Crímenes de lesa humanidad y la Corte Penal Internacional(*)

Revista Nº 41 Oct.-Dic. 2012

Kai Ambos 

Catedrático de Derecho Penal, Procesal Penal, Derecho Comparado y Derecho Internacional Penal en la Georg-August-Universität Göttingen; Juez en el Tribunal Estadual (Landgericht) de Göttingen 

(Alemania) 

Sumario

En el presente artículo se plantea la discusión en torno a la necesidad de una convención especializada para la investigación, juzgamiento y castigo de los crímenes de lesa humanidad (crimes against humanity). A ese fin y como punto de referencia, se abordará fundamentalmente la normativa vigente establecida en el artículo 7.º del Estatuto de la Corte Penal International (en adelante CPI).

Temas relacionados

Corte Penal Internacional; crímenes de lesa humanidad; Convención Crímenes de Lesa Humanidad; efecto disuasivo.

1. Introducción: antecedentes y justificación de los crímenes de lesa humanidad

El uso moderno del concepto de crímenes de lesa humanidad (en adelante CLH) podría remontarse a la declaración del 28 de mayo de 1915 dada por los gobiernos de Francia, Gran Bretaña y Rusia, en la que se hizo alusión a las masacres de la población armenia en Turquía. En esta declaración, las atrocidades cometidas fueron descritas como “crímenes contra la humanidad por los cuales todos los miembros del Gobierno turco serán declarados responsables junto a sus agentes implicados en las masacres”(1). En este caso, la novedad consistió en que los crímenes fueron cometidos por ciudadanos de un Estado contra sus propios conciudadanos y no contra los de otro Estado. Los juicios de Núremberg fueron similares en su naturaleza, en tanto trataron aquellos delitos cometidos por los alemanes contra sus propios compatriotas (alemanes)(2). A pesar de ello, un repaso histórico al desarrollo de los crímenes de lesa humanidad permite demostrar que la Carta de Núremberg no constituyó una base legislativa para el desarrollo de un nuevo delito, sino que simplemente articuló un crimen que ya estaba integrado en la estructura del derecho internacional consuetudinario(3). Esto se evidencia por lo menos en tres instrumentos: la “Cláusula Martens” de los Convenios de La Haya de 1899 y 1907(4), en referencia a las “leyes de humanidad”; la ya mencionada Declaración Conjunta del 28 de mayo de 1915, que censura los “crímenes contra la humanidad y la civilización”(5), así como el Informe de 1919 de la Comisión sobre la Responsabilidad de los Autores de la Guerra, que sostiene la responsabilidad penal individual por “violaciones a las leyes de humanidad”(6). Es digno de anotar que respecto al reconocimiento histórico de las “leyes de humanidad” y los “crímenes de lesa humanidad”, el alcance de estos principios fue potencialmente muy amplio, tal vez tanto como el de los derechos humanos. Se trató una amplia gama de conductas, tanto las realizadas por actores estatales o no estatales, cometidas en tiempos de guerra o de paz(7).

Sin embargo, la definición de los CLH hasta ahora ha sido vaga y, en muchos aspectos, contradictoria. Una definición más precisa de los CLH, lo que además refleja su evolución histórica, solo se logró con el Estatuto de la CPI. El artículo 7.º representa tanto una “codificación” como un “desarrollo progresivo” del derecho internacional(8). Se une a las distintas características legales que pueden considerarse como el “common law” de los CLH(9). Sin embargo, para comprender la razón subyacente de este tipo de crímenes, se hace necesario profundizar e ir más allá del mero análisis positivo de los estatutos y de otras normas. Por lo menos, la historia nos enseña que el Estado siempre ha tenido un papel importante en la organización y la comisión real de CLH. Este hecho histórico representa un fuerte argumento para conceptualizar los CLH como un crimen de Estado en el sentido de la definición de Richard Vernon:

“... una inversión moral, o la parodia, del Estado”(10).

“... un abuso de poder del Estado que implica una inversión sistemática de los recursos jurisdiccionales del Estado”(11).

“... una inversión sistemática: los poderes que justifican el Estado son, perversamente, instrumentalizados por el mismo, la territorialidad es transformada de refugio a una trampa, y las modalidades de castigo son ejercidas sobre los inocentes”(12).

El problema de esta definición es que se limita a la relación clásica entre un Estado y sus ciudadanos, aquellos residentes en su territorio, dejando fuera, por un lado, relaciones extraterritoriales Estado-ciudadano y, por otra parte, las relaciones de un Estado con ciudadanos extranjeros(13). Además, la definición no logra tener en cuenta los actores no estatales, por lo menos no explícitamente. Se puede reemplazar el “Estado” por “actor no estatal” para dar cabida a aquel concepto de reconocido prestigio que entiende este último como autor potencial de CLH. Sin embargo, esto no sería suficiente, ya que existe una clara diferencia entre la obligación del Estado en virtud del Derecho Internacional de garantizar el imperio de la ley y proteger a sus ciudadanos y un deber similar (emergente) de un actor no estatal en el territorio bajo su control. Con todo, es más convincente desarrollar un concepto de CLH, sin enfocarse tanto en el ente que está detrás de estos crímenes. Esto no niega la connotación eminentemente política de los CLH, es más, hace hincapié en la “distintiva perversión de la política”(14) que subyace a los CLH; se retoma con ello la idea de David Luban sobre CLH según la cual estos crímenes son una expresión de que “la política ha ido horriblemente mal”(15) y que “la política ha sido cancerosa”(16), lanzando una doble agresión a la individualidad (el individuo y la “calidad política del ser humano”, “humanidad”) y a los grupos (“el conjunto de las personas”, la “sociabilidad”, “humanidad”)(17):

“En primer lugar, la frase “crímenes contra la humanidad” sugiere delitos que agravian no solo a las víctimas y sus propias comunidades, sino a todos los seres humanos, sin importar su comunidad. En segundo lugar, la frase sugiere que estos delitos calan hondo, lesionando el núcleo de humanidad que todos compartimos y que nos distingue de otros seres de la naturaleza”(18).

“... lo humano que los crímenes contra la humanidad violan radica en nuestra condición de animales políticos. (...) los crímenes contra la humanidad ofenden este estatus de dos maneras: pervirtiendo a la política y atacando, en tándem, la individualidad y sociabilidad de las víctimas”(19).

“... crímenes contra la humanidad (...) representan una afrenta a nuestra naturaleza de animales políticos, a nuestro doble carácter de individuos insociablemente sociales que combinan la autoconsciencia y el propio interés con una necesidad natural de socializar (...) los crímenes contra la humanidad agreden nuestra individualidad atacándonos exclusivamente debido a los grupos a los cuales pertenecemos, y agreden nuestra sociabilidad transformando las comunidades políticas en trampas mortales”(20).

Los CLH, así entendidos, intentan proporcionar una protección penal en contra de la transgresión a las leyes más básicas para la protección de nuestra individualidad como seres políticos y nuestra sociabilidad como miembros —de nuevo— de las comunidades políticas. El transgresor, es decir, el criminal de lesa humanidad, llega a convertirse, en ese sentido, en un enemigo y objetivo legítimo de toda la humanidad(21), un hostis humani generis, el cual, en principio, cualquier persona (“el pueblo”) puede llevar a la justicia. Si bien este resultado da lugar a ciertas preocupaciones(22), el concepto subyacente de CLH es convincente, ya que explica la esencia de los CLH sin invocar un mero análisis positivo y, además, evita excesos al criminalizar violaciones solo de los derechos humanos más fundamentales. Desde una perspectiva metodológica tal enfoque es convincente, ya que deja claro que la búsqueda de una construcción correcta y racional de la ley (“ley de derecho”) debe tener prioridad sobre las consideraciones de política pura.

Por lo tanto, parece haber al menos un fundamento común y un mismo entendimiento entorno a lo que equivale un CLH y lo que el fiscal tiene que probar. Por lo tanto, el artículo 7.º sirve como un buen punto de partida para la discusión de una convención especializada sobre CLH.

2. Estructura y elementos fundamentales del artículo 7.º

2.1. Una doble estructura: contexto (chapau) y el hecho individual

El artículo 7.º del Estatuto de la CPI tiene una estructura similar a las disposiciones correspondientes en los estatutos del Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia (en adelante TPIY) y del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (en adelante TPIR), en los artículos 5.º y 3.º, respectivamente; estos solo difieren en su encabezado. El artículo 7.º se compone de un elemento de contexto (chapau, Gesamttat) y una lista de actos inhumanos que deben ser cometidos en el contexto aludido. En otras palabras, el encabezado o preámbulo (chapau) establece las condiciones bajo las cuales la comisión de algún acto por parte de una persona constituye un crimen contra la humanidad(23). El preámbulo dice lo siguiente:

“A los efectos del presente estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque”.

Cuatro requisitos fundamentales se derivan de este párrafo que a manera de preámbulo introduce la aludida lista de actos inhumanos, es decir:

• La prueba disyuntiva o test sistemático;

• El elemento “población civil” como objeto del ataque;

• Un requisito mental especial;

• La existencia de actos individuales que se cometan en el marco del ataque.

Además, se desprende del mencionado preámbulo el hecho de que deja de ser necesario el nexo con un conflicto armado y con una intención discriminatoria especial.

2.2. El elemento de contexto

Sobre el desarrollo histórico y la razón de ser del elemento de contexto, existe una profunda discusión recogida en otros trabajos(24). Resumiendo el debate, cabe recordar que el elemento de contexto ha ido cambiando a lo largo de su historia, pero siempre ha llegado a ser requerido algún tipo de contexto, por medio de un vínculo a una autoridad o poder, ya sea un Estado, organización o grupo. A pesar de ello, la referencia a “la política de una organización” realizada en el artículo 7.º (2), deja claro que la disposición también se aplica a los actores no estatales(25). Estos actores deben estar en condiciones de actuar como un Estado, es decir, deben poseer una capacidad similar en organización y fuerza(26). El elemento de contexto se convirtió así en el “elemento internacional”(27) de los CLH, que determina que cierta conducta criminal tenga una especial repercusión y sea motivo de preocupación internacional(28). La razón fundamental de la “internacionalización” de estos delitos fue su especial gravedad, a menudo acompañada por la renuencia o la incapacidad de los sistemas nacionales de justicia penal para procesarlos. En efecto, como se mencionó anteriormente, un CLH puede ser entendido como un crimen de Estado en el sentido de la “inversión sistemática” de los poderes que justifiquen la existencia del Estado.

2.2.1. El test sistemático - general 

El artículo 7.º convierte en CLH los actos individuales enumerados en dicha disposición, en tanto cumplan con el test sistemático - general. Esta prueba se propone garantizar que los actos individuales, aislados o aleatorios, no lleguen a constituir un CLH(29). Mientras que el término “generalizado” implica, en un sentido más bien cuantitativo, que un acto se llevará a cabo a gran escala, involucrando a un gran número de víctimas(30), “sistemático” tiene un significado más bien cualitativo que requiere que el acto se lleve a cabo como resultado de una planificación metódica(31). La jurisprudencia siempre ha optado por una lectura disyuntiva o alternativa de estos elementos, es decir, sostuvo que el “ataque” bien podría ser generalizado o sistemático, pero no necesariamente ambas cosas a la vez(32). Sin embargo, el artículo 7.º parece oscurecer esta aparente clara interpretación de la definición del elemento de contexto del párrafo 1.º (“ataque contra una población civil”), pues en su párrafo 2.º (a) establece esto como “una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos (...), de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque o para promover esa política”. Esta definición reemplaza el término “generalizada” por “la comisión múltiple de actos” y el adjetivo “sistemático” por “un Estado o política de una organización”. Sin embargo, lo más importante ya no es el significado aislado que aporta cada uno de estos elementos expresados de modo alternativo, sino el que adquieren al interconectarse, en la medida en que la “comisión múltiple” debe basarse en una “política”. Esto significa que el elemento de la política es indispensable y su ausencia no puede ser compensada, por ejemplo, con un número particularmente elevado de actos y/o víctimas. En otras palabras, la mera cantidad no convierte una serie de actos en CLH, de lo contrario, un asesino en serie se calificaría como criminal de lesa humanidad por el mero hecho de que actuó a gran escala. De esta manera, en cambio, el elemento decisivo es el de que respondan a una política de actuación: solo su existencia convierte múltiples actos en CLH(33). Esto también es confirmado por el concepto de CLH que define el mismo como un crimen eminentemente político, como se defendió antes (supra parte 1 introducción).

