Crisis económica y fraudes con dimensión internacional: problemas y cauces de solución

Revista N° 26 Ene.-Mar. 2010

por Juan José Álvarez Rubio 

1. Consideraciones introductorias

Iniciamos estas reflexiones subrayando el papel fundamental del derecho internacional privado en el contexto de la crisis mundial. Para la “industria” jurídica, tanto en su dimensión de abogacía “preventiva” como en la litigiosa, la labor de prospección deviene clave en momentos como los actuales, y la dimensión transfronteriza de los fraudes e incumplimientos contractuales introduce un factor añadido de complejidad que subraya más, si cabe, el protagonismo de nuestras técnicas de aproximación a la realidad jurídico privada con dimensión internacional. Quienes peyorativamente adscribían el derecho internacional privado al ámbito de teóricos prestidigitadores del Derecho comprueban ahora la utilidad de nuestra labor de prospección y la eficacia de nuestras herramientas metodológicas y normativas que empleamos.

Desde una perspectiva docente, la “catarsis” que representa la implantación del Espacio Europeo de Educación Superior —conocido coloquialmente como Proceso de Bolonia— nos obliga —¡el signo de los tiempos!— a manejar el case law como técnica de aproximación a la explicación de la realidad jurídica sobre la que se proyecta nuestra disciplina. Trataremos de seguir tal técnica en estas reflexiones escritas, abiertas al diálogo científico con los compañeros de colectivo internacionalista, y con algunos “temas-frontera” entre el internacional público y el privado, como el vinculado a la dimensión del arbitraje de inversión en esta convulsa y compleja realidad del business internacional, o el comunitario, centrado en el frustrante y menguado papel que las instituciones europeas están desempeñando en este contexto de crisis, ámbito material con el que se da inicio a estas reflexiones.

Previamente, y a modo de ejemplo típico de derecho del caso, propongo reflexionar sobre este supuesto, que dejo abierto a la reflexión y sugerencia de los lectores:

Determinación del tribunal competente en supuestos de fraude con dimensión internacional 

El demandante, entidad bancaria con sede en Andorra, tenía 40 mil dólares americanos en un fondo gestionado por una compañía inscrita en Bermudas. El fondo gestionado estaba, a su vez, inscrito en las Islas Vírgenes Británicas. A su vez, el gestor delegó parte de la gestión en el tristemente célebre señor Madoff, y los activos del fondo sufrieron enormes pérdidas. El custodio del fondo era un banco de Bermuda, filial a su vez de un grupo bancario de matriz británica. Los auditores eran de Bermuda. El demandante remitió en tiempo y legal forma una orden de reembolso de su fondo, pues prefería tener su dinero en otra institución. Sin embargo, y pese a tal solicitud, le fue notificado que a pesar de que la orden se había ejecutado, no se había recibido el valor monetario de la desinversión. El cúmulo de interrogantes que para el operador jurídico suscita este caso sucintamente descrito pueden enumerarse en este listado: ¿En qué jurisdicción(es) se puede litigar contra el gestor, el administrador, el custodio y el auditor? En caso de que sean varias, ¿en cuál resulta más conveniente, en términos de prosperabilidad y ejecutabilidad?

La adecuada resolución de tales cuestiones exige atender a los posibles escenarios procesales presentes:

La relación directa y la acción “natural” del cliente han de ser frente al gestor, lo cual nos conducirá en principio al pleito en Bermuda. Resulta muy complicada una acción frente al custodio —la derivación de responsabilidad tiene complejo y endeble asidero legal—, aunque habrá que analizar con más datos cuál es la relación directa del cliente, y con qué entidad o persona de las potencialmente reclamables.

La pretensión de demandar ante un mismo foro o tribunal contra todos los potencialmente responsables —a través de la regla acumulativa subjetiva de acciones— sería factible si se lograse atraer la competencia del caso a un tribunal de un Estado comunitario —en virtud del artículo 6.1 del Reglamento 44/2001—. Interesaría poder precisar, por ejemplo, el lugar de cumplimiento de la obligación —el lugar de reintegro de los pagos—. Ni Bahamas ni Islas Vírgenes son territorio comunitario a efectos de aplicación del Reglamento 44/2001 —ambos son territorios ultramarinos del Reino Unido—.

Parece que salvo la combinación, un tanto rocambolesca o compleja, de reclamar en el Reino Unido a la matriz, todo apunta hacia Bermuda, donde tienen su sede depositario y gestor. En ambos casos la corte suprema “local” cumple una función de Court of appeal, ya que cabe ulterior recurso ante el Privy Council de la House of Lords inglesa.

Otra opción teórica, si se quisiera demandar a todos los posibles responsables —gestor, administrador, custodio, auditor— o a parte de ellos, y atendiendo al interés del cliente en obtener la máxima satisfacción de sus intereses, con independencia del número de personas demandadas, consistiría en explorar y determinar una posible responsabilidad solidaria de los agentes intervinientes. De este modo, sería interesante estudiar la posibilidad de demandar a uno de ellos sin necesidad de dirigir la demanda contra los restantes.

En relación con la efectividad económica de la eventual decisión judicial que se dicte —es decir, la viabilidad de trabar bienes que satisfagan la pretensión del demandante—, la prospección jurídica a efectuar debe atender a la propia situación patrimonial de los eventuales codemandados y a la legislación procesal y sustantiva que devenga aplicable.

Las posibilidades con las que cuenta el demandante para ejercitar una posible acción en reclamación de los daños causados serían, en principio, tres: Bermudas, EE.UU. y un Estado comunitario —“Territorio” Reglamento 44/2001—.

La primera opción —foro de Bermudas— sería la solución “natural”, el foro más lógico o razonable, atendiendo a los elementos objetivos y personales que concurren en el supuesto. La alternativa de interponer pleito ante los tribunales de EE.UU., del domicilio de Madoff, o de sus sociedades puede ser muy interesante, pero parece remota esa posibilidad procesal, ya que tal posibilidad requiere que la gestión de Madoff haya sido la causa que impidió la devolución del fondo en el momento en que se dictó la orden de rembolso. En tercer lugar, para sopesar la eventualidad de una acción procesal ante los tribunales de un Estado de la U.E. sería preciso conocer si alguno de los implicados —gestor, administrador, custodio...— tiene su administración central o centro de actividad principal en territorio de la U.E. para poder aplicar el Reglamento 44/2001.

