que aceptaron las nuevas normas y (iii) la expansión de las propias normas a partir del caso arquetípico de soborno de un funcionario público extranjero, hasta llegar a incluir muchos otros delitos de corrupción transnacional.

Los principales instrumentos internacionales que surgieron de esta cascada normativa son los siguientes:

a) Convención Interamericana contra la Corrupción (1966)(2).

b) Recomendación de la OCDE sobre la deductibilidad fiscal de los sobornos entregados a agentes públicos extranjeros (1996)(3).

c) Convenio de la OCDE de Lucha contra la Corrupción de Agentes Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales(4).

d) Convenio Establecido sobre la Base de la Letra c) del Apartado 2 del Artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, Relativo a la Lucha contra los Actos de Corrupción en los que estén Implicados Funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados Miembros de la Unión Europea(5).

e) Convención Penal sobre la Corrupción (1999)(6).

f) Convención Civil sobre la Corrupción (1999)(7).

g) Convención de la Unión Africana sobre Prevención y Lucha contra la Corrupción (2003)(8).

h) Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (2003)(9).

Este último es quizá el más completo, en términos de contenido, el que tiene mayor número de signatarios y el que les impone más obligaciones. En efecto, este instrumento les exige criminalizar una amplia serie de manifestaciones de corrupción internacional. Los delitos fundamentales establecidos en ella están contenidos en los artículos 15 y 16 y se refieren al soborno de un funcionario público nacional y al de funcionarios públicos extranjeros. El artículo 16 —Soborno de funcionarios públicos extranjeros y de funcionarios de organizaciones internacionales públicas—, dice lo siguiente(10):

“1. Cada Estado parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente, la promesa, el ofrecimiento o la concesión, en forma directa o indirecta, a un funcionario público extranjero o a un funcionario de una organización internacional o pública, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el ejercicio de sus funciones oficiales para obtener o mantener alguna transacción comercial u otro beneficio indebido en relación con la realización de actividades comerciales internacionales...”.

La convención va más allá del soborno de funcionarios públicos al exigir a los signatarios penalizar o considerar la penalización, de una amplia gama de prácticas corruptas, entre las que se incluyen: la solicitud o aceptación de beneficios indebidos por un funcionario público (arts. 15(b) y 16(2), apropiación indebida u ocultación de la propiedad por un funcionario público (art. 17), tráfico de influencias (art. 18), abuso de funciones (art. 19)(11), enriquecimiento ilícito (art. 20)(12), soborno y malversación en el sector privado (arts. 21 y 22) y blanqueo de dinero u ocultación de los frutos del delito (arts. 23 y 24). Las disposiciones jurisdiccionales respecto a estos delitos autorizan a los signatarios a ejercer jurisdicción, no solo cuando se cometen dentro del territorio, sino también cuando se realizan por o contra sus nacionales o contra el propio Estado (art. 42)(13).

Así mismo, la convención contiene preceptos detallados relativos a la cooperación internacional y a la recuperación de activos. Hay también una disposición referida a las consecuencias de los actos de corrupción, lo que resulta potencialmente significativo para las controversias inversor-Estado. El artículo 34 —Consecuencias de los actos de corrupción— dice lo siguiente:

“Con la debida consideración de los derechos adquiridos de buena fe por terceros, cada Estado parte, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, adoptará medidas para eliminar las consecuencias de los actos de corrupción. En este contexto, los Estados parte podrán considerar la corrupción un factor pertinente en procedimientos jurídicos encaminados a anular o dejar sin efecto un contrato o a revocar una concesión u otro instrumento semejante, o adoptar cualquier otra medida correctiva”.

Sin embargo, esta norma resulta imprecisa y equivale a un reconocimiento de que los actos de corrupción deberían tener repercusiones en los contratos públicos. No obstante, y con independencia de la manera en que el principio establecido en esta norma pueda ser traspuesto en la legislación de un Estado concreto, proporciona un reconocimiento en el orden jurídico internacional para que un Estado demandado alegue la corrupción del inversor en su defensa, ante la posible responsabilidad que le pueda ser exigida por el quebrantamiento de los términos de un tratado bilateral de inversión —en adelante, TBI—.

2.2. La corrupción en el arbitraje comercial internacional entre partes privadas.

Se han presentado laudos en arbitrajes comerciales internacionales entre partes privadas en los que se abordó la corrupción en relación con cuatro fases distintas de los procedimientos arbitrales. Este tema surgió como cuestión relacionada con:

a) La jurisdicción.

b) El fondo del asunto.

c) La anulación o abrogación por los tribunales de la sede del arbitraje.

d) La ejecución de un laudo arbitral.