De hecho, el elemento de la política se ha desarrollado a partir del ya mencionado requisito de un vínculo a un Estado o una autoridad no estatal y como tal puede ser encontrado en la jurisprudencia post Segunda Guerra Mundial y en los Proyectos de Códigos de la Comisión de Derecho Internacional(34). Aunque la jurisprudencia del TPIY y el TPIR ha negado en varias ocasiones que este elemento sea requerido por el derecho consuetudinario internacional(35), su inclusión explícita en el artículo 7.º (2) lo confirma. Este elemento deja claro que es necesario algún tipo de vínculo con un Estado o un poder de facto y, por lo tanto, la organización y planificación por medio de una política(36), para categorizar de otro modo los delitos comunes como CLH. Por lo tanto, ofrece una guía importante para delimitar los delitos comunes de los CLH. Otra cuestión es qué tipo de política es específicamente necesaria. El viejo debate entre la conducta activa y mera inacción o tolerancia de las atrocidades que se refleja en la formulación contradictoria entre los elementos del crimen y una correspondiente nota a pie de página(37), discutido en otra parte(38), se debe decidir en favor de una interpretación amplia del concepto de política(39). Dada su condición controvertida en el derecho consuetudinario internacional y el sentido general de “política”, la inacción, la tolerancia o la aquiescencia frente a CLH deben considerarse suficientes. Hay, sin embargo, una diferencia entre un ataque sistemático y uno generalizado. Mientras que en el primero puede ser típica una cierta orientación de los autores individuales con respecto a las víctimas potenciales, un ataque generalizado, que no es a la vez sistemático, llega a ser acompañado frecuentemente de una única política que consiste en la inacción deliberada, tolerancia o aquiescencia.

2.2.2. La población civil como objeto del ataque 

He argumentado en otra parte que este elemento debe ser eliminado del artículo 7.º, ya que no se puede conciliar con una definición esencialmente humanitaria de los CLH, defendida en este artículo (supra parte 1 introducción), es decir, para proteger la humanidad y lo humano y, por lo tanto, los derechos humanos fundamentales de todas las personas contra violaciones sistemáticas y generalizadas(40). El tribunal reconoció este problema con anterioridad en Kupreskic et ál. cuando afirmó:

“Uno no ve por qué solo los civiles y no también los combatientes deben ser protegidos por estas normas (en particular por la norma que prohíbe la persecución), teniendo en cuenta que puede considerarse que estas reglas poseen un alcance y propósito humanitario más amplio que aquellas que prohíben los crímenes de guerra”(41).

Sin embargo, el TPIY sostuvo, incluso, en algunos casos, que la población civil debe ser lo “principal” antes que un objetivo incidental del ataque, es decir, al parecer, se restringe aún más los CLH al resaltar la población civil (“dirigida a”) como un elemento(42). A pesar de ello, incluso una lectura conservadora de los CLH no requiere más que un ataque intencional contra la población civil(43).

Sea como fuere, el hecho de que los redactores del Estatuto de la CPI hayan mantenido el requisito demuestra que aún no reconocen los CLH como un concepto de crímenes por derecho propio, sino, más bien, como una extensión de los crímenes de guerra en tiempos de paz. Sin embargo, además de la inconsistencia de tal definición conservadora de CLH —con su razón de ser—, en un nivel más técnico, una definición de “civiles” según el DIH tiene dificultades insuperables si se aplica en tiempos de paz. Mientras que el término puede ser definido formalmente en relación con un conflicto armado (internacional) en un sentido negativo, referido a aquellas personas que no son miembros de organizaciones militares o grupos tal como se define en el artículo 4.º A III CG (art. 50 PA I), en tiempo de paz el recurso a esta definición no es posible, ya que el DIH no es aplicable en este tipo de momentos. De hecho, en tiempos de paz todas las personas son civiles (es decir, los no combatientes), y es precisamente durante este transcurso cuando los CLH deben cumplir la función de llenar el vacío dejado por los crímenes de los conflictos armados. Por lo tanto, la protección debe extenderse a todas las personas, incluidos los soldados(44).

Si bien los tribunales ad hoc en Kupreskic et ál., como se muestra arriba, ya han reconocido el dilema generado por el requisito de población civil, este es, como en el caso de la Corte Penal Internacional, obligatorio o vinculante por la redacción de sus estatutos y, por lo tanto, se presenta como un problema inevitable. Si bien se puede subrayar el término “población”, argumentando que la exigencia se centra más en la naturaleza colectiva del ataque (en contra de una “población”) que en las personas (civiles o militares) afectadas(45), lo que confirma que debe haber una multiplicidad de víctimas (ir en contra de una interpretación estrictamente alternativa del requisito “generalizado o sistemático”)(46), esto no hace que el término “civil” desaparezca. Del mismo modo, se puede optar por una interpretación amplia del término “civil”, pero esta interpretación no debe, a la luz del principio de legalidad (art. 22 (2)), ser extendida más allá del sentido razonable del término(47). Por lo tanto, la única solución clara es eliminar por completo el requisito de población civil.

2.2.3. El requisito de conocimiento 

El preámbulo del artículo 7.º exige explícitamente que el acusado sea consciente del ataque del cual su acto individual forma parte. Esto implica un doble examen: por un lado, el autor debe saber de la existencia del ataque y, por el otro, debe saber que su acto individual forma parte de este ataque(48). El requisito de conocimiento constituye un elemento subjetivo adicional que se distingue de la obligación general de mens rea del artículo 30(49). Esto se desprende tanto del hecho de que el “conocimiento” se menciona expresamente en el artículo 7.º, como también de los elementos del crimen, donde el conocimiento se requiere asimismo por separado en los elementos de cada uno de los actos individuales enumerados en los CLH. Si hubiera que entender el requisito de conocimiento como parte del elemento mental general, párrafo 3.º del artículo 30, tendría que ser interpretado en el sentido del enfoque basado en el riesgo (ver abajo)(50). Se trata de otra buena razón para interpretar el requisito de conocimiento como un elemento mental adicional. En términos estructurales, el requisito de conocimiento conecta los actos individuales con el ataque general a través de la intención del autor. Por lo tanto, garantiza que los actos individuales, aislados, que solo se llevan a cabo con ocasión de un ataque global, “aprovechando la oportunidad”, no se califiquen como CLH y, por lo tanto, no pueden ser procesados ​​bajo el artículo 7.º.

La jurisprudencia sostiene que el acusado debe ser consciente de que su acto forma parte del ataque colectivo(51). Hay, sin embargo, cierta controversia en cuanto al contenido específico de este conocimiento y su objeto de referencia(52). En cuanto a este último, es convincente el enfoque orientado al riesgo o basado en el riesgo propuesto por la Sala de Primera Instancia en el caso Blaškic. De acuerdo con este enfoque, el conocimiento también incluye la conducta “de una persona que está tomando un riesgo deliberado con la esperanza de que el riesgo no va causar daño”(53). Esto fue confirmado por la Sala de Apelaciones en el caso Kunarac defendiendo la perspectiva de la Sala de Primera Instancia, según la cual el autor debe, al menos, haber conocido “el riesgo de que sus actos fueron parte del ataque”(54). Este enfoque extiende el conocimiento desde lo “completo” o conocimiento “positivo” al campo de la imprudencia y, por lo tanto, aclara el oscuro concepto de “conocimiento constructivo”, presentado por otras Cámaras(55). Así, un autor tiene conocimiento de dicho ataque si es consciente del riesgo de que su conducta es objetivamente parte de un ataque más amplio. En cuanto al conocimiento de los contenidos del ataque, es suficiente con que el autor sea consciente de la existencia del ataque, en general, sin poseer un conocimiento detallado de sus particularidades y circunstancias(56). En otras palabras, el autor debe (solo) conocer los hechos relacionados con el ataque que aumentan la peligrosidad de su conducta frente a las víctimas o que hacen que esta conducta sea una contribución a los crímenes de otros(57). Este estándar se corresponde con el enfoque basado en riesgos.

El enfoque basado en el riesgo también demuestra su superioridad en los casos en que el autor lleva a cabo uno de los actos subyacentes en un momento en que el ataque solo es inminente o apenas comienza. En tal situación, el conocimiento positivo de un ataque general no se puede tener, ya que el ataque aun no existe. Los elementos del crimen establecen que en tal situación es suficiente con que el autor pretenda “promover este tipo de ataque”(58) o entienda que “la conducta fuera parte de un ataque”. Los redactores entendieron evidentemente que en tales situaciones, el requisito de conocimiento debe ser reemplazado por el deseo del autor de llevar a cabo los hechos pertinentes. Sin embargo, si bien es cierto que los acontecimientos futuros (en este caso el desarrollo de un acto incipiente a uno plenamente desarrollado) no pueden ser conocidos, sino solo esperados o deseados, se puede tener en cuenta el riesgo de que una determinada conducta conducirá a un resultado determinado(59). En otras palabras, un participante en un ataque inicial o incipiente no puede saber a ciencia cierta que el ataque se convertirá en un ataque plenamente desarrollado, pero ciertamente puede ser consciente de un riesgo en ese sentido(60).

2.2.4. Los actos individuales y el elemento de contexto 

La lista de crímenes individuales que forman parte de los CLH se ha incrementado gradualmente. Mientras que el Estatuto del TPIY incluye actos como la deportación, el encarcelamiento, la tortura y la violación, la Comisión de Derecho Internacional dio un paso más e incluyó la discriminación por motivos raciales, étnicos o religiosos, traslado forzoso, desaparición forzada, la prostitución forzada y otras formas de violencia sexual(61). El artículo 7.º del Estatuto de la CPI se extiende aún más que dicha lista e incluye delitos sexuales como el embarazo forzado, esterilización o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable. De un análisis detallado de estos actos y su elemento mental general (art. 30) ya tuve ocasión de ocuparme en otro lugar(62). Aquí basta con decir que el artículo 7.º es un claro avance en comparación con las codificaciones promulgadas hasta ahora, aunque solo sea por el hecho de que proporciona definiciones más o menos precisas en su párrafo 2.º.

En cuanto a la relación entre los actos individuales y el elemento de contexto, se tiene que partir de la redacción del artículo 7.º. El apartado 1.º establece que los actos enumerados deben ser “cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático” (énfasis añadido). De esto se desprende, en primer lugar, el requisito material u objetivo según el cual “los delitos deben ser cometidos en el contexto de los crímenes generalizados o sistemáticos...”(63). Sin embargo, los hechos subyacentes no constituyen necesariamente el ataque en sí(64), solo tienen que “formar parte de un ataque”(65) o tener lugar en el contexto de “un ataque”(66). Este es un criterio relevante para determinar si el nexo requerido que existe es característica, objetivo, la naturaleza o la consecuencia del acto(67). En segundo lugar, como consecuencia del elemento de conocimiento (subjetivo) que acabamos de mencionar, “el acusado debía haber conocido que sus actos, ‘encajaban en ese patrón’”(68). Si uno sigue el convincente enfoque basado en riesgos, es suficiente con que el autor sea consciente del riesgo de actuar en el contexto de un ataque. Además, como el “ataque” implica siempre un elemento de política, como ya se ha indicado anteriormente, el autor también debe tener en cuenta, por lo menos, el riesgo de actuar de conformidad con esta política, pero sin saber todos los detalles de esta(69).

Una definición más precisa de la relación necesaria entre los actos individuales y el contexto se puede derivar de la razón subyacente de los CLH. Si se trata, como ya se ha dicho, de la protección contra los peligros particulares de la comisión múltiple o repetida de delitos, el apoyo activo o al menos tolerado por las autoridades (de facto), entonces dicha política de apoyo o tolerancia —es decir, el contexto de un ataque general— aumenta el efecto destructivo del acto individual y el riesgo o peligro para la víctima. Compárese, por ejemplo, el caso de un asesinato ordinario en el curso de un robo y el asesinato de un oponente político. En el primer caso, no hay apoyo oficial o la tolerancia de la muerte. En el último caso, este amplio apoyo o tolerancia aumenta el riesgo de la víctima potencial, escuda a los responsables de la persecución y podría transformar el asesinato común en un CLH. Por lo tanto, una prueba adecuada para establecer si un determinado acto fue parte del ataque y, por lo tanto, si es equivalente a un CLH, consiste en preguntarse si el acto hubiera producido un efecto menos destructivo y peligroso para la víctima si no hubiera tenido lugar dentro del marco de un ataque y de conformidad con la política(70).

