Crédito tributario por impuestos pagados en el exterior: un camino por recorrer

Revista Nº 167 Sep.-Oct. 2011

José Andrés Romero 

Socio de Brigard & Urrutia 

Abogado de la Universidad Javeriana, maestría en Tributación Internacional de la Universidad de Nueva York y especialización en Política y Economía de la Universidad de Notre Dame.

Mediante el artículo 254 del estatuto tributario, el sistema tributario colombiano estableció el sistema de descuento o crédito tributario por impuestos pagados en el exterior, como método general para evitar la doble tributación de los residentes que realizan actividades y negocios en el exterior.

Los primeros antecedentes relativos al artículo 254 se remontan al informe presentado por el profesor Richard Musgrave de la Universidad de Harvard (“Informe Musgrave”) presentado al gobierno colombiano en el año 1971. El mencionado informe sugirió el crédito tributario para efectos de modificar el sistema de exenciones personales existentes para la época y tuvo como consecuencia directa el artículo 100 del Decreto 2053 de 1974(1).

Posteriormente, mediante el artículo 168 de la Ley 223 de 1995, se introdujo el descuento o crédito tributario indirecto o por impuestos pagados por sociedades filiales del exterior, supeditado a la existencia de un convenio de integración suscrito entre Colombia y el país de residencia de la sociedad filial del exterior. La Ley 1111 del 2006 quitaría ese condicionamiento, con lo que se amplió el espectro de aplicación de descuento o crédito tributario indirecto.

Finalmente, el artículo 46 de la Ley 1430 del 2010 introdujo cambios de gran importancia al artículo 254 del estatuto tributario, los cuales representan una evolución importante en la norma, aunque como se anotará, se siguen identificando algunos temas en los que consideramos que se debería seguir evolucionando y ajustándose a los requerimientos y tendencias internacionales.

1. Ampliación del espectro de contribuyentes con derecho al descuento o crédito

Como primera medida, la reforma tributaria amplía el espectro de contribuyentes que tienen derecho a este descuento o crédito tributario, lo que se considera como una evolución positiva de la norma, por la que se logra una mayor neutralidad tributaria.

Bajo la norma anterior se limitaba a los nacionales el derecho a tomar como descuento o crédito tributario los impuestos pagados en el exterior, de tal forma que los extranjeros residentes fiscales, con más de 5 años de permanencia en el país, que estaban sujetos a impuestos sobre sus rentas de fuente mundial, eran objeto de doble tributación, cuando quiera que recibían rentas, rendimientos o dividendos sujetos a impuestos en el exterior. Lo anterior derivaba en una situación en la que los extranjeros estaban sujetos a la doble tributación después de su quinto año de residencia fiscal, en la medida en que si bien estarían obligados a reportar sus rentas de fuente mundial, no tenían la posibilidad de tomar los impuestos pagados en el exterior sobre dichas rentas como descuento o crédito tributario del impuesto sobre la renta en Colombia.

Frente a este tratamiento inequitativo, de forma acertada, la Ley 1430 del 2010 modificó el artículo 254 del estatuto tributario para reconocer que no solo los contribuyentes nacionales, sino también los extranjeros personas naturales con cinco años o más de residencia continua o discontinua en el país, tienen derecho al descuento o crédito tributario por impuestos pagados en el exterior sobre sus rentas de fuente extranjera.

2. Reconocimiento del descuento o crédito tributario en períodos gravables diferentes carryforward y carryback

Otro de los grandes avances que se lograron con la Ley 1430 del 2010, consiste en el reconocimiento de la posibilidad de utilizar el descuento o crédito tributario por impuestos pagados en el exterior en períodos gravables diferentes y posteriores a aquel en el que se pagaron dichos impuestos (carryforward), lo que es una regla indispensable para que dicho sistema sea realmente efectivo para evitar la doble imposición.