El primero, y tal vez el laudo más renombrado que trata directamente la corrupción, fue dictado en 1963, en el Caso CCI Nº 1110. El arbitraje versaba sobre una reclamación de comisiones por parte de un agente argentino, respecto a contratos de obras públicas adjudicados por el régimen del presidente Juan Domingo Perón en Argentina. El contrato tenía por objeto que el demandante llevara a cabo un tráfico de influencias con antiguos miembros del régimen y parte importante de su comisión se le pagaría con los sobornos a funcionarios públicos. El juez Gunner Lagergren sostuvo que las “graves infracciones de las buenas costumbres y del orden público internacional”, implicadas en este arbitraje, tenían el efecto de privarle de jurisdicción(14):

“23. Una vez ponderadas todas las pruebas, estoy convencido de que un caso como este, que implica tan graves infracciones de las buenas costumbres y del orden público internacional, no puede tener apoyo en ninguna corte, ya sea en Argentina o en Francia, o, por ese motivo, en ningún otro país civilizado, ni en ningún tribunal arbitral. De este modo, debe negarse que haya jurisdicción para conocer de este caso. Se sigue de lo anterior que, al concluir que carezco de jurisdicción, he preferido guiarme por principios generales que impiden a los árbitros entrar a conocer controversias de esta índole antes que de cualquier tipo de normas nacionales sobre arbitrabilidad de las disputas. Las partes que se coluden en una iniciativa de esta naturaleza, deben darse cuenta de que han perdido el derecho a solicitar ayuda del sistema judicial —tribunales judiciales nacionales o tribunales arbitrales— en la solución de sus controversias”(15).

La decisión del juez Lagergren fue criticada por cuanto no reconoció e hizo efectiva la autonomía de la cláusula arbitral respecto del contrato principal y porque era improbable que ella estuviera viciada por corrupción(16). En casos posteriores, esta clase de conductas ha sido considerada como una cuestión de ilegalidad contractual y/o de orden público nacional, perteneciente al fondo del asunto, o como un tema de interés público en la fase de ejecución. Por ejemplo, a principios de los años 80, en dos casos CCI conforme al derecho francés, relacionados con reclamaciones de comisiones por servicios que incluían tráfico de influencias y, muy probablemente, el soborno de funcionarios públicos para obtener contratos públicos, el tribunal arbitral rechazó las peticiones debido a que los contratos eran nulos, en la medida en que tenían objeto ilícito y eran contrarios a la moralidad y al orden públicos(17).

La cuestión de la nulidad se determina con arreglo a la lex contractus y en algunos laudos también se tiene en cuenta el derecho aplicable del lugar de la ejecución. La corrupción compromete al orden público de tal manera que un demandado que funda su defensa en la comisión de actos corruptos, normalmente buscará, infructuosamente a posteriori, la anulación del laudo por los tribunales del lugar en donde el arbitraje tenga su sede. Para ello argumentará la violación del orden público o se opondrá a su ejecución por el mismo motivo, de acuerdo con lo establecido por el artículo V.2 de la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros de 1958.

Por consiguiente, una defensa fundada en la comisión de actos de corrupción ante una demanda arbitral podría implicar el examen, en diferentes fases, del orden público de la lex contractus, de la lex arbitrii, del lugar de cumplimiento de las obligaciones, del lugar de ejecución y del orden público transnacional. El resultado puede ser una compleja serie de procedimientos arbitrales de anulación y ejecución que consideran, esencialmente, los mismos hechos desde órdenes públicos diferentes, a lo que se añade como problema la tendencia natural a que se disponga de más pruebas, a medida que el procedimiento avanza(18).

La nueva trascendencia de la corrupción respecto al orden público y la posible complejidad procedimental de los arbitrajes que conozcan de alegaciones de corrupción, imponen al tribunal el deber de investigar estos asuntos —siempre que surjan en el arbitraje e independientemente de la voluntad de las partes— y de plasmar sus conclusiones fácticas y jurídicas en el laudo(19).

La prueba de la voluntad de corromper ha sido un problema recurrente en cualquier fase de un arbitraje en el que se presenta esta clase de actos. En algunos casos, esta voluntad ha sido admitida en mayor o menor grado, pero en un buen número de arbitrajes el grado de certeza que debe proporcionar la práctica de la prueba y la determinación de si esta se alcanzó, han sido las cuestiones principales a resolver. Tal y como se indicó anteriormente, la tendencia natural a que los elementos de prueba de la corrupción aparezcan de forma progresiva y creciente ha planteado sus propios problemas.

La jurisprudencia generada hizo que un distinguido profesor llegara recientemente a las siguientes conclusiones respecto a la corrupción en el arbitraje comercial internacional(20):

“La jurisprudencia muestra que los árbitros internacionales:

• Reconocen su jurisdicción;

• Consideran que su principal obligación se debe a las partes y consiste en solucionar su controversia con arreglo al acuerdo entre las mismas y no constituye una obligación de ser un ‘órgano’ de la comunidad internacional al que se le ha confiado el hacer valer su moral en las operaciones comerciales;

• Exigen una clara prueba de cohecho antes de invalidar un contrato de agencia, a pesar de las sospechas que puedan tener;

• Solo en un número limitado de casos, buscan indicios de cohecho por iniciativa propia; y

• Solo en unos pocos casos conceden primacía a disposiciones legales imperativas que prohíben el uso de intermediarios, las cuales se encuentran en vigor en el Estado más estrechamente vinculado con las operaciones comerciales en cuestión, dando prevalencia, en general, a las normas que componen el orden público del ordenamiento jurídico designado por el acuerdo entre principal y agente para regir su relación.

La tendencia jurisprudencial más reciente resumida con anterioridad, es decir, la de otorgar poco peso a las disposiciones imperativas de cualquier ley del país importador que prohíba la utilización de intermediarios en la licitación de contratos públicos y apoyarse, en cambio, de manera decisiva en el derecho escogido por las partes, está abierta a la crítica”(21).