2.2.5. La renuncia al nexo del conflicto armado y el motivo discriminatorio 

Si bien el artículo 7.º mantiene el elemento de la población civil y, por lo tanto, no llega a una emancipación (completa) del DIH, desiste del requisito que exige un nexo con un conflicto armado. Este requisito se remonta a los precedentes de Núremberg y da a los CLH —más allá de la protección a la que se hicieron los redactores del mismo frente a su propio proceso judicial(71)— la legitimidad que de otra manera no podrían haber tenido en ese momento(72). En el Derecho Penal Internacional actual, sin embargo, este requisito está revaluado y fuera de lugar, como acertadamente se consideró en la cámara de apelaciones del proceso Tadic, a pesar de su inclusión en el artículo 5.º del Estatuto del TPIY, en los primeros días del TPIY(73).

El artículo 7.º del Estatuto de la CPI, al contrario del artículo 3.º del Estatuto del TPIR, ya no requiere una intención o motivo especial de discriminación, es decir, que el acto haya sido cometido a nivel nacional, por motivos políticos, étnicos, raciales o religiosos. Aparte de la confusión entre la intención y el motivo(74), es claro, desde la aplicación en el juicio Tadic, que tal intención discriminatoria solo es necesaria para la persecución como un CLH(75). Esto es confirmado por la redacción del artículo 7.º (1) (h) del Estatuto de la CPI que se refiere a ciertos (aunque de hecho ilimitados(76) motivos como base para la conducta(77).

3. La Corte Penal Internacional, el artículo 7.º Estatuto de la CPI y una convención especial

3.1. La propuesta del artículo 3.º en comparación con el artículo 7.º del Estatuto de la CPI

Si bien el proyecto original del artículo 2.º propone una desviación sustancial de la definición de CLH dada en el artículo 7.º del Estatuto de la CPI(78), el actual proyecto de artículo 3.º (sep. 2009) se ajusta esencialmente a la definición “oficial”(79). Por lo tanto, por un lado, mi crítica anterior sigue siendo válida en tanto dirigida contra la redacción del artículo 7.º del Estatuto de la CPI; por otro lado, sin embargo, llama la atención que los redactores del Proyecto de convención, con un planteamiento demasiado conservador, renunciaran a ciertas aclaraciones que habían logrado con su definición original:

a) En cuanto al requisito relativo a la población civil, que se mantiene en el Proyecto de convención, sería más convincente eliminar este nuevo requisito, en razón de la justificación dada a los CLH como se explicó anteriormente. Conservarlo sería particularmente confuso a la luz de la propuesta del Proyecto de convención, esto es, para complementar el régimen de la CPI. ¿Por qué los redactores quieren mantener una restricción tan seria de la definición del delito tradicional, en lugar de hacer uso de la oportunidad para ampliar los CLH mediante la abolición de esta controvertida restricción?

b) Es de saludar que los redactores hayan eliminado la alusión original a “un conflicto de carácter internacional o no internacional...”(80), pues con esta referencia se corría el riesgo de la reintroducción del requisito del conflicto (armado). Es cierto que la parte respectiva fue abierta a por lo menos dos interpretaciones, las cuales, sin embargo, llegan a ser contradictorias. Una lectura conservadora diría que la parte “conflicto de...” se refiere a los actores estatales y no estatales mencionados y, por lo tanto, vuelve a introducir el tradicional requisito del conflicto. Una interpretación moderna, en línea con la renuncia a esta exigencia, sería aquella que limita la referencia sobre el conflicto a los actores no estatales, es decir, que serviría para otorgarles a estos actores un cierto peso. Esta interpretación fue confirmada por el párrafo 2.º (a) del viejo artículo 2.º en el que se dejó claro que los CLH pueden ser cometidos “en tiempos de guerra o paz”. En cualquier caso, es una decisión sabia y evita la confusión con las referencias a un conflicto (armado) que en el párrafo 1.º del artículo 3.º han sido suprimidas.

c) También es de saludar que el nuevo artículo 3.º elimine los términos “intencionalmente” o “a sabiendas” en el encabezado(81). Al parecer, el propósito de esta referencia era definir el requisito general mens rea de los hechos subyacentes. Sin embargo, era superfluo en tanto el elemento de intencionalidad en general estaba previsto en el artículo 3-1 —última cláusula— y en el artículo 4-2 (“a sabiendas o intencionalmente”) del proyecto original (que ya no figura en el proyecto de septiembre o posteriores enmiendas a la convención!) de una manera idéntica al artículo 30 (1) Estatuto de la CPI. Además, el uso de la palabra “intencional” supuso otro problema en cuanto a su significado concreto. Los redactores, aparentemente, entendieron esto en un sentido volitivo. Si bien esto se corresponde con el significado básico del término, no debe pasarse por alto que, en el derecho consuetudinario tradicional, intento o intención han sido siempre entendidos tanto en un sentido volitivo como cognitivo(82). En el derecho inglés moderno todavía se incluye en la definición de intención, aparte de propósito, “la previsión de certeza”, es decir, solo el significado central de intento o intención está reservado al deseo, propósito, etc.(83). Además, en el Código Penal Modelo de EE. UU., que sirvió de referencia en muchos aspectos para el Estatuto de la CPI, la distinción entre “propósito” y “conocimiento” (art. 2.02 (a)) parte por definir la primera en un sentido cognitivo al referirse al “propósito consciente” del autor con respecto al comportamiento y el resultado(84). Por último, pero no menos importante, el artículo 30 del Estatuto de la CPI reconoce un aspecto cognitivo de la intención cuando se la define en el párrafo 2 (b) como ser consciente (en relación con una consecuencia) “de que eso ocurrirá en el curso normal de los acontecimientos”. Todas estas cuestiones ya no son relevantes con miras al nuevo proyecto de septiembre, pero es sorprendente que los redactores hayan renunciado totalmente a una definición (general) del elemento de intencionalidad requerido para los CLH.

d) El proyecto de septiembre, basándose en el artículo 7.º del Estatuto de la CPI, también contiene el requisito de conocimientos especiales en relación con el ataque general. No estaba claro si la omisión de este requisito en el proyecto original fue deliberada o basada en un malentendido del significado de ese elemento particular, en comparación con el elemento de intencionalidad en general. En cualquier caso, la ausencia de este requisito serviría al vínculo entre los actos individuales y el ataque general o político. Por lo tanto, es correcto que los redactores hayan reintroducido el mismo.

e) El Proyecto de convención ya no contiene la aclaración de que los hechos puedan ser cometidos por actores estatales y no estatales(85). Si bien esta aclaración no es estrictamente necesaria, ya que el párrafo 1.º del proyecto original hace referencia explícitamente a los actores no estatales y la referencia a una “organización” política también debe interpretarse en este sentido, es ciertamente útil especialmente a la luz de la continua resistencia de ciertos actores no estatales para cumplir con el DPI. Además, el párrafo 2 (a) del proyecto original omite el calificativo de “múltiples” ante la comisión y, por lo tanto, reduce el elemento cuantitativo en los CLH (“generalizado”) a un solo acto. Esto ha sido eliminado correctamente, ya que implica una expansión de la definición del delito que, aunque se toca por razones políticas, es incompatible con el requisito “generalizado” de los CLH. Es lamentable, sin embargo, que el nuevo proyecto elimine la definición de “política de una organización” en el párrafo 2 (b) del proyecto original, ya que proporciona una clarificación muy útil para un término muy controvertido.

En suma, a pesar de que la adopción en el Proyecto de convención de la definición de la CPI es, sin duda, bienvenida en la medida que elimina los cambios innecesarios y confusos del proyecto original, se pierde la oportunidad de mejorar y aclarar la definición de los CLH, con miras a su razón de ser como se explicó más arriba (supra parte 1 introducción). Es especialmente lamentable que los redactores, al parecer de un talante muy conservador y diplomático, no hayan tenido problema con el requisito de población civil. De esta manera, como resultado, la definición del delito propuesta, esencialmente repitiendo el artículo 7.º del Estatuto de la CPI, no ofrece una protección más amplia que el régimen jurídico de la CPI.

3.2. El rol limitado de la Corte Penal Internacional en la prevención y represión de los crímenes de lesa humanidad

Aparte de la mera limitación normativa debido a la restringida definición de delito, como acabamos de discutir, hay algunas otras limitaciones que pueden hablar en favor de una convención especial. La primera y más obvia es que la CPI tiene una jurisdicción que se limita básicamente al territorio y los nacionales de sus Estados partes (art. 12 (2)), salvo que haya una aceptación ad hoc de la jurisdicción con arreglo al artículo 12 (3) o una remisión del Consejo de Seguridad de la ONU (art. 13 (b)). El Proyecto de convención, al igual que cualquier otra convención especializada sobre crímenes internacionales, ofrece a los Estados la posibilidad de comprometerse en la lucha contra los CLH sin tener que aceptar, al mismo tiempo, la jurisdicción de la CPI (véase el artículo 7.º del Proyecto de convención). Por otro lado, la aprobación podría ser el primer paso hacia la ratificación del Estatuto de la CPI.

Otra limitación se deriva del principio de complementariedad y subsidiariedad de la CPI hacia las jurisdicciones nacionales. Se provee a los Estados con una potente herramienta para impedir el ejercicio de la competencia de la CPI, siempre y cuando estén dispuestos y sean capaces de enjuiciar CLH por sí mismos. La presión implícita en las jurisdicciones nacionales podría aumentar por una convención especial, ya que crearía una obligación normativa adicional cuya fuerza podría aumentar con el tiempo. En última instancia, una convención podría servir, de manera similar a la Convención sobre el Genocidio, a proyectar una más intensa y mejor intervención de la comunidad internacional en los casos de CLH(86). Además, el régimen de complementariedad exige expresamente “la gravedad suficiente” para que un caso sea admisible ante la CPI (art. 17 (4); véase también el artículo 53 (1) (b) y (2) (b)). Este umbral de especial gravedad se establece como un umbral adicional, es decir, opera independientemente de la gravedad de los crímenes de la CPI como tales(87). Como resultado, pueden haber CLH que no pasan la prueba de la gravedad del artículo 17 (4), pero que serían cubiertos por el Proyecto de convención.

Por último, pero no menos importante, es que a estas alturas debería estar claro que la CPI no tiene la capacidad para procesar todos los CLH, tal vez ni siquiera los suficientemente graves en el sentido del artículo 17 (4)(88). De hecho, hasta ahora, la CPI ha iniciado en solo tres situaciones (República Democrática del Congo, Uganda y Sudán), con respecto a los nueve acusados, investigaciones formales (art. 53) que se ocupan de CLH. En muchas otras situaciones, donde la ejecución de CLH es de conocimiento general y la CPI tiene jurisdicción, no se han iniciado investigaciones formales. Uno de los ejemplos más dramáticos es quizás el caso de Colombia, donde la jurisdicción de la Corte existe desde el 1.º de noviembre del 2002 (art. 126 (2), fecha de la ratificación: 5 de agosto, 2002). Por lo tanto, es evidente que una prevención eficaz y el enjuiciamiento de los CLH no es posible sin la contribución activa y la ejecución de las jurisdicciones nacionales.

3.3. Efecto disuasivo y el derecho penal internacional

Es evidente que el argumento a favor de un nuevo convenio sobre CLH se basa en la premisa de que la mera existencia de las normas de Derecho Penal (internacional) tiene un efecto disuasorio. En efecto, los proponentes de la convención especial mostraron una gran confianza en la capacidad de disuasión de las normas de Derecho Penal (internacional). Para ellos, la ausencia de una convención especializada deja a millones de víctimas “fuera de la protección del Derecho Penal Internacional” y “más allá de todo el alcance del Derecho Penal Internacional”(89). A la luz de estas afirmaciones apodícticas, se permiten algunas preguntas críticas: ¿la mera formulación y adopción de otra convención cambiará la situación de las víctimas potenciales de los CLH? ¿Tienen este tipo de convenciones y normas un efecto disuasorio sobre los posibles autores de CLH? ¿Se tiene alguna información fiable sobre un posible efecto disuasivo de la CPI?