Determinar y probar una posible participación del grupo bancario de matriz británica en la operación sería clave ante esta decisión procesal, puesto que daría pie a una demanda ante los tribunales británicos de su domicilio, tribunales que en general son eficientes y porque además se trata de un demandado que tiene numerosos bienes en todo el mundo —incluidos los demás Estados miembros del Reglamento (CE) 44/2001— para hacer frente a la eventual condena.

2. Política financiera común de la U.E. El papel de la Unión Europea en la solución de la crisis

2.1. Hacia una necesaria actuación coordinada de la U.E.: la obligada comunitarización de la respuesta a la crisis financiera

Con frecuencia se acusa a los europeístas de ingenuos perpetuadores de utopías irrealizables(1). Creemos que el actual contexto catártico europeo y mundial, con una crisis sin precedentes y sin guión preestablecido, aporta argumentos adicionales importantes a favor de una necesaria profundización y avance de nuestro proyecto europeo común, como solución frente al errático devenir que se ha derivado de una atomización nacional de respuestas territorializadas ante la crisis.

Vivimos acontecimientos sin precedentes que han de concluir en la obligada reconfiguración del sistema financiero internacional y que cuestionan la ortodoxia económica liberal. Creemos que es el tiempo de la política, y en particular de la política europeo/comunitaria.

Deseo constatar la compleja articulación entre los tiempos de toma de decisiones políticas frente a la economía. El filósofo Daniel Innerarity ha reflexionado recientemente sobre la falta de sincronía entre los sistemas sociales —y particularmente entre el tiempo de la economía y el tiempo de la política—. En efecto, la política exige reflexión, discusión, debate..., y las innovaciones en otros ámbitos discurren a un ritmo vertiginoso. Ese desajuste entre las esferas económica y financiera, que trascurren a ritmo de alta velocidad y la política, no debe servir para “demonizar” la respuesta de esta última. La complejidad inherente al proceso de toma decisiones en el seno de las instituciones europeas requiere de un nuevo andamiaje institucional, representado por el imperfecto pero sin duda necesario —e imprescindible— Tratado de Lisboa, que finalmente adquiere plena vigencia jurídica en este año 2010.

Ha de cobrar protagonismo el ritmo político y el liderazgo político, pero ha de ser una política que supere la mera improvisación inteligente y la agitación superficial, esa falsa movilidad como señuelo para que en realidad no cambie nada, ese pseudomovimiento que en realidad disfraza la ausencia de toma de decisiones.

El comisario europeo de asuntos económicos y monetarios Joaquín Almunia nos recordaba hace poco que la política ha de ocupar el primer plano de las decisiones económicas, más aún en un contexto de ruptura del sistema financiero como consecuencia de un gran movimiento macroeconómico de proporciones tectónicas, en el tortuoso “iter” o camino recorrido desde la crisis financiera hacia la crisis económica.

2.2. Las medidas adoptadas a nivel europeo/comunitario

En el décimo aniversario del euro, Europa debe apostar por sí misma. La autarquía supondría una absurda e ineficaz receta para salir de la crisis o minimizar sus efectos. Más Europa no significa en modo alguno encerrarse en sí misma. En el balance de medidas adoptadas por el momento para hacer frente a esta crisis económica sin precedentes debe aludirse en primer lugar al Plan europeo de recuperación económica, con el principal objetivo o idea-motor de relanzar de forma coordinada la economía de la U.E.

La fórmula —o fórmulas— propuesta no se alejó demasiado de lo esperable: atendiendo a la singular situación de cada Estado, favorecer e implantar un incremento del gasto público y/o un descenso de la presión impositiva, con el objetivo compartido de estimular la demanda y con ello la actividad económica.

Asistimos a la primera —y potente— recesión económica en la zona euro desde que esta existe, y el evidenciado desencuentro entre los gobiernos de Francia y Alemania en torno a las pautas que han de regir el gobierno económico de la U.E. no hace albergar grandes expectativas. Sin embargo, tanto ad intra como ad extra el papel de la U.E. ha de ser clave para superar momentos tan críticos.

El monto total del plan inicialmente aprobado en el seno de la U.E. ascendió a 200.000 millones de euros —un 1,5% del PIB comunitario— provenientes, en cuanto a sus fuentes, de los Estados —170.000 millones de euros— y del Banco Europeo de Inversiones —30.000 millones de euros—, y está orientado hacia la inversión en infraestructura, eficiencia energética e innovación tecnológica.

Junto a ello, y recientemente se ha podido comprobar, el Consejo adoptó la decisión de permitir una generosa flexibilización temporal en la aplicación de los criterios o parámetros macroeconómicos de Maastricht, y en particular los referidos al déficit presupuestario y a la deuda pública estatal.

Presenciamos acontecimientos sin precedentes que reconfigurarán sin duda el sistema financiero internacional. De hecho, los propios Estados están o han redefinido ya su papel de prestamistas de última instancia. Apreciamos, como solución de urgencia, el recurso a la concesión y aprobación de paquetes de rescate a ambos lados del Atlántico. En EE.UU., y junto a la reciente aprobación del plan propuesto por la administración Obama, se validó un primer rescate por importe de 700.000 millones de dólares, de los que casi 250.000 millones tuvieron como objetivo final inyectar fondos para recapitalizar y nacionalizar parcialmente la banca de EE.UU., alternativa que cobra cada vez mayor número de adeptos entre los analistas financieros y los propios operadores del sector bancario.

En el Reino Unido la decisión inicial del primer ministro Gordon Brown supuso también, de facto, la nacionalización parcial del sistema bancario, así como el aseguramiento de los créditos interbancarios. La solución generalizada en el seno de los Estados integrantes del Eurogrupo viene marcada por esta orientación, si bien se ha materializado hasta el momento a través de una serie de atomizadas soluciones estatales.