A la advertencia del autor respecto a la conclusión final, se puede añadir otra en relación con el hecho de que solo en un número mínimo de casos los tribunales arbitrales han indagado indicios de cohecho por iniciativa propia. Sin duda, esta declaración refleja, con exactitud, la jurisprudencia recogida hasta la fecha, pero el rápido desarrollo normativo referente a la corrupción en el ámbito de la política y el derecho internacionales significa que es de esperar que, en el futuro, los tribunales arbitrales sean más activos en la indagación del verdadero objeto de contratos sospechosos(22).

3. Corrupción y arbitraje de inversión.

El arbitraje de inversión con arreglo a un TBI o al capítulo sobre inversión de un acuerdo de libre comercio difiere en importantes aspectos del arbitraje comercial internacional entre partes privadas. La primera sección de este apartado trata algunos rasgos distintivos del arbitraje de inversión que pueden afectar al enfoque legal o a las consecuencias que la corrupción origina en el mismo.

La segunda examina cómo estos rasgos distintivos pueden llevar a los tribunales arbitrales a responder ante la corrupción en el arbitraje de inversión, con nuevas fórmulas no previstas por la jurisprudencia existente en lo que respecta al arbitraje comercial internacional.

3.1. Las características distintivas del arbitraje de inversión.

Las siguientes características del arbitraje de inversión son relevantes en el tratamiento y en las consecuencias que trae la corrupción en el mismo:

3.1.1. Fuentes convencionales de derechos sustantivos.

La característica fundamental del arbitraje de inversión consiste en que los derechos sustantivos del inversor se derivan de un tratado entre el Estado nacional del inversor y aquel en donde se lleva a cabo la inversión —conocido como el Estado anfitrión—.

De esta manera, podría haber también un contrato entre el Estado anfitrión y el inversor. La relación entre los derechos del inversor derivados del TBI y los derechos y obligaciones contractuales del inversor ha resultado problemática en muchos arbitrajes recientes(23).

3.1.2. El papel del derecho internacional público.

El arbitraje de inversión tiene su origen en un tratado entre Estados y se rige por las estipulaciones del TBI concreto y, también, en la mayoría de los casos, por la Convención de Washington sobre la Conciliación de Controversias de Inversión entre Estados y Nacionales de otros Estados. El arbitraje de inversión implica un derecho privado de acción en el derecho internacional. El contexto especial en que lo sitúa la convención hace que el derecho internacional público penetre en el arbitraje de inversión, haciéndolo doctrinalmente distinto del arbitraje comercial internacional en muchos aspectos importantes.

3.1.3. La importancia de la responsabilidad del Estado.

El hecho de que el arbitraje de inversión se lleve a cabo dentro del orden jurídico internacional significa que el Estado anfitrión puede ser responsable por cualquier acción u omisión que se le pueda atribuir de acuerdo con el derecho internacional. Por consiguiente, según el TBI correspondiente, el Estado responderá por acciones emprendidas por el Gobierno regional o local, por entidades creadas en el ámbito territorial y por funcionarios municipales.

Además, un Estado no puede invocar las normas de su derecho interno para justificar el quebrantamiento de un TBI(24) o apoyarse en su constitución o en el derecho interno para excluir la jurisdicción del tribunal arbitral, sobre la base de que ciertas controversias son competencia exclusiva de sus órganos jurisdiccionales estatales.

3.1.4. La naturaleza del convenio arbitral.

La fuente convencional del arbitraje de inversión ha creado una forma única de convenio arbitral. En este, como en el arbitraje comercial internacional, se requiere el “consentimiento por escrito” de ambas partes para someterse al trámite(25). Sin embargo, en esta clase de arbitraje el consentimiento se expresa mediante el intercambio simultáneo y mutuo de promesas entre las partes, en forma de una cláusula arbitral escrita.

En contraste, los Estados parte de un TBI efectúan una oferta abierta de sometimiento de futuras disputas a arbitraje a los inversores del otro Estado. La aceptación por parte del inversor de aquella oferta, y de este modo de la constitución del convenio arbitral, no se produce hasta el momento en que aquel inicia el trámite. Este razonamiento fue explicado en el laudo sobre jurisdicción en Lanco International Inc. v. The Argentine Republic(26), como sigue:

“... el consentimiento a un arbitraje Ciadi por parte de un Estado puede tener su origen en un acuerdo para promoción y protección recíproca de inversiones. En cuanto a esto, el laudo en American Manufacturing and Trading, Inc. v. Republic of Zaire —Laudo Sinza— establece (...) que el consentimiento a los efectos del artículo 25(1) se entiende que está dado por el Estado parte en la controversia en el acuerdo para promoción y protección recíproca de inversiones a partir del momento en que el Estado efectúa una invitación genérica a todos los inversores que sean nacionales del otro Estado contratante para presentar el arreglo de sus posibles diferencias a la jurisdicción Ciadi. Por el contrario, el consentimiento del inversor que sea un súbdito del otro Estado contratante deberá ser otorgado por escrito por dicho inversor, ya que el consentimiento del Estado no resulta vinculante sobre el inversor.

§44 En el caso que nos ocupa, el consentimiento de Argentina procede del Tratado Argentina-U.S.A., en el que Argentina efectuó una oferta genérica de sometimiento a arbitraje Ciadi (...).

El consentimiento escrito por parte de Argentina queda establecido en el Tratado Argentina-U.S.A.; en lo concerniente al inversor dicho consentimiento quedó establecido en su carta de 17 de septiembre de 1997 y en la solicitud de arbitraje, que fue presentada ante el Icsid el 1º de octubre de 1997...”.