Los efectos de disuasión de la ley penal tienen que ser evaluados en el contexto general de los posibles efectos preventivos de dicha ley. Las formas de disuasión, en este contexto, parten de las teorías de la prevención general negativa y, como tal, tienen tres dimensiones que se refieren a las condiciones de una determinada sociedad para prevenir los delitos, las circunstancias individuales de prevención con referencia al autor y las víctimas y, por último pero no menos importante, la prevención de los delincuentes reincidentes(90). La investigación empírica sobre la disuasión ha sido objeto de la teoría del derecho penal y, más recientemente, la investigación criminológica durante siglos y décadas. Sin embargo, los resultados de esta investigación solo tienen un valor limitado, ya que la conducta humana está influenciada por diversos factores psicológicos y sociales que hacen difícil, si no imposible, tener en cuenta el comportamiento respetuoso de la ley como consecuencia del efecto disuasorio de la norma penal. De hecho, sabemos muy poco sobre los efectos disuasivos de la legislación penal y los resultados de la investigación son contradictorios(91). Lo único que sabemos con relativa certeza es que el factor disuasivo más importante es la existencia (más o menos) de un sistema de justicia penal(92) que implica el riesgo de detención y enjuiciamiento(93). Si bien la gravedad de una sanción (periodo y la naturaleza de la pena) es menor, pero en todo caso relevante(94), la probabilidad de castigo es de crucial importancia(95).

Aunque es claro que estas consideraciones generales se aplican también al DPI y sus tribunales, hay algunos factores adicionales que deben tenerse en cuenta. En primer lugar, la existencia de tribunales penales internacionales —como un mecanismo de aplicación directa del DPI— sigue siendo un fenómeno bastante reciente y los resultados sostenibles de disuasión solo se pueden ver en el mediano o largo plazo(96). En cualquier caso, la mayoría de los autores creen, a pesar de la ausencia de datos empíricos(97), en un (aunque limitado) efecto disuasorio del DPI y los tribunales penales internacionales bajo la condición de que sus decisiones sean pronta y consecuentemente cumplidas y que las excepciones de enjuiciamiento y castigo, por ejemplo, en el curso de los procesos de paz nacionales, estén excluidas(98). Esta opinión está respaldada por la jurisprudencia predominante de los tribunales ad hoc que, por lo general, identifican la disuasión como un importante, si no el principal, objetivo de una sentencia en el derecho penal internacional(99). Por lo tanto, claramente, el efecto disuasorio de un tribunal penal internacional, en especial uno de carácter permanente, como la CPI, en última instancia, depende de su capacidad para hacer cumplir sus sentencias(100). Si bien el historial relativamente pobre de los tribunales ad hoc —en más de 14 años, el TPIY ha completado tan solo 86 casos con 120 acusados(101), y el TPIR ha dictado hasta ahora sentencias definitivas para no más de 36 acusados(102)—​ parece demostrar una capacidad limitada de aplicación y arroja algunas dudas sobre su efecto disuasorio general(103), difícilmente se puede negar que la existencia misma de los tribunales penales internacionales, especialmente de la CPI como una Corte permanente y con perspectiva de futuro, envía una señal clara a los autores de crímenes internacionales de que no están más allá del alcance de la ley y, en última instancia, pueden ser considerados responsables de sus actos(104). De hecho, la creación de estos tribunales ha aumentado considerablemente el riesgo de sanción de los responsables(105), especialmente de aquellos de alto nivel, ya que normalmente actúan de forma racional y, por lo tanto, ven la posibilidad de castigo como un factor importante a tener en cuenta a la hora de la toma de decisiones(106).

En cuanto a la CPI, en particular, el economista norteamericano D. Sutter, uno de los seguidores de la economía del movimiento de la delincuencia, ha argumentado que “es poco probable que tenga un efecto disuasorio muy dramático” y que “afecte en gran medida el cálculo político de un régimen desesperado”(107). Sin embargo, Sutter no explica qué entiende por un efecto “dramático” en oposición a uno “normal” u “ordinario”. Tampoco explica cuándo una determinada causa tiene un “gran” efecto en lugar de uno “pequeño”. En cualquier caso: ¿no sería suficiente si la CPI tuviera en realidad algún efecto disuasorio, ¿si se tuviera en cuenta como elemento de cálculo a la hora de decidir la actuación del régimen? De hecho, dadas las restricciones incorporadas en el régimen jurídico de la CPI y sus obvios problemas de capacidad, los abogados penalistas más internacionales estarían más que felices si la Corte fuera capaz de “disuadir a los cleptócratas que buscan saquear su país, pero todavía interesados ​​en pasar las malas riquezas obtenidas al extranjero...”(108).

En cualquier caso, al propósito de hacerse a un panorama más completo de este complejo asunto, no se debe llegar a ver la CPI a la manera de una herramienta aislada para combatir la impunidad, sino, como ya se ha dicho antes, debe reconocerse solo como una parte integral del sistema de justicia penal internacional. La CPI es, ante todo, un complemento a las jurisdicciones nacionales, en especial a la jurisdicción del Estado territorial. La CPI es un tribunal penal con poderes muy limitados, en función de la cooperación de los Estados y la adhesión de todos los Estados a su estatuto. Por lo tanto, su capacidad de ejecución y su efecto disuasorio dependen de la cooperación de la comunidad internacional. Más concretamente, la capacidad de cumplimiento de la CPI depende de la cooperación del Estado territorial o, si este Estado no está dispuesto a cooperar, en un cambio de régimen a través de presión interna o externa.

Teniendo en cuenta los acotados poderes y funciones de la Corte Penal Internacional, sus objetivos y metas son también limitados. Nadie familiarizado con la justicia penal internacional y la CPI espera efectos “dramáticos” o “grandes”; efectos limitados y la disuasión, aunque solo de algunos de los principales responsables, de hecho, significarían una mejora considerable en comparación con el statu quo ex ante sin una CPI. En cualquier caso, el enjuiciamiento por la CPI, respetando las normas internacionales reconocidas sobre juicios justos y la presunción de inocencia, sirve mucho más a la idea de justicia y a la de verdad sobre los crímenes del pasado que las ejecuciones extrajudiciales, y mucho menos al estilo de Irak con invasiones militares. El Derecho Penal sirve, sobre todo, a la confirmación de ciertos valores morales y a la internalización por los destinatarios de las normas (como consecuencia de la prevención primaria)(109), en ese sentido, la disuasión puede servir indirectamente.

Resumiendo estas consideraciones, una convención especializada para los CLH puede tener un impacto positivo sobre el cumplimiento y puede disuadir a futuros criminales. Mientras que los CLH no desaparezcan enteramente como resultado de la adopción de la convención, existirá una expectativa realista de que la señal enviada por dicho convenio no se quedará sin precedentes entre los potenciales criminales de lesa humanidad.

Anexo

Artículo 3.º de la Propuesta de Convención Internacional para la Prevención y la Sanción de los Crímenes de Lesa Humanidad(110)

Artículo 3.º, definición de Crímenes de Lesa Humanidad

1. A los efectos de la presente convención, se entenderá por “crímenes de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

(a) Asesinato;

(b) Exterminio;

(c) Esclavitud;

(d) Deportación o traslado forzoso de población;

(e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional;

(f) Tortura;

(g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable;

(h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3.º, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con actos de genocidio o crímenes de guerra;

(i) Desaparición forzada de personas;

(j) El crimen de apartheid;

(k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

2. A los efectos del párrafo 1:

(a) Por “ataque contra una población civil” se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1.º contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque o para promover esa política;

(b) El “exterminio” comprenderá la imposición intencional de condiciones de vida, entre otras, la privación del acceso a alimentos o medicinas, encaminadas a causar la destrucción de parte de una población;

(c) Por “esclavitud” se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños;

(d) Por “deportación o traslado forzoso de población” se entenderá el desplazamiento forzoso de las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que estén legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho internacional;

(e) Por “tortura” se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas;

(f) Por “embarazo forzado” se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del derecho internacional. En modo alguno se entenderá que esta definición afecta a las normas de derecho interno relativas al embarazo;

(g) Por “persecución” se entenderá la privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad;

(h) Por “el crimen de apartheid” se entenderán los actos inhumanos de carácter similar a los mencionados en el párrafo 1.º cometidos en el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen;

(i) Por “desaparición forzada de personas” se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a admitir tal privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un periodo prolongado.

3. A los efectos de la presente convención, se entenderá que el término “género” se refiere a los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad. El término “género” no tendrá más acepción que la que antecede.

(*) Agradezco a mis ex asistentes de investigación: Ousman Njikam (La Haya), la doctora Stefanie Bock (Hamburgo/Göttingen), por su ayuda, y a la profesora Leila Sadat, por sus valiosos comentarios.

(1) Cfr. Schwelb, Egon. Crimes Against Humanity. Brit. Y.B. Int’l L. 23, 1946, pp. 178, 181. Véase también el reciente artículo de Cerone, John P. “The Jurisprudential Contributions of the ICTR to the Legal Definition of Crimes Against Humanity”. En: New Eng. J. Int’l & Comp. L. 14 (2008), pp. 191-192.

(2) Cfr. Clark, Roger S. “Crimes Against Humanity at Nuremberg”. En: The Nuremberg Trial and International Law, George Ginsburgs & Vladimir Nikolaevich Kudriavtsev eds., Kluwer, 1990, pp. 193, 195-98.

(3) Cfr. Robinson, Darryl. “Defining Crimes Against Humanity at The Rome Conference”. En: Am. J. Int’l L 93, 1999, p. 44.

(4) El Preámbulo de la convención con respecto a las leyes y costumbres de la guerra terrestre (29 Jul., 1899, 32 Stat. 1803) y el preámbulo de la convención relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, con regulaciones anexas (18 Oct., 1907, 36 Stat. 2277), especifican que en los casos no incluidos en las Regulaciones de La Haya, “los habitantes y los beligerantes quedan bajo la salvaguardia y el imperio de las reglas de los principios de la ley de las naciones, tal como resultan de los usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de la humanidad, y los dictados de la conciencia pública”.

(5) Cfr. Schwelb, supra nota 1; véase también United Nations War Crimes Commission, History of the United Nations War Crimes Commission and the Development of the Laws of War 35, 1948.

(6) El informe de 1919 presentado a la Conferencia Preliminar de Paz por la Comisión sobre la responsabilidad de los autores de la guerra y en la aplicación de sanciones por violaciones de las leyes y costumbres de la guerra, recomendó el establecimiento de un alto tribunal para juzgar a personas que pertenecen a países enemigos que fueron culpables de “delitos contra las leyes y costumbres de la guerra o las leyes de humanidad”. Extraído de Bassiouni, Cherif. Crimes Against Humanity in International Criminal Law. Kluwer 2nd ed., 1999, pp. 553-65.

(7) Cfr. Jordan J. Paust et ál. International Criminal Law, Casos and Materials. Carolina Academic Press, 2007, p. 703.

(8) Cfr. Art. 13 UN-Charter. Cfr. también Clark, Roger S. “Crimes Against Humanity and The Rome Statute of the International Criminal Court”. En: International and National Law in Russia and Eastern Europe. Roger Clark, et ál. eds., Nijhoff, 2001, pp. 139-156.

(9) Luban, David. “A Theory of Crimes against Humanity”. En: Yale J.Int.L. 29, 2004, pp. 85, 93 et seq. A manera de resumen de estas características legales (p. 108): “Los crímenes de lesa humanidad son crímenes internacionales cometidos por grupos políticamente organizados que actúan bajo un color político, consistentes en los más graves y abominables actos de violencia y persecución, y cometidos sobre víctimas en razón de su pertenencia a una población o grupo más que por sus características individuales”. (David Luban. Una teoría de los crímenes contra la humanidad. Traducción de Ezequiel Malarino y Marisa Vázquez, Temis S.A., Bogotá: 2011, p. 62).

(10) Vernon, Richard. “What is Crime against Humanity?” En: The Journal of Political Philosophy 10, 2002, pp. 231, 233 (“(...) a moral inversion, or travesty, of the state”. Traducción de John E. Zuluaga).

(11) Ibíd., p. 242, “(...) an abuse of state power involving a systematic inversion of the jurisdictional resources of the state”. Traducción de John E. Zuluaga.

(12) Ibíd., p. 245, “(...) a systematic inversion: powers that justify the state are, perversely, instrumentalized by it, territoriality is transformed from a refuge to a trap, and the modalities of punishment are brought to bear upon the guiltless”. Traducción de John E. Zuluaga.

(13) Véase la convincente crítica de Luban, supra nota 9, p. 94 con nota al pie 28.

(14) Vernon, supra nota 10.

(15) Ibíd., p. 108.

(16) Ibíd., p. 116.

(17) Ibíd., p. 86 et seq. Vernon, si bien es crítico del elemento de humanidad (supra nota 10, p. 237), comparte la idea de un ataque contra la humanidad en el sentido de la entidad y la diversidad (p. 238 et seq.).