La falta de liquidez y confianza viene motivada en parte por la elevada integración del sistema financiero internacional, con un efecto “contagio” de las respectivas economías nacionales, como piezas de un dominó que van cayendo en la inercia de la crisis global.

Todo ello plantea la exigencia y el reto del liderazgo político, y permite reivindicar el momento de Europa y de sus instituciones: es el momento de reconquistar el futuro, alejado de una mera suma de expectativas individuales, desligadas de realizaciones colectivas. La solución a este largo y oscuro túnel no puede venir de la mano de soluciones de rescate ad hoc y unilaterales. Es una oportunidad y un reto para la U.E., y en especial para el euro, porque a nuestro juicio la nueva arquitectura institucional y financiera internacional debe basarse en el modelo europeo, y para ello es preciso un liderazgo global, una sola voz que sea capaz de fortalecer la gobernanza económica europea ad intra y ad extra.

2.3. ¿Por qué más Europa ante la crisis?

La respuesta a esta cuestión debe comenzar por una evidencia: la impotencia de los Estados-Nación frente a las consecuencias de la globalización. Es la hora de apostar más por la U.E., porque el diseño institucional y las herramientas con las que cuentan los Estados por sí solos son insuficientes para hacer frente a las dinámicas desencadenadas por los mercados globales(2).

La complejidad y la magnitud de la crisis ponen de manifiesto estas carencias y realzan la importancia de la dimensión europea, que deriva en un factor clave al resultar más apropiada y eficaz que la suma atomizada de ámbitos estatales tradicionales. El desafío que supone para nuestra clase política y nuestra sociedad la dimensión de esta crisis aporta argumentos adicionales para apostar por Europa, una Europa abierta, no cerrada sobre sí misma.

En segundo lugar, estimamos imprescindible que los mecanismos de regulación e intervención económica así como de protección social de la U.E. sean mantenidos y reforzados, y ello solo es posible si se profundiza en la comunitarización de la gestión de esta grave crisis que no tiene precedentes. Ante la espiral de desconfianza, que coloca el sistema financiero al borde del colapso, solo mediante la solidez de un proyecto común y coordinado entre los Estados en el seno de la U.E. podrá rescatarse la tranquilidad necesaria para acertar en el diagnóstico y en las soluciones más eficaces. La clase política dirigente tiene problemas para atender en tiempo real a cada una de las consecuencias derivadas en serie de esta crisis, debido probablemente a que hasta el momento han buscado las causas de la misma exclusivamente en el sistema financiero.

Creo que junto a esta vía de análisis debe profundizarse en los criterios o factores de naturaleza macroeconómica, y debe tenerse presente que no será posible salir de la crisis, o atemperar sus efectos, solo con una sólida y coordinada política monetaria. Es importante, un asunto clave, pero debe complementarse con medidas de pura política financiera. Ese es el reto para Europa en estos momentos tan catárticos.

En el seno del Consejo de asuntos económicos y financieros —Ecofin, por sus siglas en inglés—, en el marco de la acción coordinada de los ministros de economía y finanzas de la U.E., es preciso profundizar en la fijación de un sistema basado en normas, y en particular en la redefinición de las reglas de solvencia, de gestión de riesgos, de transparencia y en las normas contables sobre productos financieros. Una respuesta coordinada, como la que cabe esperar de la U.E. no puede ser una mera yuxtaposición de los respectivos planes nacionales.

La crisis, como se ha señalado anteriormente, ha de tener también consecuencias en el plano político, en el sentido de redefinir la responsabilidad de los Estados en la gobernanza económica. Ante este reto, hay que apostar por superar y desbordar la inercia estatista en que se desenvuelve el proyecto de construcción europea. No hay ni habrá, en una Europa de veintisiete Estados —y en el futuro próximo con más miembros— una realidad europea homogénea. Simplificando el discurso, diría que la forma en que la crisis ha sacudido a cada Estado responde en parte a esa heterogénea realidad estatal. Los casos de España y del Reino Unido, por ejemplo, difieren mucho del supuesto Alemán. Tanto España como el Reino Unido basaron sus espectaculares cifras en un modelo —salvadas las distancias— similar al de EE.UU.: una economía fagocitada por las financiaciones, debido a que el crecimiento se fundamentó en el endeudamiento familiar masivo, que se encontraba, con demasiada frecuencia, por encima de las posibilidades reales de endeudamiento, a través de préstamos hipotecarios.

Frente a este modelo, el esquema Alemán de crecimiento económico se sustentó no tanto en el consumo interno, sino en sus exportaciones y en su capacidad para conseguir excedentes comerciales.

Ante dispares puntos de partida se aprecian también heterogéneas respuestas a la crisis, porque Alemania no acepta una “mutualización” de riesgos —lo que de facto se produciría si se llegase al acuerdo de gestionar de forma común y conjunta deuda pública europea—.

2.4. El marco temporal comunitario de medidas de ayuda estatales

La comunicación de la Comisión Europea, publicada en el DOCE el 22 de enero del 2009, analizaba como premisa de partida la crisis financiera y su impacto en la economía real, y la necesidad de impulsar un plan de recuperación de la economía europea que trate de impulsar la demanda, salvar el empleo y recuperar la confianza perdida. La comunicación asume como inevitablemente lógica la inclinación hacia el plano nacional o estatal, pero subraya la necesidad de profundizar en la coordinación europea de las medidas de ayuda estatales, con base en los principios comunitarios. Ante la tentación de actuar de forma individual, en una ineficiente carrera de subsidios nacionales para las empresas y actores u operadores nacionales, y frente a la suma inconexa e ineficaz de acciones individuales, autárquicas, perjudiciales además para la plena implantación del mercado interior, la comunicación propone profundizar en clave europea.

Para ello es clave tener presente que el euro no es un simple instrumento monetario o económico, sino una realización política que muestra el camino a seguir. Creemos que el euro no debe aspirar a convertirse en la moneda mundial de reserva, sino que debe jugar un papel activo en la cohesión ahora inexistente, debido a que la zona euro es la única área monetaria del mundo que no dispone de un gobierno central que coordine la toma de decisiones, premisa clave para superar y hacer frente a momentos de crisis como el actual.