El mecanismo distintivo de la oferta genérica y abierta a los inversores, aceptada por el inversor al comenzar un arbitraje, tiene, tal como se trata más adelante, ramificaciones potenciales en el tratamiento de la corrupción en el arbitraje de inversión.

3.1.5. Anulación, ejecución y función del interés público.

Normalmente, en un arbitraje comercial internacional el laudo arbitral está sujeto a un procedimiento de anulación en la sede y, así mismo, a revisión en el lugar de ejecución. Los motivos para que sea declarado nulo están limitados y sujetos a una armonización internacional importante, a través de las disposiciones de la Ley Modelo de la CNUDMI y de la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras. Estos instrumentos permiten la desestimación del laudo en la sede o la denegación del reconocimiento o ejecución, si el laudo es contrario al orden público(27).

En contraste, un laudo en un arbitraje de inversión, realizado con arreglo a la Convención de Washington, no está sujeto a revisión alguna por parte de los tribunales del lugar del arbitraje(28). Aunque este instrumento tiene su propio procedimiento de anulación en el artículo 52, no menciona al orden público como un motivo para ello. De forma parecida, los signatarios de la convención tienen la obligación de ejecutar los laudos dictados con arreglo a la misma, sin que los tribunales nacionales puedan llevar a cabo ningún tipo de revisión(29).

Todo esto trae como resultado que los mecanismos que existen en el arbitraje comercial internacional para revisar los laudos arbitrales en el lugar del arbitraje, o de ejecución sobre la base del orden público, no existen respecto de los laudos derivados de arbitrajes de inversión realizados bajo los auspicios de la Convención de Washington. Por consiguiente, ante estas circunstancias, las cuestiones de orden público deben ser examinadas por el tribunal arbitral —ya sea a la hora de decidir sobre su jurisdicción o sobre el fondo del asunto— o no serán examinadas en lo absoluto.

3.2. Las nuevas consecuencias que se derivan de la corrupción en el arbitraje de inversión.

Todavía no se ha proferido un laudo en un arbitraje de inversión en el que se demuestre corrupción y donde el tribunal analice exhaustivamente las consecuencias legales que esto conlleva. No obstante, se han presentado arbitrajes de inversión donde se alega corrupción por la otra parte. En algunos casos, el tribunal examinó y rechazó estas afirmaciones, mientras que en otros no consideró necesario entrar a conocer tales cuestiones. Sin embargo, la frecuencia con la que se menciona la corrupción hace probable que pronto se dicte un laudo que trate estos temas.

La corrupción en el arbitraje internacional aborda los mismos y complicados problemas en la práctica de la prueba, planteados anteriormente en el marco del arbitraje comercial internacional. Las dificultades en la actividad probatoria, con sus aspectos concomitantes sobre el derecho de defensa y las posibilidades de abuso táctico, no se deben subestimar, pero ya han sido adecuadamente tratadas y no parece que planteen cuestiones específicas en el arbitraje de inversión(30).

Normalmente, es el demandado quien esgrime los asuntos de corrupción para oponerse a una demanda. Es de esperar la misma pauta en el arbitraje de inversión, donde el Estado anfitrión es inevitablemente el demandado. Por consiguiente, es probable que la corrupción sea alegada por el Estado anfitrión frente al inversor, respecto del establecimiento o el desarrollo de la inversión.

Ejemplos de arbitrajes de inversión donde se ha presentado esta situación aluden a acusaciones de soborno a un alto cargo del Gobierno(31); a la participación encubierta de funcionarios o sus familias, ya sea mediante una comisión o contrato de agencia(32), o por acciones u otros beneficios de una entidad implicada en la inversión(33) y a la corrupción de la judicatura para superar obstáculos legales(34). Es importante tener en cuenta que las alegaciones que se presentan de este modo probablemente impliquen a los propios funcionarios del Estado anfitrión.

Sobre este telón de fondo, se plantean al menos cinco nuevas cuestiones jurídicas:

3.2.1. ¿Qué efectos tiene la corrupción sobre los derechos sustantivos del inversor?

En el arbitraje comercial internacional los derechos sustantivos del demandante surgen del contrato. El efecto común que produce el fraude o la corrupción en su ejecución o cumplimiento consiste en que puede dar lugar a su invalidez o anulación. Por el contrario, en el arbitraje de inversión los derechos sustantivos surgen de un tratado firmado entre dos Estados. La corrupción del inversor no afecta la validez del instrumento y, por lo tanto, los derechos sustantivos permanecen intactos.

El efecto de la corrupción sobre los derechos que le otorga el tratado a un inversor será, por tanto, de tipo procedimental. No se le permitirá al corrupto alegar los derechos sustantivos del TBI en su propio beneficio. Esta opinión viene respaldada por la doctrina de “manos limpias” o ex injuria jus non oritur del derecho internacional público.

3.2.2. ¿Qué efectos tiene la corrupción sobre el convenio arbitral contenido en un TBI?

En el arbitraje comercial internacional, la consolidada doctrina de la autonomía de la cláusula arbitral respecto al contrato principal inmuniza la jurisdicción del tribunal arbitral frente a la corrupción que afecta el convenio. En estos casos, los derechos sustantivos de las partes se toman como una cuestión que atañe al fondo del asunto y solo si los actos corruptos se refieren directamente a la ejecución o al cumplimiento de la cláusula arbitral se tratan como asuntos de jurisdicción.