(18) Luban, supra nota 9, p. 86 (nota al pie omitida), supra nota 9, p. 5.

(19) Ibíd., p. 120, supra nota 9, p. 92.

(20) Ibíd., pp. 159-160, supra nota 9, p. 194.

(21) Ibíd., pp. 139, 160. Para la misma consecuencia Vernon, supra nota 10, p 234.

(22) El “jurista del sistema jurídico continental europeo” (civil lawyer) debe traer a colación en primer lugar el polémico y controvertido debate sobre el derecho penal del enemigo (Feindstrafrecht, derecho penal del enemigo, diritto penal del nemico) que tiene lugar, en particular, en Europa continental y América Latina y está dirigido en especial a los delincuentes terroristas. Como derecho penal especial ha de ser rechazado (véase un reporte más o menos completo en los siguientes dos volúmenes (Cancio, Manuel y Gómez-Jara Diez, Carlos (eds.). Derecho penal de enemigo. Edisofer, 2006); véase también Donini, Massimo y Papa, Michele (eds.). Diritto penal del nemico. Un dibattito internazionale. Giuffré, 2007. Desde mi punto de vista véase: Feindstrafrecht, en Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht 124, 2006, p. 1; en español, Derecho penal del enemigo. En: Cancio y Gómez-Jara, ob. cit., vol. 1, p. 119; versión actualizada en Ambos, Kai. El derecho penal frente a amenazas extremas. Dykinson, 2007, pp. 81-145; en Italiano Il diritto penale del nemico. En Donini y Papa, ob. cit., p. 29. En segundo lugar, tal concepto de CLH puede dar lugar, como el mismo Luban reconoció, a una peligrosa justicia y jurisdicción de los pueblos (vigilante) (Luban, supra nota 9, pp. 140, 160). El autor propone hacer frente a posibles abusos mediante la delegación del ius puniendi a los tribunales nacionales e internacionales que cumplan las normas mínimas de la “justicia natural”, es decir, garantizar un juicio justo (Ibíd., pp. 142-3, 145, 160).

(23) Cfr. Hebel, Herman von y Robinson, Darryl. “Crimes within the Jurisdiction of the Court”. En: The International Criminal Court. The Making of the Rome Statute. Issues, Negotiations, Results, Roy S. Lee (ed.), Kluwer, 1999, p. 91.

(24) Ambos, Kai y Wirth, Steffen. “The Current Law of Crimes against Humanity. An Analysis of UNTAET Regulation 15/2000”. En: Criminal Law Forum 13, 2002, p. 1, 3 et seq.; Ambos, Kai. Internationales Strafrecht. Strafanwendungsrecht, Völkerstrafrecht und Europäisches Strafrecht. Beck 3era ed., 2011, § 7 nota marginal (nm.) 174 et seq.

(25) Disintiendo Bassiouni, Cherif. The Legislative History of the ICC: Introduction, Analysis and Integrated Text. Transnational Publishers, 2005, pp. 151-152. Convincentemente contra la perspectiva de Bassiouni: Schabas, William A. “Crimes against Humanity: The State Plan or Policy Element”. En The Theory and Practice of International Criminal Law, Leila Sadat & Michael Scharf (eds.), Nijhoff, 2008, p. 358 et seq. En todo caso, Bassiouni mismo (supra nota 6, p. 245) reconoce una “extensión de los actores no estatales por analogía,” si actúan de conformidad con la política.

(26) Véase Ambos, supra nota 24, § 7 nm. 188 con otras referencias; en similar variante: Bassiouni, supra nota 25, p. 245 (los actores no estatales “participan de las características de los actores estatales en cuanto ejerzan algún dominio o control sobre el territorio y el pueblo, y lleven a cabo una “política” que tenga características similares a las de “la acción del Estado o de la política”); recientemente: Schabas, supra nota 25, p. 359 (state-like bodies).

(27) Prosecutor v. Tadic, caso n.º IT-94-1-A and IT-94-1-A bis, Appeals Judgment, separado de la opinión del juicio a Shahabuddeen (ene. 26, 2000); Bassiouni, supra nota 6, p. 243 (Cfr. el título del capítulo 6: “The International or Jurisdictional Element”).

(28) Kress, Claus. “Der Jugoslawien-Strafgerichtshof im Grenzbereich zwischen internationalem bewaffneten Konflikt und Bürgerkrieg”. En: Völkerrechtliche Verbrechen vor dem Jugoslawien Tribunal, nationalen Gerichten und dem Internationalen Strafgerichtshof, Horst Fischer & Sascha Rolf Lüder eds., Berlin Verlag, 1999, pp. 15, 53-55; Van Schaack, Beth. “The Definition of Crimes Against Humanity: Resolving the Incoherence”. En: Columbia J. Transnat.L. 37, 1999, pp. 787, 819; Lippman, Matthew. “Crimes Against Humanity”. En: Boston College Third World L. Rev. 17, 1997, pp. 171, 173, 183 citando a Robert H. Jackson, líder de la delegación de los Estados Unidos en la conferencia de Londres de 1945, donde fue negociada la Carta de Núremberg; recientemente Cerone, supra nota 1, p. 195 (“requisito del nexo”); en la misma variante Kirsch, Stefan. “Zweierlei Unrecht”. En: Festschrift für Rainer Hamm, Regina Michalke et ál. (eds.) de Gruyter, 2008, pp. 283, 285 et seq. considerando el elemento de contexto, sin embargo, como un mero elemento jurisdiccional, en Inglés: “Two Kinds of Wrong: On the Context Element of Crimes against”. Humanity. En: LJIL 22, 2009, p. 525. Y para una discusión mas detallada Ibíd., Der Begehungszusammenhang der Verbrechen gegen die Menschlichkeit. Lang, 2009, p. 107, et seq.

(29) Véase también Prosecutor v. Milutinović et ál., caso n.º IT-05-87-T, Trial Judgment, para. 150 (feb. 26, 2009); Prosecutor v. Katanga & Ngudjolo, Doc. n.º ICC-01/04-01/07-717, Decision on the Confirmation of Charges, para. 394 (sep. 30, 2008); conc. Prosecutor v. Al Bashir, n.º ICC-02/05-01/09-3, decisión sobre la solicitud de la Fiscalía de una orden de detención contra Omar Hassan Ahmad Al Bashir, para. 81 (mar. 4, 2009); asimismo, Cryer, Robert. “The Definition of International Crimes in the Al Bashir Arrest Warrant”. En: JICL 7, 2009, p. 283; Prosecutor v. Bemba Gombo, Doc. n.º ICC-01/05-01/08-424, decisión de conformidad al artículo 61(7) (a) y (b) del Estatuto de Roma en los cargos del Fiscal contra Jean-Pierre Bemba Gombo, para. 83 (jun. 15, 2009). Véase también Rodney Dixon, revisado por Hall, Christopher. “Crimes Against Humanity”. En: Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers Notas, Article by Article, Otto Triffterer ed., Beck et ál. 2nd ed., 2008, art. 7 nm. 4 (p. 169).

(30) El elemento definitorio importante es el número de víctimas, no el número de actos (Katanga & Ngudjolo Confirmation of Charges, supra nota 29, para. 395). Sin embargo, un simple acto puede ser suficiente si este es “de una magnitud extraordinaria”. Esta es la (correcta) visión del TPIY desde the Rule 61 decision en el caso del hospital Vucovar (Prosecutor v. Mrksic et ál., caso n.º IT-95-13-R61, Decision on Review of Indictment Pursuant to Rule 61 [Apr. 3, 1996]), en sentido similar Bemba Gombo Confirmation of Charges, supra nota 29, para. 83; para una discusión y otras referencias véase Ambos & Wirth, supra nota 24, p. 20-21; Ambos, supra nota 24, § 7 nm. 184 con nota a pie 781; para una buena y reciente discusión véase Chile Eboe-Osuji. “Crimes against Humanity: Directing attacks against a civilian population”. En: Afr. J. Legal Stud. 2, 2008, pp. 118, 120; véase también Cerone, supra nota 1, at 197. Para otra perspectiva (actos “repetidos”) véase Tribunal superior Iraquí en el juicio de Al-Dujail, véase Ambos, Kai & Pirmurat, Said. “Das Todesurteil gegen Saddam Hussein”. En: Juristen Zeitung (“JZ”) 62, 2007, p. 822, 824; Kuschnik, Bernhard. The Legal Findings of Crimes against Humanity in the Al-Dujail Judgements of the Iraqi High Tribunal: A Forerunner for the ICC? En: Chinese J. Int‘l L. 7, 2008, pp. 459, 472 a la vez con otras referencias.

(31) Véase por ejemplo Prosecutor v. Akayesu, caso n.º ICTR-96-4-T, Trial Judgment, para. 579 (sep. 2, 1998) definiendo “extendido”, “como masivo, frecuente, acción a gran escala, llevada a cabo colectivamente con seriedad considerable y dirigida contra una multiplicidad de víctimas”, y “sistemática”, “como bien organizada y siguiendo un patrón regular sobre la base de una política común envolviendo recursos importantes, públicos o privados”. Para un detallado análisis de la jurisprudencia véase Ambos & Wirth, supra nota 24, p. 18 et seq. El tribunal superior iraquí también usa el término “a gran escala” y “metódico” para extendido y sistemático, véase Kuschnik, supra nota 30, p. 471 con referencias. Véase también Katanga & Ngudjolo Confirmation of Charges, supra nota 29, para. 397 con referencias a la jurisprudencia relevante de tribunales ad hoc; conc. Al Bashir Arrest Warrant, supra nota 29, para. 81.

(32) Para una de las primeras y más importantes decisiones véase Akayesu Trial Judgment, supra nota 31, para. 579; más recientemente Bemba Gombo Confirmation of Charges, supra nota 29, para. 82. Para otras referencias véase Ambos, Kai. “Selected issues regarding the ’Core Crimes’ in International Criminal Law”. En: International Criminal Law: Quo vadis? (Nouvelles Etudes Penales 19), AIDP ed., Érès 2004, pp. 219, 243; Ibíd., supra nota 24, § 7 nm. 185.

(33) Véase también Robinson, Darryl. “The Elements of Crimes Against Humanity”. En: The International Criminal Court. Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence, Roy S. Lee (ed.), Transnational Publishers 2001, pp. 57, 63: “prueba disyuntiva... junto con un... test conjuntivo... (múltiple y político)”; también p. 64: “... elemento político... une de otra manera actos inhumanos no relatados [...].”

(34) Para las respectivas referencias véase Ambos & Wirth, supra nota 24, p. 26.

(35) Prosecutor v. Kunarac et ál., caso n.º IT-96–23 & IT-96–23/1-A, Appeals Judgment, para. 98 (jun. 12, 2002); Prosecutor v. Vasiljevic, caso n.º IT-98-32-T, Trial Judgment, para. 36 (nov. 29, 2002); Prosecutor v. Limaj et ál., caso n.º IT-03-66-T, Trial Judgment, para. 184 (nov. 30, 2005); Prosecutor v. Krajisnik, caso n.º IT-00-39-T, Trial Judgment, para. 706 (sep. 27, 2006); Prosecutor v. Muvunyi, caso n.º ICTR-2000-55A-T, Trial Judgment, para. 512 (sep. 12, 2006) con otras referencias nota a pie 716. Véase en esta jurisprudencia la mayor literatura crítica: Guénaël Mettraux, International Crimes and the Ad Hoc Tribunals p. 172 con nota a pie 93 (OUP 2005); véase también Bassiouni, supra nota 6, p. 243 et seq.; Machteld Boot, Genocide, Crimes against Humanity, War Crimes Nullum crimen sine lege and the Subject Matter Jurisdiction of the ICC, Intersentia, 2002, para. 458 et seq.; Ambos & Wirth, supra nota 24, p. 28 et seq.; Stephan Meseke, Der Tatbestand der Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach dem Römischen Statut des IstGH, Berliner Wissenschaftsverlag, 2004, p. 139; Gerhard Werle, Völkerstrafrecht, Mohr Siebeck 2da. ed. 2007, nm. 768; Robert Cryer et ál., An Introduction to International Criminal Law and Procedure, CUP, 2007, pp. 196-197; Cerone, supra nota 1, p. 198; Schabas, supra nota 26, p. 349, et seq. (350-51) demostrando convincentemente que el plan estatal o política siempre fue requerido. El Parlamento Europeo emitió recientemente una declaración para reconocer todos los delitos sexuales como CLH, independiente de un contexto sistemático (RC/703595EN.doc, ene. 16, 2008).