En particular, el Banco Central Europeo —BCE— debe asumir la responsabilidad de definir las nuevas normas monetarias y financieras europeas, que a su vez sirvan como modelo de referencia a nivel mundial, sin prepotencia ni falsos elitismos, sino bajo la auctoritas derivada del saber hacer y de la prudencia y eficiencia en la gestión de políticas macroeconómicas.

El corolario a la plena implantación de la libertad de circulación de capitales ha de ser la plena integración de los mercados financieros a nivel europeo, un sistema único de servicios financieros que ofrezca como resultado un mercado integrado de servicios financieros, a modo de parámetro clave a su vez en la consolidación del mercado único europeo.

La globalización, lejos de reducir los riesgos y reforzar la estabilidad financiera, ha ampliado la crisis financiera originada en EE.UU., que ha desembocado en una crisis de dimensión mundial. Las acciones encaminadas a reforzar la estabilidad de las instituciones financieras y a combatir los riesgos globales deben ser coordinadas a nivel comunitario/europeo, y también a nivel mundial.

La crisis financiera no solo se debe a una defectuosa —o inexistente— regulación o a la falta de una verdadera supervisión sobre la voracidad lucrativa de los operadores. Es también el resultado de una crisis de valores. Junto al necesario rearme moral y ético de los mercados es preciso articular un andamiaje, un mecanismo normativo sólido, estructural y no meramente coyuntural.

El pacto de estabilidad debe venir acompañado, en la zona euro, de un pacto de coordinación de las respectivas políticas económicas. No debe olvidarse que el euro ha supuesto y está suponiendo una coraza protectora para ciertas economías nacionales que, en caso de haber mantenido en circulación sus débiles monedas nacionales habrían sucumbido a la crisis de forma estruendosa. Una devaluación sumada a todos los negativos indicadores antes señalados habría originado un daño irreversible y difícilmente reparable para las maltrechas economías domésticas europeas.

Hay que confiar en una estrategia de salida a la crisis en clave europea, cambiar y reforzar las reglas y vigilar los comportamientos de todos los operadores de los mercados financieros. ¿A quién confiar la supervisión del sistema bancario a nivel europeo? El BCE debería asumir esa competencia de superior supervisión y control, sin duda, como germen u origen de un futuro, necesario e imprescindible sistema europeo de supervisión, sobre el que existe importante consenso a nivel comunitario.

La petición o propuesta de más Europa no ha de ser hueca, sino que debe traducirse en generar un clima de confianza interestatal que culmine en una mayor atribución de competencias a las instituciones europeas, necesaria para liderar una nueva y auténtica política financiera comunitaria, como base para evitar caer en el futuro en los mismos errores del pasado.

3. Justicia cautelar y litigios transfronterizos: la piedra angular del proceso en contextos de crisis

Resulta obvio, por retórico, subrayar que la crisis agudiza el ingenio de los incumplidores contractuales, incrementa el número de litigios derivados de obligaciones contractuales y extracontractuales, consecuencia de fraudes, malas prácticas contractuales y actuaciones procesales y extraprocesales alejadas de la buena fe contractual.

En el anecdotario litigioso de esta crisis sin precedentes, cabe recordar el espectacular incremento de acciones judiciales iniciadas por entidades bancarias en recuperación de yates y aviones privados de lujo, ante el incumplimiento por parte del usuario del contrato de leasing que normalmente se suscribe y concierta para su uso privado. En esta sucesión o “goteo” de pleitos, las medidas cautelares, el forum arresti adquieren plena virtualidad procesal como elemento determinante para fijar la posición negociadora de las partes, según se haya o no logrado rescatar la posesión por parte de la entidad bancaria.

En el ámbito de la Unión Europea, el Libro Verde sobre la revisión del Reglamento 44/2001 —COM, 2009, 175 final, del 21 de abril del 2009— “llama la atención sobre una serie de dificultades que plantea la libre circulación de las medidas provisionales”(3), con especial mención a las medidas ex parte —es decir, adoptadas por el tribunal a instancia de una parte y sin oír a la otra—. En la actualidad tales medidas son válidas y pueden ser reconocidas y ejecutadas al amparo del reglamento, “siempre que el demandado tenga la posibilidad de impugnarlas posteriormente”(4).

En torno a esta vertiente procesal surge el debate sobre la “atribución de competencia en relación con las medidas provisionales ordenadas por un órgano jurisdiccional que no tenga competencia para conocer sobre el fondo”(5). Podría suprimirse, al parecer, “el requisito de existencia de una ‘vinculación real’ si el Estado miembro cuyos órganos jurisdiccionales son competentes para conocer sobre el fondo está facultado para revocar, modificar o adoptar una medida provisional dictada por los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro que sea competente en virtud del artículo 31”(6) del citado Reglamento 44/2001.

“El papel del tribunal al que se somete la solicitud consistiría en prestar asistencia en el procedimiento sobre el fondo ‘habilitando medios de reparación’, especialmente en aquellos casos en que no esté garantizada en todos los Estados miembros una protección efectiva, sin interferir con la competencia del órgano competente sobre el fondo”(7).

Las genéricamente denominadas medidas provisionales “siguen siendo un ámbito en el que la diversidad de las legislaciones procesales internas de los Estados miembros dificulta la libre circulación de dichas medidas”(8). Como antes se ha indicado, la complejidad deriva de aquellas “medidas protectoras ordenadas sin que se cite al demandado para que comparezca y cuyo objetivo es ser ejecutadas sin notificación previa al demandado. En el asunto C-125/79 —Denilauler—, el Tribunal de Justicia sostuvo que dichas medidas a petición de la parte interesada no forman parte del sistema de reconocimiento y ejecución del Reglamento. No está enteramente claro, sin embargo, si dichas medidas pueden reconocerse y ejecutarse con arreglo al Reglamento cuando el demandado tiene la oportunidad de impugnar posteriormente la medida”(9). Mi opinión es que sí deben quedar dentro del ámbito de cobertura material del Reglamento 44/2001.

