Cotización al sistema de seguridad social en periodos inferiores a un mes

Revista Nº 181 Ene.-Feb. 2014

Iván Daniel Jaramillo Jassir 

Profesor de Derecho del Trabajo 

Universidad del Rosario 

Se pretende en este ensayo abordar la estrategia de intervención normativa del sistema de relaciones laborales, la cual está dirigida a introducir elementos cualitativos al aumento macroeconómico las tasas de empleabilidad a través de la formalización laboral y la extensión en la cobertura en materia de seguridad social a grupos poblacionales excluidos en función de los arcos temporales en que desarrollan actividades.

I. Formalización laboral

El aumento de los índices de empleabilidad, meta macroeconómica de los Estados, debe estar matizado por la calidad de los empleos que determinan el crecimiento de los indicadores ocupacionales.

En este contexto, la instrumentalización del derecho del trabajo como elemento del mercado para lograr aumentos ocupacionales espurios, que deriven de la destrucción de garantías laborales, pretende ser limitada por conducto de la formulación de la categoría “trabajo decente”, estructurada por la Organización Internacional del Trabajo (1999), la cual constituye un dique de contención a la erosión de las garantías que dignifican la prestación de servicios por cuenta ajena.

La formalización laboral constituye el mecanismo de adecuación a los conductos mínimos de realización del trabajo en condiciones dignas y justas (C.N., art. 25), que deben ser observadas para la realización del modelo de trabajo adoptado por el ordenamiento constitucional colombiano.

Así las cosas, la formalización constituye un criterio de adaptación de las modalidades laborales a los parámetros contenidos en el ordenamiento, pues deben garantizar el reconocimiento de los derechos prestacionales y sistemas de protección social de acuerdo al derecho del trabajo en Colombia.

La orientación de la estrategia de intervención normativa a la formalización se declaró en la Ley 1429 del 2010, que define los tipos de informalidad laboral legales en el artículo 2º de la norma en comento:

“Tipos de informalidad de empleo: para los efectos de esta ley existirán 2 tipos de informalidad de empleo:

a) Informalidad por subsistencia: es aquella que se caracteriza por el ejercicio de una actividad por fuera de los parámetros legalmente constituidos, por un individuo, familia o núcleo social para poder garantizar su mínimo vital.

b) Informalidad con capacidad de acumulación: es una manifestación de trabajo informal que no necesariamente representa baja productividad”.

América Latina y el Caribe mantienen niveles de desempleo bajos a pesar de la crisis económica mundial que impacta el crecimiento en otras regiones. De acuerdo a los datos de la Oficina Regional para América de la OIT, la tasa de desempleo urbano de la región para el año 2012 bajó hasta el 6.4% sin que dejaran de señalarse las principales problemáticas que subsisten para el sistema de relaciones laborales.

  1. “Casi 15 millones de personas están desempleadas.
 

  1. Entre quienes sí tienen trabajo casi la mitad está en situación de informalidad.
 

  1. Hay 20 millones de jóvenes que no estudian ni trabajan presumiblemente desalentados por altos índices de desocupación y malas condiciones laborales.
 

  1. La pobreza ha bajado pero continúa afectando a 167 millones de personas.
 

  1. Alrededor de 90 millones de trabajadores y trabajadoras no tienen cobertura de seguridad social (...).
 

En este escenario es oportuno recordar que el crecimiento es indispensable pero no suficiente. Es necesario que los países coloquen la generación de más y mejores empleos como un objetivo fundamental de su política macroeconómica. “Las economías que mejor desempeño han tenido han sido aquellas que han estimulado la productividad, la apertura y la inversión, pero también aplicaron medidas para proteger el salario real y estimular la demanda agregada por medio del uso racional del gasto público, con una intervención positiva del Estado”(1).

Colombia participa de los indicadores de reducción del desempleo de acuerdo a los indicadores del Departamento Nacional de Estadística que declara la reducción de la tasa de desempleo para el periodo de octubre del 2013 en 7,8% que contrasta con el 49,2% de informalidad en el empleo para el periodo julio- septiembre del 2013.

La tendencia a la formalización está íntimamente ligada al desarrollo económico que promueve y facilita la inserción en las garantías laborales y de protección social como demuestra el desarrollo de la región latinoamericana.