Lo anterior tiene especial relevancia si tenemos en cuenta que las normas tributarias en materia de causación y realización de ingresos, deducibilidad de costos y gastos, y diferimiento en el reconocimiento de rentas gravables, pueden variar de una jurisdicción a otra, lo que lleva a que no necesariamente la renta gravable en el país extranjero corresponderá a la base gravable en Colombia y por tanto, la utilidad a la que es atribuible el crédito tributario pagado en el exterior puede ser reconocida en Colombia en un período gravable diferente.

Adicionalmente, incluso si las rentas del exterior corresponden a las rentas en Colombia, asumiendo que dichas diferencias temporales no se verifican en aplicación del sistema general de renta global aplicable en Colombia (no cedular), es posible que una situación de pérdida imputable a una actividad económica de la compañía colombiana diferente a la actividad sobre la que se pagó el impuesto en el exterior, lleve a que en nuestro país no se pague impuesto sobre dichas rentas y por tanto, no sea posible tomar el crédito tributario en el año gravable correspondiente.

Además de los temas ya comentados, tenemos algunas observaciones frente a la norma introducida por la Ley 1430 del 2010, para lo cual es pertinente referirnos al texto mismo de la norma que transcribimos a continuación:

“PAR.—El impuesto sobre la renta pagado en el exterior, podrá ser tratado como descuento en el año gravable en el cual se haya realizado el pago o en cualquiera de los cuatro (4) períodos gravables siguientes sin perjuicio de lo previsto en el artículo 259 del estatuto Tributario”.

Como puede observarse, la norma permite el uso del descuento o crédito tributario en el año del pago del impuesto y en los 4 años gravables siguientes. Lo anterior será de especial aplicación cuando, por ejemplo, las rentas de fuente extranjera generadas por el contribuyente no hayan pagado impuesto en Colombia al compensarse contra pérdidas de fuente colombiana. De esta forma, la posibilidad de trasladar el crédito permite que cuando la compañía se encuentre en una situación de utilidad gravable en Colombia, se pueda recapturar el beneficio que bajo la norma anterior no podía tomarse. Por ejemplo, si la compañía colombiana obtiene una renta de fuente extranjera atribuible a las actividades de su sucursal en el exterior por 1.000, pero su actividad comercial o de negocios en Colombia resultó en una pérdida de 1.000, dicha compañía no tendría renta líquida por el año 1. Sin embargo, en el año 2 la sucursal mantiene su nivel de renta líquida en 1.000, y el negocio en Colombia obtiene una utilidad muy importante de 2.000 derivada de la inversión realizada durante el año 1, lo cual permite recuperar la pérdida y generar una utilidad adicional. Una norma de carryforward como la propuesta, permitiría trasladar el exceso de crédito tributario del año 1 al año 2. A continuación mostramos una tabla con el cálculo del impuesto bajo dicho ejemplo (asumiendo un impuesto extranjero del 30%):

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Es importante comentar que la norma mantiene la limitación general, en virtud de la cual los impuestos pagados en el exterior pueden descontarse o acreditarse contra el impuesto pagado en Colombia sobre “esas mismas rentas” de fuente extranjera, lo que en nuestra opinión, limita la cuantía del impuesto descontable al impuesto pagado en Colombia sobre un valor neto que debe considerar el ingreso de fuente extranjera y los costos y gastos atribuibles a dicho ingreso. Esto hace recomendable que se introduzcan normas técnicas que se refieran específicamente a la recaptura de la renta de fuente extranjera para que esta norma sea eficaz (foreign income recapture). Para efectos de darle aplicación a la norma del carryfoward debe entenderse que cuando este se presente, se permite acreditar el impuesto contra el impuesto pagado sobre otras rentas gravables del contribuyente.