Basado en la autonomía de la cláusula arbitral respecto de los derechos sustantivos derivados del contrato principal —potencialmente nulos de pleno de derecho—, el presente análisis no encaja del todo bien en el marco del arbitraje de inversión. Esto porque, en primer lugar, en un tratado basado en el arbitraje no hay dos contratos —cláusula arbitral y contrato principal— sino un tratado —que contiene derechos sustantivos y procesales— y un convenio arbitral. En segundo término, ninguna actuación del inversor va a tener como resultado la nulidad o invalidez del TBI.

La oferta genérica realizada por el Estado anfitrión en el tratado, respecto de arbitrar cualquier controversia con los inversotes —como parte del mismo— sobrevive a todo tipo de corrupción por parte del inversor. Se podría sugerir que la “oferta abierta” está sujeta a una condición implícita de limitar la oferta del Estado anfitrión a inversores que actúen de buena fe. Pero no hace falta inducir excepciones en las cláusulas de resolución de controversias de un TBI. En efecto, el derecho a arbitrar recibirá el mismo tratamiento que los demás derechos sustantivos y no le será reconocido al inversor corrupto.

3.2.3. ¿Es la corrupción una cuestión de jurisdicción o del fondo del asunto?

La corrupción es una cuestión de jurisdicción, en la medida en que un inversor corrupto queda impedido para aceptar la oferta abierta a arbitrar, hecha por el Estado anfitrión en el TBI. Esto quiere decir, que ni existe convenio arbitral, ni se puede constituir un tribunal con jurisdicción a solicitud del inversor. La corrupción llega también a los fundamentos de derecho, en la medida en que el corrupto no puede reclamar el beneficio de los derechos sustantivos otorgados por el tratado.

Además, la corrupción se podría tornar en una cuestión de jurisdicción cuando se evidencian conductas que anulan una condición legal previa fáctica o jurídica impuesta al tribunal para el ejercicio de su competencia. Por ejemplo, en Lucchetti S.A. and Lucchetti Peru, S.A. v. Republic of Peru, el tribunal tuvo que analizar si concurría jurisdicción ratione temporis. El artículo 2º del TBI Perú-Chile estipulaba que no sería aplicable a las controversias que surgieron con anterioridad a su entrada en vigor, esto es, el 3 de agosto del 2001.

El Estado demandado argumentó que la controversia en este arbitraje era la continuación de una disputa nacida en 1997, que no había sido resuelta —tal como alegaban los demandantes— por los tribunales peruanos a favor de los demandantes, debido a los medios corruptos a través de los cuales se procuraron las correspondientes sentencias judiciales. El tribunal reconoció que, si se hubieran probado, las alegaciones de corrupción habrían privado al tribunal de jurisdicción, con arreglo al artículo 2º(35):

“Considerando ahora las supuestas ilegalidades que rodearon la obtención de las sentencias de 1998, el tribunal opina que esos vicios, si se probaran, constituirían una razón independiente para sostener que las sentencias no pusieron fin a la controversia anterior. No obstante, como el tribunal ya concluyó, por otras razones, que esas sentencias no pusieron término a la controversia, no es preciso que aborde esa cuestión”.

Por consiguiente, en contraste con la posición consolidada en el arbitraje comercial internacional, la naturaleza del arbitraje de inversión implica que la corrupción bien puede ser planteada como un asunto jurisdiccional, al partir de la base de que el inversor corrupto está inhabilitado para completar el acuerdo de arbitraje o que la corrupción niega una condición previa para ejercer jurisdicción, de acuerdo con el TBI. Desde un punto de vista práctico, esta conclusión no excluye que el tribunal pueda preferir entrar al fondo del asunto y celebrar una vista, donde se practique la prueba antes de fallar sobre las cuestiones de corrupción y jurisdicción.

3.2.4. ¿En qué medida puede un Estado alegar, a su favor, actos de corrupción por parte de sus propios funcionarios en un arbitraje de inversión?

En el derecho internacional, un Estado es responsable de los actos de sus funcionarios, incluso de los de rango menor, cuando ejercen sus competencias. Igual ocurre cuando se extralimitan en su autoridad, contravienen instrucciones o infringen el derecho interno(36). Por consiguiente, si un funcionario público acepta un beneficio indebido a cambio de ejercer sus obligaciones públicas de una determinada manera —como por ejemplo, si elimina obstáculos a una inversión extranjera—, esos actos serán atribuidos al propio Estado, de acuerdo a como lo preceptúa el derecho internacional público.

El inversor extranjero culpable de corrupción no puede contar con la responsabilidad subsidiaria del Estado como fundamento para evadirse de las consecuencias de su propia conducta. Pero queda irresoluta la cuestión de si la indiferencia del Estado frente a los actos corruptos de sus propios funcionarios tiene algún tipo de consecuencia sobre el empleo de la corrupción, como medio de defensa en el arbitraje de inversión.

Cuando un Estado tiene sospechas de que se han cometido actos que afectan a sus funcionarios debe adoptar una serie de posibles acciones de tipo civil y penal frente a estos y al inversor. Así mismo, tiene que tomar medidas para hacer frente a una corrupción crónica. En el caso de un funcionario sospechoso, puede iniciarle una investigación, destituirlo o suspenderlo de sus obligaciones. Igualmente, debe instruir procedimientos penales contra él, al igual que contra el inversor. De la misma manera, puede iniciar actuaciones legales para anular o rescindir cualquier concesión o contrato otorgados a este último(37) o, incluso, aprobar una legislación que lo prive de derechos adquiridos a través de actos corruptos(38).