“Aunque presente en toda la región, la importancia de la informalidad laboral es diversa entre los países, siendo más elevada en aquellos con economías con un menor grado de desarrollo. Encontramos, en estos casos, la particularidad de tener sectores informales totalmente estructurados e incorporados al acervo cultural de aquellos países cuyas economías sufrieron fuertes deterioros. En algunos países como Bolivia, Perú, Honduras y Paraguay superan el 60% de los trabajadores ocupados, en otro escalón se encuentran países como Brasil, Argentina, Costa Rica, México, Uruguay y Venezuela, con valores cercanos al 50%. Solo evidencian Chile y Panamá valores por debajo del 40%. En casi todos los ejemplos enunciados se evidencia un incremento de la participación de los trabajadores informales en el empleo total, en los años noventa”(2).

De cualquier forma, el crecimiento económico no comporta per se progreso social demandando la adopción de medidas de intervención que articulen la inclusión de todas las modalidades de trabajo en los sistemas de protección social y esquemas de garantía de los derechos sociales que emanan de la prestación de servicios.

II. Cobertura universal del sistema de seguridad social

Uno de los elementos que determinan la formalidad del trabajo lo constituye la inclusión en los sistemas de protección social que acompañan la realización de labores a través de respuestas a las contingencias a las que se ven expuestos los trabajadores.

La universalidad en la cobertura constituye uno de los principios fundacionales de los sistemas de seguridad que contempla la orientación de los sistemas a lograr amparar e incluir a todas las personas.

“Beveridge introdujo este principio como “comprensividad en la cobertura de las personas” y lo consideró un instrumento para abolir la pobreza. La Declaración de Filadelfia de 1944 proclamó que todos los miembros de la comunidad deberían ser cubiertos, de ahí la necesidad de extender las medidas de seguridad social para garantizar ingresos básicos a quienes lo necesiten”(3).

Así las cosas, la universalidad es acogida en Colombia como principio orientador del sistema que comporta la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida (C.N., art. 48, y L. 100/93, art. 2º).

La cobertura universal se encuentra interrelacionada con los sistemas de financiación y participación que determinan el reconocimiento de prestaciones cada vez más costosas en función del aumento de la expectativa de vida, el desempleo estructural y la crisis del sector financiero.

“La extensión de la cobertura en seguridad social y el otorgamiento de prestaciones de calidad es un objetivo permanente al que toda sociedad debe aspirar; en particular, las latinoamericanas donde los niveles de cobertura y prestaciones distan mucho de ser aceptables.

Claro que este reto, por noble que fuera, configura una mera intención si no se analiza acertadamente cuáles son las formas de financiamiento que hacen viable y sustentable tal objetivo en el tiempo.

El abandono del paradigma del pleno empleo, la crisis de los Estados de bienestar, ponen en la mira los sistemas de seguridad social, sus capacidades de proveer de cobertura a colectivos cada vez más requirentes de sus prestaciones y la eficacia de estos para financiar sistemas cada vez más costosos”(4).

No obstante la declaratoria de intención de inclusión de la totalidad de la población en el sistema de seguridad social, los esquemas de articulación de afiliación y contribución determinaron barreras de acceso en función de la exclusión de las actividades desarrolladas en periodos inferiores a un mes.

La demanda normativa de inclusión del grupo poblacional que desempeña actividades excluidas de la cobertura del sistema por razón de los periodos de trabajo constituye una desviación de la realización del principio en estudio que pretende ser corregida por conducto del Decreto 2616 del 2013.

III. La estructura del ingreso base de cotización mínimo de la Ley 100 de 1993

Los sistemas de seguridad social como modelo de protección demandan la contribución de los afiliados a través de aportes calculados con referencia a su ingreso para la financiación de las prestaciones que se reconocen.

El vínculo entre el trabajo y la seguridad indica que el primero sea la base que determina el ingreso que fundamenta el aporte para la financiación de las prestaciones que reconoce el segundo como indica la Corte Suprema de Justicia en la famosa afirmación “el empleo es la savia de la seguridad social”.