Ahora bien, la norma limita el carryforward al término de 4 años, lo que en nuestra interpretación es un término muy reducido en consideración a la realidad económica de los negocios y al derecho comparado. Por ejemplo, en el caso de una compañía colombiana con una sucursal en el país X, que tiene la oportunidad de depreciar la maquinaria para efectos fiscales en el país X en un término de vida útil de 15 años, mientras que en Colombia el término de depreciación sería de 10 años, llegaría a un resultado en el que, asumiendo una tasa de impuesto sobre la renta igual o similar, el impuesto pagado en el exterior sería mayor al impuesto determinado en Colombia, en virtud de la diferencia temporal para efectos fiscales, entre la renta líquida del país X y la renta líquida en Colombia. Una norma de carryforward debería permitir trasladar el exceso de crédito tributario a los años 11 a 15 para evitar que se genere doble tributación, lo que podría no lograrse con un límite tan corto de 4 años, frente a lo cual consideramos que debería reconsiderarse dicho término para ampliarlo a 15 ó 20 años.

Por otra parte, la nueva norma sobre carryforward no hace referencia expresa al caso del crédito tributario indirecto o por impuestos pagados por las filiales o subsidiarias en el exterior, caso en el cual el referente para contar los 4 años no debería ser el momento del pago del impuesto en el exterior, sino el de la percepción del dividendo girado desde el exterior, que es cuando se generan los impuestos en Colombia y por tanto, la posibilidad de utilizar el descuento o crédito tributario. La falta de claridad en esta norma seguramente va a generar discusiones y diferencias interpretativas, por eso consideramos importante que se aclare el alcance de esta por vía legal o reglamentaria.

A diferencia de otras jurisdicciones, en Colombia esta posibilidad está limitada a trasladar los créditos o descuentos tributarios hacia años gravables posteriores y no hacia años gravable anteriores (carryback), lo que únicamente permite corregir diferencias temporales que se equiparen a futuro, pero no aquellas que se generen en el pasado. Este sería un tema adicional a ser analizado en una eventual modificación de la norma, pues si bien desde el punto de vista conceptual el carryback es recomendable, desde el punto de vista práctico podría generar dificultades, como por ejemplo la metodología para la corrección de las declaraciones de años anteriores.

Finalmente, consideramos que la norma debería regular la posibilidad de deducir el exceso de crédito tributario por impuestos pagados en el exterior que en definitiva no pueda tomarse como un descuento o crédito tributario.

3. Reconocimiento del descuento o crédito tributario para subsidiarias del exterior

Otro de los avances más importantes de la nueva norma, es que reconoce el descuento o crédito tributario indirecto no sólo para filiales, sino también en relación con subsidiarias del exterior.

Dicho descuento o crédito tributario indirecto se determinará de conformidad con la siguiente fórmula: “(...) a) El valor del descuento equivale al resultado de multiplicar el monto de los dividendos o participaciones por la tarifa del impuesto sobre la renta a la que hayan estado sometidas las utilidades que los generaron; b) Cuando la sociedad que reparte los dividendos o participaciones gravados en Colombia haya recibido a su vez dividendos o participaciones de otras sociedades, ubicadas en la misma o en otras jurisdicciones, el valor del descuento equivale al resultado de multiplicar el monto de los dividendos o participaciones percibidos por el contribuyente nacional, por la tarifa a la que hayan estado sometidas las utilidades que los generaron; (...)”.

Esto es, si una compañía invierte en un negocio en el país X, pero por razones de su estructura tributaria internacional invierte en dicho país a través del país Y, entre otras razones porque goza de un régimen de compañías holding o tiene redes de tratados internacionales que favorecen la inversión, se podrá reconocer un descuento o crédito tributario por los impuestos pagados por la compañía en el país Y y en el país X.

A continuación, incluimos una tabla en la cual se detalla el cálculo del crédito tributario como es descrito en el artículo 254 después de la reforma tributaria de la Ley 1430 del 2010, comparándolo con la aplicación del artículo 254 antes de dicha reforma:

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Una norma que extiende la posibilidad de tomar como descuento o crédito tributario los impuestos pagados por compañías, a su vez poseídas por una filial (en el ejemplo, los impuestos de la compañía en el país X), permite que se evite la doble tributación no solo en estructuras internacionales con un único nivel de inversión, sino que este también sea el caso en estructuras de doble nivel, lo que definitivamente es beneficioso para los inversionistas colombianos, quienes podrían realizar estructuras de inversión en otros países, a través de jurisdicciones con regímenes de compañías tenedoras de sociedades en el exterior o compañías holding, lo que permitiría mayor competitividad en el mercado internacional. Adicionalmente, esta situación también beneficia a los colombianos que por razones de anonimato y seguridad han decidido trasladar la tenencia de sus compañías a una estructura internacional, en la medida en que en nuestra lectura de la norma del crédito tributario indirecto, esta no discrimina tal posibilidad en aquellos casos en que siendo la filial una sociedad extranjera, la subsidiaria es una sociedad colombiana.