Es así como, desde un punto de vista sistemático, el Estado parte puede: revisar sus prácticas y políticas anticorrupción, así como sus programas de selección y formación de funcionarios; poner en práctica códigos o pautas de conducta para el ejercicio correcto, honesto y adecuado de funciones públicas; revisar sus sistemas de contratación o de información pública, etc.(39). Sin embargo, cabe preguntarse, si el Estado anfitrión no adopta medidas eficaces —o simplemente adopta medidas simbólicas— para investigar, perseguir o rectificar las actuaciones corruptas de sus propios funcionarios, ¿tiene esto algún tipo de consecuencia en su derecho a alegar la corrupción como parte de su defensa en un arbitraje de inversión?

Esta inquietud fue tratada como cuestión de fondo en Wena Hotels v. Arab Republic of Egypt(40). En el caso, el Estado anfitrión alegó que el demandante efectuó pagos a un alto funcionario público, con el fin de asegurarse la adjudicación de los arrendamientos de dos hoteles estatales. El demandante declaró que los pagos fueron hechos conforme a un contrato de agencia respecto a transacciones inconexas. Al respecto, el tribunal arbitral expuso, en el párrafo 116 de su laudo, lo siguiente(41):

“Aunque el tribunal acepta el testimonio del ministro Sultán en el sentido de que no era personalmente consciente de que ‘el señor Kandil era un agente de Farargy’ y que cuando se enteró de ello ‘pasé este asunto al fiscal, solicitando una investigación muy detallada’, es indiscutible que el señor Kandil nunca fue procesado en Egipto en relación con este acuerdo. Lamentablemente, puesto que Egipto no ha presentado al tribunal información alguna acerca de la investigación solicitada por el ministro Sultán, el tribunal desconoce si se llevó a cabo una investigación y, de ser así, si la investigación se cerró porque el fiscal decidió que el señor Kandil era inocente, debido a falta de pruebas o a la complicidad con otros funcionarios gubernamentales. Sin embargo, teniendo en cuenta el hecho de que el Gobierno egipcio había sido informado de este acuerdo por el ministro Sultán pero decidió —por cualquier tipo de motivos de que se trate— no procesar al señor Kandil, el tribunal está poco dispuesto a eximir a Egipto de responsabilidad en este arbitraje porque ahora alegue que el acuerdo con el señor Kandil era ilegal con arreglo a la ley egipcia”(42).

Al decir el tribunal que estaba “poco dispuesto a eximir a Egipto de responsabilidad en este asunto”, no quedó claro si se trataba de una conclusión de derecho —es decir, si la falta de actuación de Egipto equivalía a un obstáculo a la defensa ante la corrupción— o una inferencia de hecho —esto es, si la falta de actuación de Egipto significaba que la corrupción no estaba probada—. Parece más apropiado considerar que la falta de actuación del Estado constituye una cuestión probatoria, indicativa de que las alegaciones de corrupción carecen de fundamento, y no un obstáculo legal al empleo de la corrupción como medio de defensa. Por otro lado, un inversor no debería ser “eximido” de las consecuencias de realizar estos actos y retener así beneficios indebidos o recuperar indemnizaciones del Estado anfitrión, debido a una respuesta interna inadecuada por parte del Estado a esta clase de conductas.

3.2.5. ¿En qué medida se debería abstener un tribunal arbitral de conocer alegaciones de corrupción en favor de los tribunales nacionales que conozcan del asunto?

También se plantea cuál debe ser la postura de un tribunal arbitral ante una respuesta firme por parte del Estado anfitrión ante alegaciones de corrupción en el ámbito del ordenamiento nacional. Si, por ejemplo, este último ha ejercitado una acción penal contra el inversor y el funcionario, ¿debería el panel evitar pronunciarse sobre la corrupción —por ejemplo, absteniéndose de entrar a conocer del asunto—, hasta que haya finalizado el proceso penal iniciado de acuerdo con la legislación nacional?

Esto cuestiona, igualmente, la existencia de procedimientos paralelos y las relaciones entre tribunales judiciales nacionales e internacionales. Aunque se trata de cuestiones delicadas y complejas, en términos generales, parece lógico que el panel conozca sobre la corrupción cuando esta sea alegada y no la refiera a los tribunales nacionales(43). Las consecuencias que debe tener un laudo sobre corrupción en un procedimiento nacional, incluido el penal, es un asunto que compete a las autoridades nacionales. El tribunal debe confiar en que cualquier empleo de sus propias indagaciones en relación con la corrupción, por parte de los tribunales nacionales, estará sujeta a una adecuada valoración.

4. Conclusión.

La sucesión en cascada de nuevos instrumentos internacionales referentes al soborno y la corrupción ha realzado de manera importante su relevancia internacional y su incidencia en el interés público. Confirma, así mismo, la solidaridad internacional de los Estados en la reglamentación y eliminación de la corrupción en el comercio internacional. Por lo tanto, la corrupción se va a plantear, cada vez con mayor frecuencia en el arbitraje internacional, lo que incluye al arbitraje de inversión.