“Una visión más institucionalista asegura que la seguridad social es una rama de la política económica que se ocupa de abolir el estado de necesidad, manteniendo el poder de consumo de todos los individuos, principalmente a través de la prevención y asistencia.

En la sociedad capitalista esto solo se ha logrado mediante el empleo y el trabajo asalariado; si algo debemos destacar como determinante de la seguridad social es el empleo, tanto en el escenario global como nacional”(5).

En este orden de ideas, el sistema de seguridad social colombiano se diseñó bajo el esquema de aportes de acuerdo a una base de ingreso mensual que desconoce y excluye modalidades de trabajo en que se desarrollan actividades en las que no se labora la totalidad de la base mensual sobre la que se calcula la cotización al sistema.

Bajo la anterior premisa se limitaba la cobertura de los trabajadores en Colombia, excluyendo los trabajos por periodos inferiores a 30 días que por tanto derivan en remuneraciones inferiores al salario mensual que fundamenta la dinámica de contribución al sistema.

El entramado de normas sobre cotización al sistema de seguridad social está estructurado sobre el supuesto mensual de remuneración en detrimento de actividades e ingresos inferiores.

En este sentido el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 5º de la Ley 797 del 2003 establece: “La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual. (...) En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente”.

La principal modificación introducida por la Ley 797 en la materia se circunscribió a la derogatoria de la excepción a la base de cotización del salario mínimo legal mensual para el caso de los trabajadores del servicio doméstico, de conformidad con lo establecido en la Ley 11 de 1984.

Dicha derogatoria enmarcó el régimen de servicio doméstico, que presenta un porcentaje importante de trabajo por periodos inferiores a 30 días, en la regla de base mínima de cotización por el salario mínimo mensual.

La constitucionalidad de la norma fue analizada por el máximo tribunal constitucional considerando la compatibilidad de la medida con el ordenamiento superior.

“— Si bien es cierto que la norma acusada tiene los efectos descritos de obligar a esta categoría de empleados a cotizar para pensiones como si obtuvieran un mínimo mensual salarial que no obtienen, y por ende a hacer una cotización porcentualmente mayor a la que hacen los que sí obtienen el salario mínimo mensual, también debe tenerse en cuenta que los empleados del servicio doméstico no son los únicos trabajadores que, por encontrarse en la situación de ser remunerados mediante jornal y no trabajar todos los días de la semana, perciben un salario mensual inferior al mínimo legal. Desde este punto de vista, la derogatoria de la excepción comentada pone en pie de igualdad a todos los trabajadores que se encuentran en esa situación, derogando lo que en realidad constituía un privilegio únicamente para cierta categoría de empleados remunerados por jornal mínimo solo durante algunos días de la semana.

— El mayor sacrificio exigido a esta categoría de empleados domésticos y a sus empleadores se lleva a cabo con el objeto de dar viabilidad financiera al derecho de aquellos a obtener en el futuro la pensión mínima, y de hacer, por este aspecto, que se equiparen a los demás trabajadores que sí obtienen el salario mínimo mensual legal vigente; es decir, la reforma pretende hacer factible la igualdad en el derecho a obtener la pensión mínima; viabilidad que con la reforma legal no se logra solamente mediante el aludido sacrificio individual de los trabajadores domésticos y de sus patronos, sino que también es fruto del mayor esfuerzo colectivo llevado a cabo mediante el mecanismo de ampliación del principio de solidaridad, que ahora exige a quienes más devengan hacer aportes adicionales a los antes vigentes, para alimentar los fondos de solidaridad pensional y de garantía de pensión mínima.

— El mayor sacrificio exigido a esta clase de trabajadores domésticos, que significa el tener que cotizar con base en un salario superior al efectivamente devengado, tiene su fundamento en una realidad innegable que es la diferente situación de hecho en que se encuentran quienes obtienen un salario mínimo mensual legal vigente y quienes no lo obtienen, diferencia determinada por la mayor cantidad de trabajo remunerado que los primeros llevan a cabo frente a los segundos” (C. Const., Sent. C-967/2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra)”.

La limitación de la base de cotización fue desarrollada en la reglamentación del sistema que reitera la inadmisibilidad de aportes sobre la base de ingresos inferiores al salario mínimo mensual.