Adicionalmente, en el nuevo artículo 254 quedó expresa la posibilidad de incrementar el valor de los descuentos o créditos tributarios indirectos con los impuestos que se apliquen directamente sobre los dividendos y participaciones.

Sin embargo, esta norma de crédito tributario indirecto sigue dejando un sinnúmero de interrogantes que consideramos deben ser aclarados. En primer lugar no se define si el alcance de la norma de descuento o crédito tributario indirecto está o no limitado a un segundo nivel de inversión o si es posible reclamar un crédito tributario indirecto de niveles mayores de tenencia accionaria o de inversión. En nuestra opinión, la norma no debería tener dicha limitación teniendo en cuenta que lo que se busca es extender la posibilidad del descuento tributario a los impuestos pagados por las subsidiarias en las que no se tiene una participación directa.

Por otra parte, la norma establece un requisito de participación mínima para efectos de acceder al descuento o crédito tributario indirecto en los siguientes términos: “(...) c) Para tener derecho al descuento a que se refiere el literal a) del presente artículo, el contribuyente nacional debe poseer una participación directa en el capital de la sociedad de la cual recibe los dividendos o participaciones de al menos el quince por ciento (15%) de las acciones o participaciones (excluyendo las acciones o participaciones sin derecho a voto). Para el caso del literal b), el contribuyente nacional deberá poseer indirectamente una participación en el capital de la subsidiaria o subsidiarias de al menos el quince por ciento (15%) de las acciones o participaciones (excluyendo las acciones o participaciones sin derecho a voto); (...)”.

Frente al citado literal c) y en aplicación del literal g) del artículo 254, el requisito del 15% de participación accionaria directa o indirecta para la procedencia del beneficio, puede dejar sin aplicación los descuentos tributarios por impuestos pagados en años gravables anteriores, lo que consideramos sería inequitativo, por lo tanto, sería posible defender la procedencia de dicho descuento con fundamento en el principio de situaciones jurídicas consolidadas, derechos adquiridos y aplicación del principio de buena fe, entonces sería recomendable aclarar el alcance de la norma a favor del contribuyente. Ahora bien, aunque la norma no es totalmente clara, consideramos que el 15% de participación indirecta en la compañía o compañías subsidiarias debería suponer el requisito del 15% de participación directa en la compañía o compañías filiales, porcentajes que deberían determinarse de forma agregada(2), tema que debería ser reglamentado para evitar problemas interpretativos en la aplicación de la norma.

Adicionalmente, a pesar de estos avances, la norma de crédito tributario mantiene una fórmula objetiva para el cálculo del descuento o crédito tributario, que es equivalente al resultado de multiplicar el monto de los dividendos por la tarifa del impuesto sobre la renta a la que hayan estado sometidas las utilidades que los generaron. Es importante que al tratarse de una fórmula objetiva, se puedan generar distorsiones y arbitrajes tributarios, en la medida en que el resultado normalmente no corresponde con el impuesto efectivamente pagado. Es decir, bajo la norma anterior era posible que al aplicarla se determinara un valor por el descuento o crédito tributario y que la compañía del exterior, acudiendo a diversos beneficios tributarios o difiriendo la renta, en realidad no haya pagado el impuesto acreditado en Colombia.