“Una segunda dificultad se plantea en relación con las medidas cautelares dirigidas a obtener información y pruebas. En el asunto C-104/03 —St. Paul Dairy—, el Tribunal de Justicia sostuvo que una medida por la que se ordena la audiencia de un testigo a fin de permitir que el solicitante decida si debe recurrir a la justicia no está incluida en la noción de medidas provisionales, incluidas las medidas cautelares. No está enteramente claro hasta qué punto dichas órdenes están excluidas de manera general del ámbito del artículo 31 del Reglamento. Se ha sugerido que se lograría un mejor acceso a la justicia si el Reglamento concediera la competencia para dichas medidas a los tribunales del Estado miembro en que se halla la información o las pruebas buscadas, además de concederla a los tribunales competentes en cuanto al fondo del asunto. Ello es particularmente importante en los asuntos de propiedad intelectual, donde las pruebas de la supuesta infracción deben ser obtenidas mediante órdenes de registro, ‘saisies contrefaçon’ o ‘saisies description’, y en asuntos marítimos”(10).

Tal y como lo reflejó el Informe de la Comisión Europea al Parlamento, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo sobre la aplicación del Reglamento 44/2001 —Documento COM, 2009, 174 final, del 21 de abril del 2009—, “se han señalado otras dificultades en cuanto a la aplicación de las condiciones fijadas por el Tribunal de Justicia en los asuntos C-391/95 —Van Uden— y C-99/96 —Mietz— para la concesión de medidas provisionales ordenadas por un tribunal que no es competente en cuanto al fondo del asunto. En particular, no está claro cómo debe interpretarse el ‘vínculo de conexión real entre el objeto de las medidas solicitadas y la competencia territorial’. Este es particularmente el caso cuando la medida tiene por objetivo obtener un pago intermedio o, de modo más general, cuando no afecta al embargo de bienes. Finalmente, la exigencia de que el reembolso se garantice en caso de pagos intermedios ha dado lugar a dificultades de interpretación y puede llevar a elevados costes si se considera que dicho reembolso solo puede garantizarse mediante el suministro de garantías bancarias por los solicitantes”(11).

La crisis permite, en definitiva, atisbar la creciente importancia del recurso a la técnica de las medidas cautelares o provisionales, cuyo talón de aquiles jurídico radica en cómo garantizar su ejecutabilidad y efectividad transnacional, piedra de toque de su credibilidad como instrumento procesal al servicio de la recuperación de créditos en el concierto económico mundial. Siguiendo la técnica del Case law antes citada, aportamos otro supuesto para el debate, como elemento válido, estimamos, para la experimentación en el aula, con los estudiantes, de supuestos vinculados a la compleja realidad negocial derivada del contexto globalizado de crisis:

Adopción de medida cautelar “in audita parte” en un supuesto con componente internacional. 

Una sociedad mercantil española negoció la compra de unos terrenos sitos en Brasil, con 2 km de frente marítimo y playa, supuesta y aparentemente bajo la titularidad de una mercantil brasileña. Las partes acordaron los aspectos esenciales de la compraventa de los terrenos, por un precio total de 20 millones de dólares americanos. La intención de la empresa española era construir sobre los mismos un complejo hotelero en la zona de playa y dedicar los terrenos ubicados en segunda línea a un uso inmobiliario, todo ello sometido a la condición de que tales proyectos pudieran realizarse de conformidad con las normas urbanísticas vigentes.

La vendedora exigió que el precio acordado de 20 millones de dólares por la totalidad de los terrenos fuese abonado por la compradora de la siguiente forma: (i) 9.900.000 dólares por la transmisión de un derecho real de adquisición preferente sobre los terrenos objeto de compraventa, (ii) 8.325.000 dólares como precio de adquisición de participaciones sociales de una nueva sociedad a constituir, y (iii) 1.775.000 dólares como precio efectivo por la compra de los terrenos. Los pagos debían garantizarse mediante avales a primer requerimiento a favor del representante de la parte vendedora, y tales avales fueron negociados y materializados con una entidad bancaria española.

La parte adquirente ha cumplido con todas las obligaciones asumidas en virtud de los contratos mencionados y ha respetado la diligencia exigible a todo comprador de buena fe, confiando en las certificaciones oficiales —“Certidões”— presentadas por el vendedor, todas ellas indicativas de que no había cargas —“ônus”— ni litigios —“Feitos Ajuizados”—, así como en las comprobaciones efectuadas por el propio notario que otorgó la escritura de compraventa y en las manifestaciones que ante este notario efectuó el propio vendedor.

Sin embargo, la parte vendedora incumplió de forma grave y manifiesta el contenido del contrato. En efecto, materializada la compraventa, y cuando la entidad española se disponía a iniciar de manera visible los trabajos preliminares sobre los terrenos adquiridos y, en particular, a cercar el terreno, terceras personas se opusieron al inicio de tales obras alegando ser propietarios de parte de la superficie vendida. Concurrió en el caso una clara ocultación de cargas y litigios pendientes sobre parte de los terrenos vendidos y un falseamiento de planos de los terrenos vendidos, de forma que del 1.212,0143 Ha vendidas, solo 394,29 ha estaban libres de cargas. A su vez, se aprecia en el caso la existencia de claras maniobras dilatorias por parte de representantes de la entidad vendedora, con la finalidad de alargar en el tiempo las negociaciones con el fin de, en el ínterin, intentar endosar los avales a primer requerimiento antes de que se adoptaran las medidas legales y judiciales oportunas.

La empresa española ha sufrido un grave perjuicio como consecuencia del incumplimiento grave y fraudulento de la vendedora, ya que ha provocado un claro retraso en todos los trámites necesarios para iniciar el proyecto de construcción de complejos hoteleros en la zona de playa y de inmuebles en segunda línea.

Por consecuencia de los graves incumplimientos del contrato por parte de los vendedores, tales como la falta de adecuación a la realidad de los límites de la finca vendida, la venta de terrenos propiedad de terceros y la ocultación fraudulenta de pleitos y de cargas en parte de los terrenos vendidos, no se ha podido iniciar la urbanización de los citados terrenos.