(36) Véase Katanga & Ngudjolo Confirmation of Charges, supra nota 29, para. 396.

(37) El tercer parágrafo de la introducción a los Elementos del crimen (PCNICC/2000/INF/3/Add.2, sep. 9, 2002) concerniente al artículo 7.º dice: “Se entiende que la “política... de cometer ese ataque” requiere que el Estado o la organización promueva o aliente activamente un ataque de esa índole contra una población civil”. Sin embargo, la nota al pie 6 adjunta a la frase aludida advierte: “La política que tuviera a una población civil como objeto del ataque se ejecutaría mediante la acción del Estado o de la organización. Esa política, en circunstancias excepcionales, podría ejecutarse por medio de una omisión deliberada de actuar y que apuntase conscientemente a alentar un ataque de ese tipo. La existencia de una política de ese tipo no se puede deducir exclusivamente de la falta de acción del gobierno o la organización”. Sobre la dificultad de negociación véase Robinson, supra nota 33, p. 75 et seq.

(38) Cfr. Ambos & Wirth, supra nota 24, p. 28 et seq. (34); Ambos, supra nota 32, pp. 244-245; Ibíd., supra nota 24, § 7 nm. 187.

(39) Para una visión aparentemente igual véase Robinson, supra nota 33, p. 79, referido al reporte de la comisión de expertos para la ex Yugoslavia requiriendo una “acción deliberada para alentar a los delitos”.

(40) Ambos, supra nota 32, p. 245 et seq. (247); Ibíd., supra nota 24, § 7 nm. 189 et seq.; para una interpretación amplia Ambos y Wirth, supra nota 24, p. 22 et seq.

(41) Prosecutor v. Kupreskic, Caso n.º IT-95-16-T, Trial Judgment, para. 547 (ene. 24, 2000). “One fails to see why only civilians and not also combatants should be protected by these rules (in particular by the rule prohibiting persecution), given that these rules may be held to possess a broader humanitarian scope and purpose than those prohibiting war crimes”. Traducción de John E. Zuluaga.

(42) Prosecutor v. Kunarac, supra nota 35, para. 91; Prosecutor v. Blaškić, caso n.º IT-95-14-A, Appeals Judgment, para. 106 (jul. 29, 2004); Prosecutor v. Kordic & Cerkez, caso n.º IT-95-14/2-A, Appeals Judgment, para. 96 (Dec. 17, 2004); Prosecutor v. M. Lukić & S. Lukić, caso n.º IT-98-32/1-T, Trial Judgment, para. 874 (jul. 20, 2009). Esta visión ha sido adoptada por el SCSL: Prosecutor v. Fofana & Kondewa, caso n.º SCSL-04-14-T, Trial Judgment, para. 114 (Ag. 2, 2007); Prosecutor v. Fofana & Kondewa, caso n.º SCSL-04-14-A, Appeals Judgment, para. 299 (May 28, 2008).

(43) Para una buena discusión véase Eboe-Osuji, supra nota 30, p. 120 et seq.

(44) Para el mismo resultado Cassese, Antonio. International Criminal Law, OUP 2da. ed., 2008, pp. 122-23; Robert Kolb, Droit International Penal, Helbing Lichtenhahn, 2008, p. 97; Riccardo Borsari, Diritto Punitivo Sovranazionale come Sistema, Cedam, 2007, p. 73; también Meseke, supra nota 35, p. 156.

(45) En similar sentido Luban, supra nota 9, at 104 quien, sin embargo, no renuncia al requisito de los civiles.

(46) Ambos & Wirth, supra nota 24, p. 21; contra esta visión Luban, supra nota 9, p. 108 con nota al pie 84 argumentando a favor de una interpretación amplia del requisito de población en el sentido de “cualquier” población (p. 105 et seq.).

(47) Véase una interpretación amplia del TPIY Prosecutor v. Galic, caso n.º IT-98-29-A, Appeals Judgment, para. 144 (nov. 30, 2006); Milutinović et ál. Trial Judgment, supra nota 29, para. 147, con otras referencias; crit. de la jurisprudencia: Alexander Zahar & Göran Sluiter, International Criminal Law, OUP, 2007, p. 205 et seq.

(48) Ambos, supra nota 32, p. 249. Contra el requisito mental Kirsch, supra nota 28, p. 286; Ibíd., en LJIL 2009 supra nota 28, p. 526.

(49) Ambos & Wirth, supra nota 24, pp. 39-40.

(50) Si bien esto es posible (Ambos, supra nota 32, p 250; Ibíd., supra nota 24, § 7 nm. 197), generará seguramente controversias.

(51) Prosecutor v. Kordic & Cerkez, caso n.º IT-95-14/ 2-T, Trial Judgment, para. 187 (feb. 26, 2001); Prosecutor v. Tadic, caso n.º IT-94-1-A, Appeals Judgment, para. 248, 255 (jul. 15, 1999); Kupreskic Trial Judgment, supra nota 41, para. 556; Prosecutor v. Vasiljevic, caso n.º IT-98-32-A, Appeals Judgment, para. 30 (feb. 25, 2004); Limaj et ál. Trial Judgment, supra nota 35, para. 190; Krajisnik Trial Judgment, supra nota 35, para. 706; Prosecutor v. Bisengimana, caso n.º ICTR-00-60-T, Trial Judgment, para. 57 (Apr. 13, 2006); Bemba Gombo Confirmation of Charges, supra nota 29, para. 87.

(52) Véase Ambos & Wirth, supra nota 24, p. 37 et seq.

(53) Prosecutor v. Blaškić, caso n.º IT-95-14-T, Trial Judgment, para. 254 (mar. 3, 2000), refiriéndose a Frédéric Desportes & Francis Le Gunehec, Le Nouveau Droit Pénal, p. 445 (Económica 14a ed. 2007) (“de la personne qui prend un risque de façon délibérée, tout en espérant que ce risque ne provoque aucun dommage”).

(54) Kunarac, Appeals Judgment, supra nota 35, para. 102 citando el Trial Judgment, infra nota 64, para. 434; conc. Vasiljevic, Appeals Judgment, supra nota 51, para. 37; Prosecutor v. Martić, caso n.º IT-95-11-T, Trial Judgment, para. 49 (jun. 12, 2007); Prosecutor v. Mrkšiç, caso n.º IT-95-13/1-T, Trial Judgment, para. 439 (sep. 27, 2007). Véase también M. Lukić & S. Lukić Trial Judgment, supra nota 42, para. 877.

(55) Prosecutor v. Tadic, caso n.º IT-94-1-T, Trial Judgment, para. 656-59 (May 7, 1997); Tadic Appeals Judgment, supra nota, para. 248 (no hace mención al conocimiento constructivo); Prosecutor v. Kayishema & Ruzindana Trial Judgment, caso n.º ICTR-95-1-T, para. 133-34 (May 21, 1999); Prosecutor v. Rutaganda, caso n.º ICTR-96-3-T Trial Judgment, para. 71 (Dec. 6, 1999); Kupreskic Trial Judgment, supra nota 41, para. 556-57; Prosecutor v. Musema, caso n.º ICTR-96-13 Trial Judgment, para. 206 (ene. 27, 2000); Prosecutor v. Ruggiu, caso n.º ICTR-97-32-I Trial Judgment, para. 20 (jun. 1.º, 2000); Kordic Trial Judgment, supra nota 51, para. 185. Para una discusión critica de este concepto Ambos & Wirth, supra nota 24, pp. 38-39; Ambos, supra nota 32, p. 250; Ibíd., supra nota 24, § 7 nm. 198.

(56) Véase Kunarac Appeals Judgment, supra nota 35, para. 102; Prosecutor v. Simba, caso n.º ICTR-01-76-T Trial Judgment, para. 421 (dic. 13, 2005); Confirmation of Charges Katanga & Ngudjolo, supra nota 29, para. 401; Arrest Warrant Al Bashir, supra nota 29, para. 87. Véase también para. 2 de la introducción a los Elementos del crimen, supra nota 37 (Ambos y Wirth, supra nota 37) sobre CLH: “... no debe interpretarse en el sentido de que requiera prueba que el autor tuvo conocimiento de todas las características del ataque [...]”. Sobre las negociaciones, Robinson, supra nota 33, p. 72.

(57) Ambos y Wirth, supra nota 24, p. 41.

(58) Elementos del crimen, supra nota 37, introducción a los elementos del artículo 7.º, para. 2.º Véase también Robinson, supra nota 33, p. 73.

(59) Wolfgang Frisch, Vorsatz und Risiko, Heymann, 1983, p. 341 et seq. (p. 341: “Notwendig ist das Wissen um das der Handlung eignende und (normative) ihre Tatbestandsmäßigkeit begründende Risiko [...]”).

(60) Para el mismo resultado, Ambos y Wirth, supra nota 24, p. 40.

(61) Draft Code of Crimes against Peace and Security of Mankind, Report of the International Law Commission on Its Forty-eighth Session, U.N. GAOR, 51st Sess., Supp. n.º 10, p. 9, U.N. Doc. A/51/10 (1996) artículo 18.

(62) Ambos y Wirth, supra nota 24, p. 43 et seq., 46 et seq.; Ambos, supra nota 32, p. 251 et seq.; Ibíd., supra nota 24, § 7 nm. 199 et seq.

(63) Tadic Appeals Judgment, supra nota 51, para. 248, 255; Kordic Trial Judgment, supra nota 51, para. 187; Kupreskic Trial Judgment, supra nota 41, para. 556; Confirmation of Charges Bemba Gombo, supra nota 29, para. 84. Véase también Dixon (revisado por Hall), supra nota 29, artículo 7 nm. 10; Mettraux, supra nota 35, pp. 161-162; Ambos y Wirth, supra nota 24, pp. 35-36.

(64) Prosecutor v. Kunarac, caso n.º IT-96-23-T& IT-96-23/1-T Trial Judgment, para. 417 (feb. 22, 2001); Kunarac Appeals Judgment, supra nota 35, para. 85; Tadic Appeals Judgment, supra nota 51, para. 248; Kayishema Trial Judgment, supra nota 55, para. 135; Prosecutor v. Bagilishema, caso n.º ICTR-95-1A-T Trial Judgment, para. 82 (jun. 7, 2001).

(65) Kunarac Trial Judgment, supra nota 64, para. 417; véase también Kayishema Trial Judgment, supra nota 55, para. 135.

(66) Kunarac Trial Judgment, supra nota 64, para. 419.

(67) Confirmation of Charges Bemba Gombo, supra nota 29, para. 86.

(68) Tadic Appeals Judgment, supra nota 51, para. 248, 255; Kordic Trial Judgment, supra nota 51, para. 187; Kupreskic Trial Judgment, supra nota 41, para. 556. Sobre este elemento mental véase también el reciente artículo de Cerone, supra nota 1, p. 200 (sin embargo, sin distinguir claramente entre elemento mental general y el requisito de conocimiento especial).

(69) Véase también para. 2 de la introducción a los Elementos del crimen, supra nota 37, sobre CLH: “... no debe interpretarse en el sentido de que requiera prueba de que el autor tuviera conocimiento de... los detalles precisos del plan o la política del Estado o la organización”. Sobre las negociaciones Robinson, supra nota 33, p. 73. Véase también Ambos y Wirth, supra nota 24, p. 42.

(70) Ambos y Wirth, supra nota 24, p. 36; conc.: Parenti, Pablo. “Los crímenes contra la humanidad y el genocidio en el derecho internacional”. En: Los crímenes contra la humanidad y el genocidio en el derecho internacional: origen y evolución de las figuras, elementos típicos, jurisprudencia internacional. Parenti, Pablo, et ál. (eds.), ad hoc, 2007, pp. 59-60. Véase para ejemplos donde este no es el caso: Mettraux, supra nota 35, pp. 251, 252.

(71) Véase Schabas, supra nota 26, p. 349, refiriéndose a la declaración de Robert Jackson en la conferencia de Londres.

(72) Para la historia y justificación de este requisito véase Ambos y Wirth, supra nota 24, p. 3 et seq.

(73) Prosecutor v. Tadic, caso n.º IT-94-1-AR72, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction para. 140 (oct. 2, 1995) (en adelante Tadic Jurisdiction Decision), “no hay ninguna base lógica o legal para [un nexo de guerra] y ha sido abandonada en la práctica posterior de los Estados con respecto a los crímenes de lesa humanidad; para. 141 “una norma establecida del derecho consuetudinario internacional que los crímenes contra la humanidad no requieren una conexión con un conflicto armado internacional. En efecto [...] el derecho internacional consuetudinario no puede requerir una conexión entre los crímenes de lesa humanidad y cualquier otro conflicto...”.