En este sentido, el artículo 3º del Decreto 510 del 2003 establece: “La base de cotización del sistema general de pensiones será como mínimo en todos los casos de un salario mínimo legal mensual vigente, y máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, límite este que le es aplicable al sistema de seguridad social en salud”.

En materia de riesgos laborales el Decreto 723 del 2013, en coherencia de lo establecido para los sistemas de pensiones y salud, determinó la base mínima sobre el salario mínimo mensual.

“La base para calcular las cotizaciones de las personas a las que les aplica el presente decreto no será inferior a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes y debe corresponder a la misma base de cotización para los sistemas de salud y pensiones”.

La solución normativa para articular el ingreso de los trabajadores en lapsos inferiores a 30 días que devengaban ingresos inferiores al salario mínimo mensual consistió en demandar, en la lógica constitucional, un sacrificio mayor sacrificio de empleadores y trabajadores para completar en las proporciones bipartitas de cotización la base mínima.

En este sentido, el artículo 24 del Decreto 1703 del 2002 dispone:

“Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 65 del Decreto 806 de 1998, para la afiliación de trabajadores dependientes cuya jornada de trabajo sea inferior a la máxima legal y el salario devengado sea inferior al mínimo legal mensual vigente, se deberá completar por el empleador y el trabajador en las proporciones correspondientes, el aporte en el monto faltante para que la cotización sea igual al 12% de un salario mínimo legal mensual. Lo anterior sin perjuicio de lo establecido legalmente para las empleadas del servicio doméstico”.

IV. El Decreto 2616 del 2013

El esquema acogido por la Ley 100 de 1993 y su reglamentación, como se evidenció en el acápite anterior, derivó en exclusión de la cobertura del sistema de seguridad del grupo poblacional de trabajadores que desempeñaban sus labores en arcos temporales que resultan inferiores al parámetro legal de cotización equivalente a un mes.

Como parte del proyecto contenido en el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, contenido en la Ley 1450 del 2011, se habilita al gobierno a diseñar esquemas de inclusión a los sistemas de pensiones y riesgos laborales en los términos de artículo 172 que dispone:

“El Gobierno Nacional diseñará un esquema financiero y operativo que posibilite la vinculación de los trabajadores informales del sector primario a los sistemas generales de pensiones y de riesgos profesionales”.

En este sentido el Decreto 2616 del 2013 está orientado a corregir los déficits de cobertura que comporta el esquema mensual de cotización que desconoce actividades por periodos inferiores.

La matriz mensual sobre la que se estructuró el sistema de aportes es sustituida por el patrón semanal que servirá de base para calcular las cotizaciones de los trabajadores que laboran en periodos inferiores al mes.

El ámbito de aplicación de la norma de referencia restringe la posibilidad de pago por periodos semanales a trabajadores dependientes que laboren por tiempos inferiores a un mes con una remuneración inferior a un salario mínimo mensual legal vigente (SMLMV) excluyendo las modalidades de trabajo autónomo que hacen parte del sistema como afiliados obligatorios conforme a la orientación que observa la Ley 797 del 2003 en materia de pensiones, y 1562 del 2012 en riesgos laborales.

En función de los días laborados, se prevé la imputación semanal de los periodos de pago al sistema utilizando un sistema de aproximación para enmarcar el número de semanas que habilita el pago de las cotizaciones correspondientes a los mismos periodos de la siguiente manera que se ilustra en el decreto:

 

Días laborados en el mesMonto de la cotización
Entre 1 y 7 díasUna semana
Entre 8 y 14 díasDos semanas
Entre 15 y 21 díasTres semanas
Más de 21 díasCuatro semanas (1 mes)

 

Una vez establecido el arco temporal que corresponde se debe hallar la proporción de la cotización que corresponde a cada una de las partes del contrato de trabajo.

Respecto al sistema de pensiones la cotización mensual asciende al 16% del salario repartida en forma bipartita por el empleador y el trabajador admitiendo la cotización semanal así:

 

Porcentaje de cotización
del sistema pensional (16%)
EmpleadorTrabajador
12% del smlmv/número de semanas trabajadas4% del smlmv/número de semanas trabajadas

 

Respecto a los periodos para construir el derecho a la pensión de vejez, se prevé que las cotizaciones se validen como semanas para completar los requisitos de densidad de semanas que condicionan el reconocimiento de las prestaciones que reconoce el régimen de prima media con prestación definida.