Desde la vertiente de estudio de nuestra área, hay una primera cuestión clave: determinar si los tribunales españoles tienen competencia judicial internacional para el conocimiento de la solicitud de medidas cautelares —en particular, lograr frenar la ejecución de los avales suscritos ante entidad bancaria española—, en virtud de lo previsto en el artículo 31 del Reglamento 44/2001, conforme al cual “Podrán solicitarse medidas provisionales o cautelares previstas por la ley de un Estado miembro a las autoridades judiciales de dicho Estado, incluso si, en virtud del presente Reglamento, un tribunal de otro Estado miembro fuere competente para conocer sobre el fondo”.

En este caso “el fondo” del asunto se ventilará ante los tribunales portugueses de la ciudad de Lisboa, tribunales que conocerán tanto de la acción penal por estafa como de la acción civil derivada del delito que puede ejercitarse de forma acumulativa a la acción penal en el seno del proceso penal. En particular, mediante dicha acción civil se solicitará la nulidad de pleno derecho de los diversos contratos suscritos entre las partes a consecuencia del engaño, y la consiguiente devolución de las prestaciones percibidas por cada una de ellas, más la indemnización por los daños y perjuicios causados.

El hecho de que el proceso principal cuya eficacia trata de protegerse mediante la medida cautelar sea penal, en lugar de civil o mercantil, no obsta en modo alguno a la plena aplicabilidad del Reglamento 44/2001. A estos efectos, lo relevante no es la naturaleza del tribunal que conoce de dicho pleito principal, sino la de la concreta pretensión que se discute ante el mismo. Así lo ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea —TJUE— en sentencias del 21 de abril de 1993 (TJCE 1993\53) —Asunto Sonntag— y 28 de marzo del 2000 (TJCE 2000\57) —Asunto Krombach—, en las que se establece que el reglamento se aplica igualmente a las acciones civiles de las que conoce un tribunal del orden jurisdiccional penal. Cabe citar la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas —TJCE— del 21 de abril de 1993 —TJCE 1993\53— en la que el tribunal afirma:

“14. Para responder a esta cuestión, debe examinarse, en primer lugar, si una acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada ante un órgano jurisdiccional penal puede estar comprendida dentro del ámbito de aplicación del Convenio”.

En el presente supuesto, no cabe duda de que la medida cautelar consistente en que se ordene a la entidad bancaria española que se abstenga de abonar los avales a primer requerimiento anteriormente descritos, en caso de que sean ejecutados, tiene como objetivo asegurar la eficacia del pronunciamiento civil que en definitiva se dicte en el referido proceso en Portugal. Puesto que, en caso de consumarse dicha ejecución de los avales, resultaría imposible lograr la devolución de prestaciones que es consecuencia de la declaración de nulidad de los negocios jurídicos fruto de la estafa. Por consiguiente, la medida cautelar cumple los requisitos que se derivan de la interpretación conjunta de los artículos 31 del Reglamento 44/2001 y 726.1.1.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil —en adelante, LEC—.

Conforme al tenor del artículo 722.2 de la LEC, “con arreglo a los tratados y convenios que sean de aplicación, también podrá solicitar de un tribunal español la adopción de medidas cautelares quien acredite ser parte de un proceso jurisdiccional o arbitral que se siga en país extranjero, en los casos en que para conocer del asunto principal no sean exclusivamente competentes los tribunales españoles”. Este artículo, interpretado en relación con el 730.2 de la propia LEC, permite solicitar las medidas cautelares antes del inicio del proceso extranjero cuando concurren razones de urgencia o necesidad, como efectivamente sucede en el presente caso.

La tutela cautelar consiste en que se suspenda la eficacia de los avales a primer requerimiento y, en consecuencia, se ordene que, en caso de ejecución de dichos avales por parte de su beneficiario, la entidad bancaria se abstenga de abonar importe alguno al beneficiario o a cualquier tercero que pretenda ejecutarlos.

La medida que interesa se encuentra regulada en los artículos 727.7 y 727.11 de la LEC, donde se contemplan respectivamente la orden judicial de cesar provisionalmente una actividad o de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta y cualquier otra medida que se estime necesaria para asegurar la efectividad de la tutela que pudiese otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en juicio.

La medida cautelar es exclusivamente conducente a garantizar la efectividad de la tutela judicial que se solicitará en el proceso principal, atendiendo a la duración inevitable del proceso, a la necesidad de un cierto lapso de tiempo para que se proceda a la ejecución de la sentencia dictada y a las dificultades que presenta la misma en el presente caso, con el objeto de evitar que se frustre el fin que esta parte persigue en el procedimiento principal y como garantía del principio de tutela judicial efectiva. La medida cautelar no puede ser sustituida por una medida menos gravosa, pues solo suspendiendo la eficacia de los avales y ordenando a la entidad bancaria española que se abstenga de abonar su importe podrá asegurar la eficacia sobre restitución de prestaciones que se adopte en la sentencia que recaiga en el procedimiento principal.

Por último, debe tenerse en cuenta que pese a tratarse de avales a primer requerimiento, en los que ni el ordenante ni el garante pueden alegar excepciones relacionadas con la obligación garantizada, el Tribunal Supremo ha dejado patente que tal limitación no opera en los casos de reclamación fraudulenta del beneficiario, en aplicación de los principios de buena fe contractual, “fraus omnia corrumpit” o “exceptio doli” para evitar un enriquecimiento injusto del beneficiario del aval.

Concurren en el presente supuesto los requisitos que el artículo 728 de la LEC exige para la procedencia de la tutela cautelar solicitada: apariencia de buen derecho o fumus boni iuris y peligro por la mora procesal o periculum in mora.

En cumplimiento de lo previsto en el artículo 728.3 de la LEC, se ofrece caución suficiente para responder por los daños y perjuicios que el otorgamiento de la medida cautelar podría causar a la parte demandada. El artículo 733.2 de la LEC permite a quien solicita la adopción de medidas cautelares que lo haga pidiendo que se adopten sin dar audiencia a la otra parte. En caso de optar por esta vía, debe acreditarse la concurrencia de razones de urgencia que justifiquen la medida.