Respecto de este último, sus características especiales, surgidas de un tratado en vez de un contrato, hacen que el consenso que se ha ido desarrollando en el arbitraje comercial internacional, en cuanto a las consecuencias legales que han de seguir a la constatación de actos de corrupción, no pueda ser aplicado sin sentido crítico. La diferencia más importante entre ellos es, posiblemente, el efecto de la corrupción sobre el mismo convenio arbitral, por cuanto es probable que traiga como consecuencia impedirle al inversor beneficiarse de la tutela arbitral prevista en el TBI, lo que le impide al tribunal ejercer su jurisdicción sobre la controversia.

(1) La CCI ha jugado un papel activo en el desarrollo de normas contra la corrupción internacional, desde el informe Shawcross, en 1977: Véase ICC rules of conduct: extortion and bribery in international business transactions. En: Vincke, F.; Heimann, F. y Katz, R. Fighting bribery: a corporate practices manual. ICC Publishing, 1999.

(2) Disponible en: www.oas.org/juridico/english/Treaties/b-58.html.

(3) Disponible en: www.olis.oecd.org/olis/1996doc.nsf/LinkTo/c(96)27-final.

(4) Sobre esta convención, véase concretamente: Miller, L. No more “this for that”? The effect of the OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions. En: 8 Cardozo J., Int’l & Comp., L. 139, 2000.

(5) Diario Oficial Nº C-195, del 25 de junio de 1997, pp. 0002-0011.

(6) Council of Europe, European treaty series, Nº 173.

(7) Council of Europe, European treaty series, Nº 174.

(8) 43 I.L.M. 1, 2004 —todavía no entra en vigor—.

(9) 43 I.L.M. 37, 2004 —todavía no entra en vigor—.

(10) Las expresiones “funcionario público extranjero” y “funcionario de una organización internacional pública” se encuentran definidas en el artículo 2(b) y (c) de la Convención de las Naciones Unidas, de la siguiente manera:

“(b) Por ‘funcionario público extranjero’ se entenderá toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un país extranjero, ya sea designado o elegido; y toda persona que ejerza una función pública para un país extranjero, incluso para un organismo público o una empresa pública;

(c) Por ‘funcionario de una organización internacional pública’ se entenderá un empleado público internacional o toda persona que tal organización haya autorizado a actuar en su nombre”.

(11) El artículo 19 define el abuso de funciones como: “... la realización u omisión de un acto, en violación de la ley, por parte de un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener un beneficio indebido para sí mismo o para otra persona o entidad”.

(12) El artículo 20 define el enriquecimiento ilícito como: “... el incremento significativo del patrimonio de un funcionario público respecto de sus ingresos legítimos que no pueda ser razonablemente justificado por él”.

(13) El artículo 42 debe ser interpretado en relación con el artículo 4º, referente a la protección de la soberanía.

(14) Giles Wetter, J. Issues of corruption before international arbitral tribunal: the authentic text and true meaning of judge Gunnar Lagergren’s 1963 award in ICC case Nº 1110. En: 10 Arbitration International, 1994, pp. 277-294.

(15) La traducción es propia.

(16) El Kosheri, A.S. y Leboulanger, Ph. L’arbitrage face à la corruption et aux trafics d’influence. En: 3 Revue de l’Arbitrage, 1984, pp. 3-18. Véanse también las observaciones sobre este asunto en: Giles Wetter, ob. cit., pp. 277-294, 278 y 279.

(17) Artículos 1131 y 1133 del Código Civil francés. Extractos de estos casos se encuentran disponibles en Jarvin, S. y Derains, Y. Collection of ICC arbitral awards 1974-1985. ICC Publication, Nº 443, 1990, pp. 497-498 —caso CCI 3913— y 507-511 —caso CCI 3916—. Para una lista y análisis de laudos CCI publicados y relacionados con la corrupción, véase Crivellaro, A. Arbitration case law on bribery: issues of arbitrability, contract validity, merits and evidence. En: Karsten, K. y Berkeley, A. (edit.). Arbitration: money laundering, corruption and fraud. ICC Publication, Nº 651, 2003, pp. 109-146.

(18) Véase, por ejemplo, la obtención progresiva de elementos probatorios referentes a corrupción en: Westacre Investments Inc. v. Jugoimport SPDR Holding Co. Ltd., (2000) Q.B. 288.

(19) Véase, en general, Cremades, B.M. y Cairns, DJA. Transnational public policy in international arbitral decision-making: the cases of bribery, money laundering and fraud. En: Karsten y Berkeley, ob. cit., pp. 65-91.

(20) Crivellaro, ob. cit., pp. 109-146, en 118.

(21) La traducción es propia.

(22) Cremades y Cairns, ob. cit., pp. 65-91, en 79-82 y 85-86.

(23) Para la distinción entre las reclamaciones de tratado y las contractuales véase Cremades, B.M. y Cairns, DJA. Contract and treaty claims and choice of forum in foreign investment disputes. En: Horn, N. (edit.), Arbitrating Foreign Investment Disputes: Procedural and Substantive Legal Aspects (Studies in Transnational Economic Law), Kluwer Law International, vol. 19, Nº 204, pp. 325-351 y Alexandrov, S.A. Breaches of contract and breaches of treaty-the jurisdiction of treaty-based arbitration tribunals to decide breach of contract claims in SGS v. Pakistan and SGS v. Philippines. En: 5 J. of World Investment, Nº 555, 2004.

(24) Artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados; artículo 3º de The International Law Commission’s Articles on State Responsibility.