Frente a esta situación, como norma antiabuso, el nuevo artículo 254 exige la prueba del pago de los impuestos en el exterior para la procedencia del beneficio, con lo que se evita el crédito tributario fantasma (tax sparing) que se podría producir bajo la vigencia de la norma anterior y se solucionan en gran medida las distorsiones anotadas. Por lo anterior, la idoneidad de la prueba del pago de los impuestos en el exterior es un tema que cobra mayor relevancia y que también requiere una regulación adecuada.

Por otra parte, consideramos apropiado que se modifique dicho cálculo del crédito tributario para aquellos casos en los cuales la sociedad del exterior tributa en un sistema tributario con una tarifa muy baja pero que grava los ingresos brutos(3). En estos casos, el descuento debe basarse sobre el impuesto pagado y no sobre la tarifa aplicable, ya que de otra manera el crédito tributario no es suficiente para evitar la doble imposición y se genera un desaliento para que los contribuyentes nacionales inviertan en tales jurisdicciones, lo que genera una violación al principio de neutralidad en la exportación de capital.

Finalmente, la fórmula para la determinación del crédito tributario sigue haciendo referencia a la tarifa del impuesto sobre la renta a la que estuvieron sujetas la utilidades que generaron el dividendo, que en interpretación del autor se refiere a la tarifa nominal del impuesto sobre la renta, y que sigue generando ciertas distorsiones en la medida en que la tasa efectiva de tributación de cada compañía puede variar. Este tema será profundizado más adelante cuando hagamos referencia al sistema de crédito tributario de los tratados.

4. Irrelevancia de la denominación del impuesto pagado en el exterior

La norma aclara que el descuento o crédito tributario por impuesto sobre la renta pagado en el exterior es procedente, independientemente de la denominación que se le dé en el país en el que se pague el impuesto.

En nuestra opinión, esta aclaración podría ser inocua, en la medida en que consideramos que la norma siempre ha sido clara al considerar que el descuento es permitido en relación con impuestos sobre la renta, y que no se refiere a su denominación literal, sino al tipo de impuesto y su base gravable.

Si bien este reconocimiento expreso podría generar una mayor seguridad jurídica hacia el futuro, creemos que podría causar discusiones interpretativas en relación a los descuentos o créditos generados en el pasado.

5. Aplicación de restricciones para la procedencia de descuentos y créditos tributarios

Es importante anotar que siguen siendo aplicables las limitaciones a la procedencia de descuentos y créditos tributarios referidas al impuesto pagado, que se liquide sobre las mismas rentas, que se trate de rentas de fuente extranjera y que los descuentos o créditos tributarios no pueden disminuir el impuesto por debajo del 75% del que pagaría el contribuyente por el sistema de renta presuntiva.

Lo anterior debería revisarse, en la medida en que estas limitaciones generan situaciones inequitativas y de doble tributación. Consideramos que en la medida en que la norma permite la posibilidad del carryforward, que conceptualmente busca asegurar que los descuentos o créditos tributarios logren utilizarse o compensarse contra el pago de impuestos, debería eliminarse la limitación del 75% del impuesto sobre la renta presuntiva teórica.

Por otra parte, consideramos que el concepto de “mismas rentas” no es totalmente claro y también debería ser regulado, en la medida en que si bien podría asociarse con una limitación de ítem por ítem, esto es, un cálculo para cada tipo de renta por cada país, también podrían considerarse que el cálculo debe realizarse en relación con todas las rentas de fuente extranjera en la medida en que en Colombia no hay rentas cedulares.

6. El método para evitar la doble tributación de los tratados

Finalmente, es importante comentar que en los tratados para evitar la doble tributación, que han sido negociados y firmados por Colombia hasta el momento, se ha adoptado el sistema de crédito tributario por impuestos pagados en el exterior, bajo una metodología fundamentada en el impuesto efectivamente pagado. Esto es, en el caso del descuento o crédito tributario indirecto, este debería soportarse con base en el impuesto pagado por la filial de exterior y no en una fórmula objetiva como la que se reglamente mediante el artículo 254.