No obstante, la imposibilidad de cumplir con los requisitos en materia de densidad de semanas para acceder a la pensión de vejez, se prevé la posibilidad de imputar el saldo de lo ahorrado al sistema de beneficios económicos periódicos BEPS reglado en el Decreto 604 del 2013.

De la misma forma, en materia de aportes al sistema de servicios sociales complementarios administrados por las cajas de compensación familiar, resulta viable convertir en factor semanal la base de cotización equivalente al 4% del cargo patronal.

 

Porcentaje de cotización al sistema de servicios sociales complementario
EmpleadorTrabajador
12% del smlmv/número de semanas trabajadas0%

 

Por el contrario, lo concerniente al sistema general de riegos laborales, que se fundamenta en un sistema de cotización patronal, la norma en estudio dispone el mantenimiento de la regla fundacional de base mínima de cotización mensual, de forma que no resultará posible tomar el parámetro semanal para la cotización que se efectuará de acuerdo al riesgo que comporta la actividad encomendada.

 

Porcentaje de cotización al
sistema general de riesgos laborales
EmpleadorTrabajador
0,522% - 6,960% en función del riesgo respecto del smlm0%

 

La entrada en vigencia de las medidas previstas en el decreto de referencia, en materia de aportes al régimen pensional de ahorro individual de pensiones, se difiere expresamente al 1º de febrero del 2014, manteniendo para el régimen de prima media con prestación definida y los sistemas de riesgos laborales y servicios sociales complementarios las reglas generales de vigencia que se perfeccionan el 20 de noviembre del 2013.

V. Reflexiones conclusivas

La orientación del sistema legislativo laboral colombiano a la formalización para introducir elementos cualitativos al incremento de las tasas de empleabilidad, determina la inclusión de grupos poblacionales excluidos de los sistemas de protección social.

La centralidad de la norma en estudio en los trabajadores dependientes mantiene la demanda de la inclusión en los sistemas de protección social a través de mecanismos de afiliación y cotización de trabajadores autónomos que laboran en periodos inferiores a un mes.

Resulta necesario precisar el procedimiento de afiliación y aportes al sistema de salud, que entretanto mantiene la regla de base de cotización mensual que demanda del grupo de trabajadores en estudio mensualizar el ingreso para el pago a prorrata del porcentaje de cotización a cargo de las partes del contrato.

La formalización de la fuente de empleo contribuye a la formalización del trabajo, de ello deriva la necesidad de ampliar el enfoque hacia la demanda de ajuste a las organizaciones productivas que derivan los beneficios que comporta la inclusión en el cumplimiento de las obligaciones con la fuerza de trabajo (v. gr. disposiciones que condicionan la contratación estatal al cumplimiento de la normativa laboral).

“Salir de la informalidad es un paso importante hacia la mejora de las empresas. Las investigaciones muestran que es más probable que las empresas formales creen empleo que las informales. Esto se debe a que por el hecho de ser formales son reconocidas por los gobiernos y otros actores del mercado, lo cual les ayuda a obtener los recursos necesarios para crear más empleo que sus contrapartes informales. Ello obedece a dos razones. Primero, la formalización es un indicio de compromiso, ya que los propietarios o administradores de empresas que se esfuerzan por cumplir las disposiciones del Estado y tienen éxito están más empeñados en lograr el crecimiento de sus empresas a largo plazo. Segundo, el cumplimiento de las obligaciones con el Estado otorga reconocimiento a las pequeñas empresas. Las empresas formales tienen más posibilidades de acceder a los servicios empresariales y financieros que necesitan para crecer”(6).

De la misma forma, debe incluirse la medición cualitativa en los indicadores macroeconómicos de empleabilidad, los cuales constituyen el fundamento de políticas de promoción de la atención de los múltiples factores que inciden en la informalidad, para la realización del postulado de la formalización de la informalidad promovida por el programa Forlac de la OIT.