No debe olvidarse que el beneficiario de los citados avales a primer requerimiento es un ciudadano portugués con domicilio en la República de Angola, país con el que no existe convenio bilateral, y cuyo emplazamiento se prolongaría en el tiempo mucho más allá del plazo en el que está previsto el vencimiento de los avales. Por ello, la admisión de la medida cautelar deviene clave para la propia pervivencia futura de la acción: si no hay justicia cautelar no hay, de facto, justicia material.

4. Arbitraje de inversión y crisis

Por último, y con el objetivo de aportar elementos para la reflexión doctrinal y práctica, se seleccionan ciertos temas vinculados con la crisis y/o fraudes en materia de inversiones extranjeras:

1. La proliferación de litigios arbitrales en contextos de crisis económica.

2. La no protección de las inversiones extranjeras fundadas o basadas en contratos que se consideren concluidos de forma fraudulenta.

3. Las reclamaciones abusivas por parte de empresas que, en su condición de titulares de una inversión, pretenden buscar la aplicación de un Acuerdo de protección y promoción recíproca de inversiones —en adelante, APPRI— que las proteja.

4. Arbitraje de inversión y medidas cautelares.

4.1. La proliferación de litigios arbitrales en contextos de crisis económica

En esta sección se desarrollarán el primero y el último de esos apartados siguiendo el guión marcado de forma brillante y exhaustiva por el doctor Iñigo Iruretagoiena en su tesis doctoral, todavía inédita, Operatividad del arbitraje ante supuestos de expropiación de inversiones extranjeras. A juicio de Iruretagoiena, la conducta de los inversores extranjeros carece de regulación en la normativa internacional adscrita al ámbito de las inversiones extranjeras. Además, la práctica ha demostrado que la conducta de los inversores cuando se introducen en mercados extranjeros aporta numerosos elementos de duda en torno a la equidad contractual, ámbito no muy analizado en el área del derecho internacional privado, pero que puede aportar elementos de análisis realmente interesantes(12).

El doctor Iruretagoiena citaba en su tesis, con razón, el ejemplo de las numerosas demandas arbitrales interpuestas contra Argentina con ocasión de la crisis económica, financiera y social sufrida por el país en los años 2001 y 2002. A pesar de que las medidas generales no discriminatorias adoptadas por Argentina habían sido razonables, respecto al objetivo de reconducir la crisis del mercado en el que los propios inversores extranjeros participaban, estos no dudaron en presentar reclamaciones bajo la protección que brindaban los respectivos tratados internacionales de inversión, en la medida en que dichas medidas resultaban perjudiciales a sus intereses particulares. El hecho de atender exclusivamente a sus intereses particulares resulta más decepcionante todavía cuando la actividad de los inversores extranjeros se desarrolla en sectores de primera necesidad para los ciudadanos, como pueden ser los de abastecimiento de agua o electricidad. El ejemplo argentino da muestra del nivel de compromiso que adquieren los inversores extranjeros con el mercado donde se introducen, e incide en la necesidad de regular la conducta de las empresas multinacionales(13), de forma que la inversión extranjera no atienda exclusivamente a los intereses privados del inversor, sino que resulte beneficiosa para el desarrollo de los Estados y, en definitiva, para todos los agentes que participan en esta economía globalizada.

En la actualidad, y siguiendo de nuevo la orientación sostenida por el doctor Iruretagoiena, cabe afirmar que el sistema de protección de inversiones extranjeras está en crisis. Diferentes y variadas experiencias lo demuestran: el fracaso de las negociaciones de un Acuerdo multilateral de inversiones —AMI— desarrolladas en el seno de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico —OCDE—, las serias preocupaciones surgidas en el contexto de un tratado regional de libre comercio —el Tratado de Libre Comercio de América del Norte, TLCAN— y la excesiva pérdida de margen de maniobra que para los Estados implica la elaboración de una red de tratados bilaterales de inversión cuando ellos mismos se enfrentan a graves crisis económicas y financieras.

En efecto, junto a las experiencias del AMI y del TLCAN, la tercera gran experiencia toma cuerpo en el ejemplo de la crisis económica y social de Argentina(14). El caso argentino es muy ilustrativo, al poner en evidencia los elementos centrales de la crisis del sistema, que ya se adivinaban en el fracaso del AMI y en los procesos arbitrales iniciados en el ámbito del TLCAN.

Argentina, que a principios de los años noventa llevó a cabo una política dirigida a atraer la inversión directa extranjera a través de la privatización de empresas de propiedad estatal, la adopción de una normativa favorable que estimulara la inversión extranjera(15) y la firma de más de cincuenta tratados bilaterales de inversión, sufrió la referida crisis económica y financiera(16).

Con el fin de reconducir la economía nacional y lograr la paz social, el Gobierno adoptó una serie de medidas generales que afectaban los derechos y obligaciones de toda la población(17), a la vez que se declaraba por ley la situación de emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria(18).

Como consecuencia de la aplicación del complejo régimen legal de emergencia, los inversores extranjeros, que vieron afectado de forma notable el valor de sus inversiones, consideraron que Argentina había violado diferentes preceptos contenidos en los APPRI suscritos(19). Ello dio lugar a una avalancha de demandas arbitrales de base convencional ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones —Ciadi— contra el Estado Argentino(20). Muchas de las reclamaciones planteadas sostienen que la aplicación de dicho régimen legal, especialmente aquellas medidas que implicaban la conversión al peso de las tarifas y la devaluación, ha supuesto la expropiación efectiva de las inversiones extranjeras conforme a los diferentes tratados bilaterales de inversión(21).

Una de las cuestiones más controvertidas se refiere a la indeterminación o vaguedad de los conceptos manejados, manifestándose muy especialmente en el concepto de expropiación que recogen los tratados, en tanto en cuanto incluyen las medidas de efecto equivalente a la expropiación o a la expropiación indirecta. La preocupación se debe a la posibilidad de que medidas de carácter general, adoptadas con fines de protección del medioambiente y la salud pública o para dar respuesta a situaciones de emergencia económica y social, puedan constituir medidas de efecto equivalente a la expropiación que exijan una compensación pronta, adecuada y efectiva fundamentada en el valor de mercado de la inversión. Entre otros extremos, ello podría implicar una limitación manifiesta del poder regulatorio de los Estados e, incluso, dar lugar a situaciones de discriminación de sus propios nacionales, ya que una misma medida regulatoria podría ser compensable de acuerdo con lo dispuesto en un tratado internacional y no serlo conforme a la legislación interna.