De acuerdo con lo anterior, el valor del descuento o crédito tributario indirecto que se obtenga bajo la aplicación del tratado o del artículo 254, normalmente sería diferente, dependiendo del valor del impuesto efectivamente pagado por la compañía, situación frente a la cual consideramos que el contribuyente colombiano tendría el derecho a escoger y aplicar el método que más le convenga frente a una situación particular, en la medida en que un tratado de esta naturaleza busca evitar la doble tributación y no imponer cargas tributarias adicionales a las del régimen tributario interno de los países parte.

Sin embargo, no es claro cómo debe interpretarse la cláusula para evitar la doble tributación contenida en los tratados suscritos por Colombia. Si nos atenemos al tenor literal de dicha cláusula, el contribuyente colombiano podría descontar en Colombia el impuesto total pagado indirectamente en el exterior sin que sea necesario incrementar el valor gravable en Colombia (dividendo + impuesto pagado en el exterior), lo cual daría lugar a un crédito tributario mayor al contenido en el artículo 254, pero que indudablemente resultaría en una especie de arbitraje tributario no deseado.

No obstante lo anterior, haciendo referencia al derecho comparado, encontramos que para la aplicación de esta norma se adiciona al dividendo recibido por la sociedad local un valor igual al descuento que se puede tomar por impuestos indirectos pagados en el exterior (gross-up), en la medida en que el impuesto pagado en el exterior no podría tomarse como deducción y como descuento al mismo tiempo. En opinión del autor, esta sería la forma correcta de aplicar la norma de crédito tributario de los tratados, con fundamento en los comentarios de la OCDE que señalan que el descuento se encuentra restringido a aquella parte de su propio impuesto que es apropiado en relación con el ingreso que pueda gravarse(4).

Sin embargo, los mismos comentarios de la OCDE señalan que la cláusula de crédito tributario no contiene todos los detalles para su cálculo y operación y por tanto, cuando un Estado no utilice el sistema de crédito tributario debe establecer las reglas necesarias para su aplicación(5). Lo anterior hace aún más imperiosa la necesidad de reglamentar la materia, en la medida en que si bien Colombia sí aplica el sistema de crédito tributario (art. 254), este es diferente al sistema del tratado y por tanto se requieren normas específicas.

Otro de los aspectos que debe analizarse a la hora de optar por cualquiera de los métodos mencionados, es el valor del impuesto que podría generarse en cabeza del accionista de la sociedad colombiana, en la medida en que el artículo 254, al referirse a una fórmula objetiva, puede derivar en un mayor impuesto de forma consolidada.

7. Comentario final

El sistema de descuento o crédito tributario por impuestos pagados en el exterior, es fundamental para efectos de evitar la doble tributación y garantizar la competitividad de las empresas colombianas en el exterior. En la última reforma tributaria se logró avanzar de forma significativa en temas y ajustes importantes, pero consideramos que el artículo 254 del estatuto tributario debe ser objeto de ajustes y reglamentación.

Cobra especial importancia que la norma de descuento o crédito tributario logre evitar las distorsiones económicas derivadas de las diferencias entre las normas tributarias de los países, que llevan a que en ciertos años no sea posible tomar el descuento tributario en el mismo momento en el que se dio el pago de este en el país extranjero, lo que deriva en una situación inequitativa.

Se requieren normas flexibles, amplias y de avanzada, que permitan transferir el crédito tributario de un período gravable a otro, que reconozcan los impuestos pagados por filiales y subsidiarias, y que no tengan limitación en el tiempo, o en su defecto, que tengan un límite amplio, de tal forma que se logre el aprovechamiento de dichos créditos dentro del giro ordinario de los negocios.

(1) Informe Musgrave. Bases para una reforma tributaria. Biblioteca Banco Popular, p. 77.

(2) Sumando las participaciones que se tengan de forma directa y también a través de otras sociedades de forma indirecta.

(3) Guatemala y México son ejemplos de este sistema de tributación sobre ingresos brutos.

(4) OECD, Model Tax Convention on Income and Capital. Julio de 2010, párrafo § 16.

(5) Ibídem, párrafo § 60.