“La informalidad es un fenómeno causado por múltiples factores interrelacionados, lo que hace que su atención sea especialmente difícil. Por un lado, la heterogeneidad estructural de las economías de la región, donde coexisten sectores modernos de alta productividad con sectores retrasados. Normalmente en la economía informal se reproduce en el mercado de trabajo, que se encuentra también segmentado, con la particularidad de que el sector moderno genera menos empleos. Otra causa de la informalidad es la existencia de sistemas de regulación estatal complejos y costosos para la formalización (de unidades productivas y puestos de trabajo), que llevaría a los individuos y las empresas a asumir decisiones de mantenerse al margen del sistema formal. Existen también disposiciones legales que impiden la agremiación de micro y pequeñas empresas y la sindicalización de trabajadores y trabajadoras de este tipo de unidades productivas, lo que afecta su capacidad para hacer valer sus derechos y acceder a esquemas de promoción y protección. De alguna manera, ambas perspectivas dan lugar, en muchos países de la región, a una “cultura” de la informalidad que debe ser superada. En cuanto a la protección social, pese a los muy importantes avances de los últimos años, es claro que persiste una limitación fiscal y práctica en los esquemas existentes para alcanzar a la totalidad de la población de la región”(7).

La orientación hacia la formalización de los empleos hace que aumenten los indicadores macroeconómicos y la consecuente inclusión de la realización de los diversos tipos de trabajo en los conductos de la legislación laboral.

Como parte de la estrategia de formalización adoptada por el poder ejecutivo se profirió la Ley 1610 del 2013 referida al mecanismo denominado “acuerdos de formalización laboral” que la disposición en comento define como:

“... aquel suscrito entre uno o varios empleadores y una dirección territorial del Ministerio del Trabajo, previo visto bueno del despacho del viceministro de relaciones laborales e inspección, en el cual se consignan compromisos de mejora en formalización, mediante la celebración de contratos laborales con vocación de permanencia, y tendrán aplicación en las instituciones o empresas públicas y privadas”.

El acuerdo de formalización laboral constituye una medida patronal en el curso de una averiguación preliminar o una investigación administrativa de origen laboral para obtener la suspensión o archivo de esta. En tal sentido se dirige a corregir las desviaciones del cumplimiento en las obligaciones jurídico-laborales y la introducción de parámetros de formalización en el manejo de los recursos humanos del ejercicio productivo.

De esta forma se articula el trípode estratégico para la formalización como política pública laboral:

(i) Normativa eficiente en la protección de derechos (proscripción de la eliminación de derechos para reducir el rango de cumplimiento).

(ii) Mecanismos eficientes de vigilancia y control.

(iii) Esquema de incentivos a la formalización laboral.

La correlación de los principios enunciados constituye el fundamento de intervención normativa de promoción de la inclusión de las diversas modalidades de trabajo en la formalización que deriva en trabajo con derechos y protección social.

Así las cosas, el desarrollo normativo que habilita la incorporación al sistema de seguridad social de los trabajadores que laboran por periodos inferiores a un mes, constituye una medida que se adscribe al proceso de formalización que acompaña el aumento de los índices de empleabilidad.

(1) Tomado de Organización Internacional del Trabajo. Panorama laboral 2012, América Latina y el Caribe. Lima, Oficina Regional para América Latina y el Caribe. 2012.

(2) Tokman, Víctor, 2002.

(3) Mesa-Lago, Carmelo. Las reformas de pensiones en América Latina y su impacto en los principios de la seguridad social. Santiago de Chile, Naciones Unidas, Cepal, Unidad de Estudios Especiales, secretaría ejecutiva, marzo del 2004.

(4) Lachinni, Carlos y Zuccotti, Guillermo. Importancia de la contributividad en el sistema de seguridad social. Elementos para la inclusión social en América Latina. Centro Internacional de formación OIT.

(5) Franco Giraldo, Álvaro. Salud global. Política pública, derechos sociales y globalidad. Universidad de Antioquia, 2010, p. 63.

(6) Reinecke, G. y White, S. 2004 Policies for small enterprises: Creating the right environment for good jobs. Ginebra, OIT.

(7) Tomado de la OIT en América Latina y el Caribe. Avances y perspectivas.