(74) Intención y motivo deben ser distinguidos. El principio de culpabilidad exige que el autor actúe con un cierto estado de ánimo, normalmente con intención; sus posibles motivos (la razón de su acción) son irrelevantes a este respecto. La distinción, entre tanto, también ha sido reconocida por el App.Chambers of ICTY y ICTR (véase Tadic Appeals Judgment, supra nota 51, paras. 270, 272; Prosecutor v. Jelisic, caso n.º IT-95-10-A, Appeals Judgment, para. 49 [jul. 5, 2001]; Prosecutor v. Niyitegeka, caso n.º ICTR-96-14-A, Appeals Judgment, para. 52 [jul. 9, 2004]; Prosecutor v. Kvocka et ál., caso n.º IT-98-30/1-A, Appeals Judgment, para. 106 [feb. 26, 2005]; Prosecutor v. Limaj et ál., caso n.º IT-03-66-A, Appeals Judgment, para. 109 [sep. 17, 2007]; véase también Mettraux, supra nota 35, p. 211; Zahar y Sluiter, supra nota 47, p. 180; Gómez-Benítez, José Manuel. “El exterminio de grupos políticos en el derecho penal internacional etc”. En: Revista de Derecho y Proceso Penal n.º 4, 2000, pp. 147, 151; Ambos y Wirth, supra nota 24, p. 45.

(75) Tadic Appeals Judgment, supra nota 51, para. 284, 288 et seq. para una discusión véase Ambos y Wirth, supra nota 24, p. 44.

(76) Esta no es una lista cerrada ya que los motivos solo deben ser “universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional”. Esta formulación amplia la hace Luban, supra nota 9, p. 107 para argüir que el requisito de la intención discriminatoria se ha puesto “en paridad con el requisito de población” (que también se interpreta en términos generales, supra nota 46).

(77) Cfr. Ambos, supra nota 32, p. 259.

(78) El artículo 2.º del proyecto original, en comparación con el preámbulo del artículo 7.º Estatuto de la CPI, agregó el término “intencionalmente” entre el “compromiso” y “como parte...” y terminó el preámbulo (después de “población civil”) con el siguiente texto: “... o con conocimiento por parte de agentes del Estado o de una organización estatal, o por miembros de un grupo de actores no estatales que participan en un conflicto de carácter internacional o no internacional...” (Traducción de John E. Zuluaga).

(79) Nota del traductor: el texto final del Proyecto de Convención Internacional para la Prevención y Sanción de los Crímenes de Lesa Humanidad, es virtualmente idéntico al borrador de septiembre referido por el autor respecto al texto del artículo 3.º (definición del crimen). Véase la propuesta de convención en http://law.wustl.edu/harris/crimesagainsthumanity/?page_id=1553 (consultado el 02/04/2012).

(80) Véase supra nota 78.

(81) Véase para el proyecto original, artículo 2.º supra nota 78.

(82) Véase Glanville Williams, The Mental Element in Crime, Magnes Press Hebrew University, 1965, p. 20: “La intención es un estado mental que consiste en el conocimiento de las circunstancias necesarias, más el deseo de que cualquier resultado requerido se ajustará a partir de la propia conducta, o de la previsión de que el resultado sin duda seguirá” (traducción de John E. Zuluaga). véase también George P. Fletcher, Rethinking Criminal Law, Little, Brown reprint, 2000, 1978, p. 440, siguiendo la tradición doctrinal utilitarista de John Austin del siglo XIX.

(83) Ashworth, Andrew. Principles of Criminal Law, OUP 6.ª ed., 2009, p. 170 et seq. (171); Andrew P. Simester/G. Robert Sullivan, Criminal law: Theory and Doctrine, Hart 3.ª ed., 2007, p. 120 et seq. (121). Véase también R. v Woollin donde la Cámara de los Lores, en relación con una acusación de asesinato, definió la intención referida a la “certeza virtual” en cuanto a las consecuencias de las acciones del demandado (R. v Woollin [1999] 1 Cr App R 8, UKHL, pp. 20-21: “... the jury should be directed that they are not entitled to find the necessary intention unless they feel sure that death or serious bodily harm was a virtual certainty (barring some unforeseen intervention) as a result of the defendant’s actions...”). Véase también sección 12 of the Judicial Studies Board, Specimen Directions. Disponible en: www.jsboard.co.uk/criminal_law/cbb/index.htm (consultado el 02/04/2012).

(84) La respectiva parte de la secc. 2.02 (a) dice: “Una persona actúa intencionalmente con respecto a un elemento material de un delito cuando... si el elemento implica la naturaleza de su conducta o un resultado de ello, es consciente de su propósito de participar en una conducta de esa naturaleza o causar tal resultado...” (traducción de John E. Zuluaga. Véase también Fletcher, supra nota 82, p. 440 et seq.

(85) Véase el artículo 2.2 (a) proyecto original definiendo “ataque” como una “línea de conducta... ya sea por un actor estatal o no estatal”.

(86) Para la discusión relativa a la “responsabilidad de proteger” véase Scheffer, David. “Crimes against Humanity and the responsibility to protect”. En: Sadat (ed.), Forging a Convention for Crimes Against Humanity, p. 305.

(87) Cfr. Prosecutor v. Lubanga, Doc. n.º ICC-01/04-01/06, decisión concerniente de la sala de cuestiones preliminares, decisión del 10 febrero del 2006 y la incorporación de documentos dentro del registro del caso contra Mr. Thomas Lubanga Dyilo, para. 41 (feb. 24, 2006): “(...) este umbral de gravedad es en adición a (...) los crímenes incluidos en los artículos 6.º a 8.º del estatuto (...)”. Para una discusión y otras referencias véase Zeidy, El. The Principle of Complementary in the International Criminal Law. Nijhoff, 2008, p. 36 et seq. Y Ambos, Kai. “The legal framework of transitional justice: a systematic study with a special focus on the role of the ICC”. En: Building a future on peace and justice. Kai Ambos et ál. (eds.), Springer 2009, pp. 19, 73-74.

(88) Véase sobre las limitaciones también Ambos, Kai. “Prosecuting International Crimes at the National and International Level: Between Justice and Realpolitik”. En: International Prosecution of Human Rights Crimes. Wolfgang Kaleck et ál. (eds.), Springer, Berlin: 2006, p. 55.

(89) Documento de antecedentes del 31 de julio 2008 circuló antes de la iniciativa sobre CLH del encuentro de expertos de abril, April 12-15, 2009, St Louis, MO.

(90) Kreuzer, Arthur. „Prävention durch Repression“. En: Angewandte Kriminologie zwischen Freiheit und Sicherheit, Heinz Schöch y Jörg-Marin Jehle (eds.). Forum Verlag Godesberg, 2004, pp. 205, 205.

(91) Dölling, Dieter y Hermann, Dieter. “Befragungsstudien zur negativen Generalprävention: Eine Bestandsaufnahme“. En: Kriminalität, Ökonomie und Europäischer Sozialstaat, Hans-Jörg Albrecht & Horst Entorf (eds.), Physica Verlag, 2003, pp. 133, 162; Kreuzer, supra nota 90, p. 207 et seq. En un meta-analisis de 28 estudios sobre disuación véase Hermann Eisele, Die general und spezialpräventive Wirkung strafrechtlicher Sanktionen. Methoden, Ergebnisse, Metaanalyse, Ph.D. dissertation, University of Heidelberg, 1999. Muestra que nueve de los estudios confirman los efectos disuasivos, nueve niegan tales efectos y 10 presentan diferentes respuestas.

(92) Franz Streng, Strafrechtliche Sanktion, Kohlhammer 2.ª ed., 2002, p. 31.

(93) Von Hirsch, Andrew, et ál. Criminal deterrence and sentence severity, Hart, 1999, p. 1; Kreuzer, supra nota 90, p. 216; véase también Drumbl, Mark. “A Hard Look at the Soft Theory of International Criminal Law”. En: Sadat y Scharf, supra nota 25, pp. 1, 14 (“likelihood of getting caught”).

(94) Von Hirsch et ál., supra nota 93, p. 40 et seq., 47; Bernd-Dieter Meier, Kriminologie, Beck, 2003, p. 262; Kreuzer, supra nota 90, pp. 216-217.

(95) Antony, Jürgen y Entorf, Horst. “Zur Gültigkeit der Abschreckung im Sinne der ökonomischen Theorie der Kriminalität: Grundzüge einer Meta-Studie”. En: Kriminalität, Ökonomie und Europäischer Sozialstaat. Hans-Jörg Albrecht y Horst Entorf (eds.), Physica Verlag, 2003, pp. 167, 170.

(96) Véase crítica sobre efectos de corto termino: Jäger, Herbert. Hört das Kriminalitätskonzept vor der Makrokriminalität auf? - Offene Fragen und Denkansätze. En: Vom Recht der Macht zur Macht des Rechts - Interdisziplinäre Beiträge zur Zukunft internationaler Strafgerichtsbarkeit, Frank Neubacher & Anne Klein (eds.). Duncker & Humblot, 2006, pp. 45, 57.

(97) Ku, Julian G. y Nzelibe, Jide. “Do International Criminal Tribunals Deter or Exacerbate Humanitarian Atrocities?” En: Wash. U. L. Rev. 84, 2006, pp. 777, 790; Koller, David. “The Faith of International Criminal Lawyer”. En: N.Y.U. J. Int’l L. & Pol. 40, 2008, pp. 1019, 1029; Akhavan, Payam. “Beyond Impunity: Can International Criminal Justice Prevent future Atrocities?” En: AJIL 95, 2001, pp. 7, 9; Sadat, Leila. “Exile, Amnesty and International Law”. En: Notre Dame L. Rev. 81, 2006, pp. 955, 998.