(25) Artículo 25 de la Convención de Washington; artículo II.1 de la Convención de Nueva York y artículo 25 del United States Model BIT, 2004.

(26) Ciadi ARB/97/6, preliminary decision on jurisdiction, del 8 de diciembre de 1998; 40 I.L.M. 457, marzo del 2001. El laudo anterior al que se hace mención en esta cita es Ciadi ARB/93/1, American Manufacturing & Trading v. Republic of Zaire. En: XXII Yearbook of Commercial Arbitration, 1997, p. 60.

(27) Véanse los artículos 34(2)(b)(ii) y 36(1)(b)(ii) de la Ley Modelo de la CNUDMI y el artículo V.2(b) de la Convención de Nueva York.

(28) Atículo 53 de la Convención de Washington; Schreuer, Ch. The Icsid Convention: a commentary. Cambridge University Press, 2001, párrafos 18-20.

(29) Artículo 53 de la Convención de Washington.

(30) Véase, en general, Cremades, B.M. y Cairns, DJA. Transnational public..., cit., pp. 65-91; Scherer. M. Circumstantial evidence in corruption cases before international arbitral tribunals. Int. A.L.R., 2002, pp. 29-40; Rosell, J. y Prager, H. Illicit commissions and international arbitration. En: 15 Arbitration International, 1995, pp. 329-348.

(31) Por ejemplo, tal y como se alega en World Duty Free Company Limited v. Republic of Kenya, caso Nº ARB/00/7. Cfr. SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan, caso Nº ARB/01/13, Decision on objections to jurisdiction, de agosto 6 del 2003. En: 18 Icsid Rev.-FILJ 301, 2003; 42 I.L.M. 1290, 2003, párrafo 78. Este arbitraje ha sido resuelto: véase la nota de prensa “Settlement between SGS and the Government of the Islamic Republic of Pakistan (GOP), del 6 de mayo del 2004. Disponible en: http://www.sgs.com/sgs_and_the_government_

of_the_islamic_republic_of_pakistan_gop_have_reached_an_amicable_

settlement?viewId=1559.

(32) Tal como se alega en Wena Hotels Limited v. Arab Republic of Egypt, caso Ciadi Nº ARB/98/4, laudo del 8 de diciembre del 2000. En: 41 I.L.M. 896, 2002; 6 Icsid Rep. 89, 2004.

(33) Tal como se alega en Metalclad Corporation v. United Mexican States, caso Nº ARB (AF)/97/1, laudo del 30 de agosto del 2000. En: 16 Icsid Rev.- FILJ 168, 2001; 40 I.L.M. 36, 2001. Así mismo, tal y como se establece en la posterior sentencia de la Corte Suprema de British Columbia (Canadá). En: 5 Icsid Rep. 238, 2002, párrafos 110-112.

(34) Tal como se alega en Lucchetti S.A. and Lucchetti Peru, S.A. v. Republic of Peru, caso Nº ARB/03/04, laudo sobre jurisdicción, del 7 de febrero del 2005, párrafos 37, 43, 51 y 57.

(35) Ibídem, párrafo 57.

(36) Crawford, J. The International Law Commission’s articles on state responsibility: introduction, texts and commentaries. Cambridge University Press, 2002, artículo 7º, pp. 106-109; Brownlie, I. State responsibility, part I. Clarendon Press, 1983, pp. 134-135 —responsabilidad por actos de funcionarios de rango inferior— y 145-152 —actos ultra vires de organismos y funcionarios—.

(37) Tal como se prevé en el artículo 34 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.

(38) Véase Lucchetti S.A. and Lucchetti Peru, S.A. v. Republic of Peru, caso Ciadi Nº ARB/03/4, laudo sobre jurisdicción del 7 de febrero del 2005. En esta decisión, el motivo de adopción de uno de los decretos supuestamente expropiatorios —Decreto 259— involucrados en la disputa era enmendar la situación creada a raíz de “las decisiones judiciales fraudulentas” que otorgaron a los demandantes una licencia operativa municipal en relación con su inversión —véase concretamente el párrafo 51—.

(39) Véase el capítulo II, “Preventive measures”, de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, para las obligaciones del Estado respecto de prácticas preventivas en relación con la corrupción.

(40) Wena Hotels v. Arab Republic of Egypt, caso Ciadi Nº ARB798/4, laudo del 8 de diciembre del 2000. En: 41 I.L.M. 896, 2002; 6 Icsid Rep. 89, 2004.

(41) Notas a pie de página omitidas.

(42) La traducción es propia.

(43) El peligro planteado por tribunales arbitrales que someten asuntos a tribunales judiciales nacionales cuando se alega una conducta criminal es que esto puede crear en estos la idea equívoca, aceptada por la mayoría de la Corte Suprema de Pakistán —fase de apelación— en Wapda v. The Hub Power Company limited (Hubco), de que el interés público requiere que “... los resultados obtenidos relativos a la criminalidad alegada no pueden someterse al arbitraje” —traducción del autor—. Véase Hubco judgment transcript. En: 16 Arbitration International, 2000, pp. 439-459 (cita en 458). La distancia que separa a un tribunal arbitral que renuncia voluntariamente a investigar alegaciones de corrupción no es tan grande respecto de un tribunal judicial nacional que adopta una medida que evita que un tribunal arbitral pueda entrar a conocer de estas mismas alegaciones.