(98) Hazan, Pierre. “Measuring the Impact of Punishment and Forgiveness: A Framework for Evaluating Transitional Justice”. En: ICRC Int’l Rev. 88, 2006, pp. 19, 35. Encuentra que “partes en conflicto toman en cuenta el riesgo de ser procesados”, pero el “efecto disuasorio pronto disminuye, sin acusaciones formales y arrestos rápidos”. Burke-White, William Whitney. “Complementarity in Practice: The International Criminal Court as Part of a System of Multi-Level Global Governance in the Democratic Republic of Congo”. En: LJIL 18, 2005, pp. 559, 558. Afirma que la investigación de la CPI proporciona un efecto disuasorio sobre los líderes rebeldes en la República Democrática del Congo; de manera similar Seils Paul y Wierda, Marieke. The International Criminal Court and Conflict Mediation. International Center for Transitional Justice, New York: 2005. En: www.ictj.org/en/news/pubs/index.html (consudltado el 10 de septiembre 2009), p. 19 y Unger, Thomas y Wierda, Marieke. “Pursuing Justice in Ongoing Conflict: a Discussion of Current Practice”. En: Ambos et ál., supra nota 87, p. 269 nota al pie 15, explica que la CPI tiene un efecto disuasorio por la probabilidad de “que habrá consecuencias” así como en derecho penal nacional. Según Goldstone, Richard. “Historical Evolution - From Nuremberg to the International Criminal Court”. En: Penn St. Int‘l L. Rev. 25, 2007, pp. 763, 767-768 la supervisión del TPIY de las acciones militares ha contribuido al hecho de que solo un número relativamente pequeño de personas civiles fueron alcanzados por bombas de la OTAN durante el conflicto de Kosovo. Generalmente, a favor de un efecto disuasorio, también Klabbers, Jan. “Just Revenge? The Deterrence Argument in International Criminal Law”. En: Finnish Y.B.Int’L 12, 2001, p. 249 et seq.; Ntanda Nsereko, Daniel. The Role of the International Criminal Tribunals in the Promotion of Peace and Justice: the Caso of the ICC. En: CLF 19, 2008, pp. 373, 376-77, 392. Según Cryer et ál., supra nota 35, p. 30, “la disuasión es improbable de que sea posible si los posibles infractores tienen la opinión de que pueden ser capaces de obtener la exención de persecución penal”. Blewitt, Graham T. The Importance of a Retributive Approach to Justice. En: The legacy of Nuremberg: Civilising Influence or Institutionalized Vengeance. David A. Blumenthal y Timothy McCormack (eds.), Nijhoff, 2008, p. 39, 45 et seq. Admite, que “la mera existencia de los tribunales (...), nunca va a traer un fin completo a las atrocidades generalizadas”, pero todavía cree que los tribunales actúan como elemento disuasorio y previenen la comisión de un delito. Sadat, supra nota 97, p. 998-999, ve también “mérito de disuasión” en “esfuerzos esporádicos del DIH” pero también afirma “que el sistema de justicia penal internacional no ha alcanzado aún la etapa en la que su valor disuasorio pueda ser asumido completamente”. Recientemente, Ohlin, Jens David. “Peace, Security, and Prosecutorial Discretion”. En: The Emerging Practice of the ICC, Carsten Stahn y Göran Sluiter (eds.), Nijhoff, 2008, pp. 185, 202 et seq. Ve a la disuasión como justificación consecuencialista del derecho penal internacional. De otra manera, Grono, Nick y O’Brien, Adam. “Justice in conflict? The ICC and Peace Processes”. En: Courting conflict? Justice, peace and the ICC in Africa. Waddell, Nicholas y Clark, Phil (eds.), Royal African Society, 2008, pp. 13, 17 enfatiza los efectos negativos de la fuerza de disuasión, es decir, que los funcionarios del gobierno “se aferran al poder a toda costa”. Mani, Rama. “Reparation as a Component of Transitional Justice: Pursuing ‘Reparative Justice’ in the Aftermath of Violent Conflict”. En: Out of the Ashes, Koen de Feyter et ál. (eds.), Intersentia, 2005, pp. 53, 76. Allí argumenta que las reparaciones tienen un efecto disuasorio mayor que las sanciones penales. Véase también el argumento de que no perseguir mermaría la eficacia de la disuasión: Crocker, David A. Punishment, Reconciliation, and Democratic Deliberation. En: Buff. Crim. L. Rev. 5, 2002, pp. 509, 536–537; Robinson, Darryl. “Serving the Interests of Justice: Amnesties, Truth Commissions and the International Criminal Court”. EJIL 14, 2003, pp. 481, 489; Uprimny, Rodrigo y Saffon, María Paula. “Justicia transicional y justicia restaurativa: tensiones y complementariedades”. En: Entre el perdón y el paredón. Preguntas y dilemas de la justicia transicional- Angelika Rettberg ed., Univ. de los Andes, 2005, pp. 211, 225–26; Olson, Laura M. Provoking the Dragon on the Patio. Matters of Transitional Justice: Penal Repression vs. Amnesties. En: ICRC Int’l Rev. 88, 2006, pp. 275, 291; crítica del argumento Malamud-Goti, Jaime. “Transitional Government in the Breach: Why Punish State Criminals?” En: Transitional Justice, vol. 1. General Considerations, Neil J. Kritz (ed.), United States Inst. of Peace Press, 1995, pp. 189, 196; Méndez, Juan E. National reconciliation, transnational justice and the International Criminal Court. En Ethics Int’l Affairs 15, 2001, pp. 25, 30–31 (2001). Para Zolo, Danilo. “Peace through Criminal Law?” En: JICJ 2, 2004, pp. 727, 732. Hay “poco o nada de poder disuasorio”, para una visión crítica similar respecto al TPIY, Penrose, Mary. “Lest We Fail: The Importance of Enforcement in International Criminal Law”. En: Am. U. Int´l L. Rev. 15, 2000, pp. 321, 325; Smidt, Michael. “The International Criminal Court: An Effective Means of Deterrence?” En: Mil. L. Rev. 167, 2001, pp. 156, 188; Tolmein, Oliver. “Strafrecht als Instrument zur Schaffung von Frieden: Das Beispiel des ICTY”. En: Humanitäres Völkerrecht, Jana Hasse et ál. (eds.), Nomos, 2001 pp. 493, 507; Möller, Christina. Völkerstrafrecht und Internationaler Strafgerichtshof – kriminologische, straftheoretische und rechtspolitische Aspekte. LIT-Verlag, 2003, p. 501; Drumbl, supra nota 93, pp. 14-15 (haciendo hincapié en una “suposición no demostrada de la racionalidad del autor en el contexto de la violencia de masas” y la aplicación selectiva del DPI”); para una evaluación muy positiva del TPIY y TPIR Akhavan, supra nota 98, argumentando que este tribunal tiene “elevada responsabilidad” (p. 9) y tiene “éxito relativo” (p. 31) de modo que incluso “los cínicos intransigentes” ya no pueden “negar los efectos preventivos de enjuiciar a gobernantes asesinos” (p. 30).

(99) Prosecutor v. Delalić, caso n.º IT-96-21-A, Appeals Judgment, para. 800 (feb. 20, 2001); Prosecutor v. Kordić & Čerkez, caso n.º IT-95-14/2-A, Appeals Judgment, para. 1076 (dic. 17, 2004); Prosecutor v. Krajišnik, caso n.º IT-00-39-A, Appeals Judgment, para. 775 (mar. 17, 2009); Prosecutor v. Mrkšić & Šljivanćanin, caso n.º IT-95-13/1-A, Appeals Judgment, para. 415 (May 5, 2009); Prosecutor v. Delalić, caso n.º IT-96-21-T, Trial Judgment, para. 1234 (nov. 16, 1998); Prosecutor v. Furundžija, caso n.º IT-95-17/1-T, Trial Judgment, para. 288 (dic. 10, 1998); Prosecutor v. Tadić, caso n.º IT-94-1-Tbis-R117, Trial Judgment, para. 9 (nov. 11, 1999); Prosecutor v. Jelisić, caso n.º IT-95-10-T, Trial Judgment, para. 116 (dic. 14, 1999); Kupreškić Trial Judgment, supra nota 41, para. 848; Blaškić Trial Judgment, supra nota 53, para. 761; Kordić & Čerkez Trial Judgment, supra nota 51, para, 847; Prosecutor v. Todorović, caso n.º IT-95-9/1-S, Trial Judgment, para. 30 (jul. 31, 2001); Vasiljevic Trial Judgment, supra nota 35, para. 273; Prosecutor v. Naletilić & Martinović, caso n.º IT-98-34-T, Trial Judgment, para. 739 (mar. 31, 2003); Prosecutor v. Simić, caso n.º IT-95-9-T, Trial Judgment, para. 1059 (oct. 17, 2003); Prosecutor v. Nikolic, caso n.º IT-02-60/1-S, Trial Judgment, para. 88 et seq. (Dic. 2, 2003); Prosecutor v. Galić, caso n.º IT-98-29-T, Trial Judgment, para. 757 (dic. 5, 2003); Prosecutor v. Brdjanin, caso n.º IT-99-36-T, Trial Judgment, para. 1090-91 (sep. 1.º, 2004); Prosecutor v. Strugar, caso n.º IT-01-42-T, Trial Judgment, para. 458 (ene. 31, 2005); Limaj et ál. Trial Judgment, supra nota 35, para. 723; Prosecutor v. Hadžihasanoviç & Kubura, caso n.º IT-01-47-T, Trial Judgment, para. 2072 (mar. 15, 2006); Prosecutor v. Zelenović, caso n.º IT-96-23/2-S, Trial Judgment, para. 33 (abr. 4, 2007); Martić, Trial Judgment, supra nota 54, para. 484; Mrkšiç Trial Judgment, supra nota 54, para. 683; Prosecutor v. Haradinaj, caso n.º IT-04-84-T, Trial Judgment, para. 484 (abr. 3, 2008); Prosecutor v. Boškoski & Tarčulovski, caso n.º IT-04-82-T, Trial Judgment, para. 587 (jul. 10, 2008); Milutinović et ál. Trial Judgment, supra nota 29, para. 1144; M. Lukić & S. Lukić Trial Judgment, supra nota 42, para. 1049; Rutaganda Trial Judgment, supra nota 55, para. 456; Musema Trial Judgment, supra nota 55, para. 986; Prosecutor v. Kajelijeli, caso n.º ICTR-98-44A-T, Trial Judgment, para. 945 (dic. 1.º, 2003); Prosecutor v. Ntakirutimana, caso n.º ICTR-96-10 & ICTR-96-17-T, Trial Judgment, para. 882 (feb. 21, 2003); Prosecutor v. Niyitegeka, caso n.º ICTR-96-14-T, Trial Judgment, para. 484 (mayo, 16 2003); Prosecutor v. Kamuhanda, caso n.º ICTR-95-54A-T, Trial Judgment, para. 754 (ene. 22, 2004); Prosecutor v. Ndindabahizi, caso n.º ICTR-2001-71-I, Trial Judgment, para. 498 (jul. 15, 2004); Prosecutor v. Rutaganira, caso n.º ICTR-95-1-C, Trial Judgment, para. 110 (Mar. 14, 2005); Prosecutor v. Karera, caso n.º ICTR-01-74-T, Trial Judgment, para. 571 (dic. 7, 2007); Prosecutor v. Kalimanzira, caso n.º ICTR-05-88-T, Trial Judgment, para. 741 (jun. 22, 2009); Prosecutor v. Renzaho, caso n.º ICTR-97-31-T, Trial Judgment, para. 814 (jul. 14, 2009). Veáse también Prosecutor v. Tadić, caso n.º IT-94-1-A and IT-94-1-A bis, Judgement in Sentencing Appeals, para. 48 (ene. 26, 2000); Prosecutor v. Aleksovski, caso n.º IT-95-14/1-A, Appeals Judgment, para. 185 (mar. 24, 2000); Prosecutor v. Blaškić, caso n.º IT-95-14-A, Appeals Judgment, para. 678 (jul. 29, 2004); Prosecutor v. Plavšić, caso n.º IT-00-39&40/1-S, Trial Judgment, para. 22 (feb. 27, 2003); Kayishema & Ruzindana Trial Judgment, supra nota 55, sentence para. 2; Simba Trial Judgment, supra nota 56, para. 429; Muvunyi Trial Judgment, supra nota 35, para. 532; Prosecutor v. Seromba, caso n.º ICTR-2001-66-I, Trial Judgment, para. 376 (dic. 13, 2006); Prosecutor v. Nchamihigo, caso n.º ICTR-01-63-T, Trial Judgment, para. 383 (nov. 12, 2008); Prosecutor v. Bagosora, caso n.º ICTR-98-41-T, Trial Judgment, para. 2260 (dic. 18, 2008); Prosecutor v. Bikindi, caso n.º ICTR-01-72-T, Trial Judgment, para. 443 (dic. 2, 2008).

(100) Para la misma perspectiva véase algunos autores citados en supra nota 98.

(101) Disponible en: http://www.icty.org/sections/TheCasos/KeyFigures. Consultado el 02/04/2012.

(102) Disponible en: http://69.94.11.53/default.htm (consultado el 02/04/2012).

(103) Critica en este sentido Tolmein, supra nota 98, p. 507; Ku y Nzelibe, supra nota 97, p. 808; Koller, supra nota 97, pp. 1027-1028.

(104) Kordić y Čerkez Appeals Judgment, supra nota 99, para. 1078; Krajišnik Trial Judgment, supra nota 35, para. 1137; Zelenović Trial Judgment, supra nota 99, para. 34.

(105) Frank Neubacher, Kriminologische Grundlagen einer internationalen Strafgerichtsbarkeit, Mohr Siebeck, 2005, p. 424; Ibíd., “Strafzwecke und Völkerstrafrecht“. En: Neue Juristische Wochenschrift 59 (NJW), 2006, pp. 966, 968. En similar sentido Prosecutor v. Nikolic, supra nota 99, para. 88.

(106) Neubacher, Strafzwecke supra nota 105, pp. 968-969. Véase también Sievert, Ron. “A new Perspective on the International Criminal Court: Why the Right should Embrace the ICC and how America can Use it“. En: U. Pitt. L. Rev. 68, 2006, pp. 77, 99. En similar sentido Delalić Trial Judgment, supra nota 99, para. 1234. Una visión crítica véase en Jäger, supra nota 96, p. 57; Ku y Nzelibe, supra nota 97, p. 807.

(107) Sutter, Daniel. “The Deterrent Effects of the International Criminal Court”. En: International Conflict Resolution, Stefan Voigt et ál. (eds.), Mohr Siebeck, 2006, pp. 9, 23.

(108) Sutter, supra nota 107, p. 23.

(109) Kreuzer, supra nota 90, p. 215.

(110) La propuesta de convención está disponible en http://law.wustl.edu/harris/crimesagainsthumanity/?page_id=1553. Consultado el 02/04/2012.