La inclusión de medidas regulatorias en materia medioambiental, salud pública o de medidas adoptadas en situaciones de emergencia dentro de un concepto amplio de expropiación, abre la posibilidad para que dichas medidas regulatorias, donde los intereses públicos o generales en juego son evidentes, merced al consentimiento del Estado expresado en los diferentes tratados internacionales, sean sometidas al juicio de tribunales de arbitraje transnacional, caracterizados por la confidencialidad y secretismo de sus procedimientos. Esta circunstancia ha constituido el fundamento de la crítica de algunas ONG, que objetan la posibilidad que abren los tratados de inversión a los inversores privados para hacer uso del arbitraje de inversión con el fin de discutir normas estatales y afirman, siguiendo esta línea de argumentación, que el arbitraje puede suponer un obstáculo para el poder normativo de los Estados y comportar un atentado contra la soberanía nacional(22).

El arbitraje de inversión puede ser un medio útil para la solución de las controversias siempre y cuando no sirva para plantear reclamaciones abusivas que inhiban a los Estados a adoptar medidas regulatorias legítimas. Justamente la vaguedad o indeterminación de los conceptos utilizados en los tratados internacionales, sobre todo el de expropiación, contribuye a la interposición de este tipo de reclamaciones, al ser los resultados menos predecibles(23).

La realidad de los hechos, más allá del debate sobre la protección sustantiva prevista en los tratados internacionales y la incertidumbre propia de los conceptos indeterminados, ha puesto al mecanismo del arbitraje en el centro de las críticas vertidas sobre el sistema vigente. El arbitraje de inversión encuentra su origen en la institución del arbitraje comercial internacional(24). Pero el arbitraje de inversión ha ido con el tiempo modelando sus propios rasgos, especializándose, ha adquirido características propias y se ha alejado del modelo del arbitraje comercial internacional del que proviene(25).

La vertiente pública que impregna toda controversia de base convencional en materia de inversiones extranjeras constituye el centro o punto troncal de las críticas a la institución arbitral en este ámbito(26), el elemento principal que pone en cuestión la legitimidad del mecanismo arbitral y la expresión fundamental de la crisis del sistema. Merced al “carácter cuasi-público”(27) del arbitraje de inversión se ha dicho que,

“La falta de una frontera clara entre los intereses públicos y privados implicados en este tipo de arbitrajes, supone uno de los grandes retos y peligros con que se enfrenta el futuro del arbitraje comercial internacional”.

El carácter privado y confidencial del arbitraje de inversión —que, por otra parte, puede ser adecuado para la solución de diferencias de base contractual— no encaja, en general, con los rasgos actuales que presentan las controversias en materia de inversiones extranjeras, y en particular, con las diferencias sobre expropiación.

La preocupación respecto a la legitimidad del arbitraje de inversión se ve, además, agudizada ante el riesgo de decisiones contradictorias. ¿Hasta qué punto es permisible la contradicción entre decisiones arbitrales cuando tratan, como en el caso argentino, cuestiones tan delicadas como las consecuencias que derivan de las medidas estatales adoptadas para hacer frente a una situación de crisis financiera y social de una envergadura sin precedentes en el país? Cuando unas mismas medidas estatales se someten al juicio de tribunales arbitrales distintos que conocen de casos semejantes, las decisiones pueden llegar a resultados contradictorios. Esta contradicción resulta menos soportable cuanto mayores sean las implicaciones públicas de las controversias a examen. De todo lo anteriormente expuesto resulta la necesidad de repensar el sistema arbitral en el ámbito de los conflictos sobre inversiones extranjeras.

La situación de la República Argentina motivada por la crisis social, política y económica del país entre 2001 y 2002 resulta especialmente dramática. Las medidas regulatorias adoptadas para reconducir y tratar de resolver la profunda crisis generalizada —que propició, entre otros extremos, índices de pobreza, indigencia y desempleo desconocidos hasta la fecha— han dado lugar a un número elevado de demandas ante el Ciadi, fundamentadas en la violación de las normas contenidas en los distintos tratados bilaterales, especialmente aquellas que regulan la obligación de conceder un trato justo y equitativo y la expropiación(28).

La valoración del carácter expropiatorio de las medidas adoptadas debe, en primer lugar, atender al efecto privativo que producen sobre las inversiones extranjeras concretas y, en segundo lugar, a la razonabilidad/proporcionalidad de las mismas. Sobre dichas medidas se ha dicho que,

“No puede sostenerse una pretensión expropiatoria cuando el Estado receptor de la inversión esté embarcado en un proceso de reestructuración y renegociación para minimizar o neutralizar el supuesto impacto negativo de medidas temporarias, generales, no discriminatorias y destinadas a conjurar el más grave colapso social, económico y político de un país soberano”(29).

El tiempo ha demostrado que las medidas adoptadas, no olvidemos de carácter temporal, han sido adecuadas y estaban justificadas, esto es, han sido proporcionales y razonables según las necesidades que imperaban en el momento de su adopción(30). Además, el Gobierno argentino ha demostrado actuar de buena fe, actitud evidenciada en el proceso de renegociación de los contratos de servicios públicos, y ha puesto de relieve que la intención de Argentina nunca fue la de desposeer a los inversores extranjeros de su inversión, sino, al contrario, restablecer las condiciones del mercado donde, por otra parte, prestan sus servicios los inversores extranjeros.

Sin embargo, podemos preguntarnos si existían expectativas legítimas de los inversores extranjeros que pudieran justificar el pago de una indemnización. Realmente, un compromiso contractual por el que el Estado reconocía a los inversores extranjeros el derecho a percibir las tarifas por los servicios prestados en dólares estadounidenses no puede, en todo y en cualquier caso, constituir una fuente incondicional de expectativas legítimas. ¿El mantenimiento del compromiso contractual por parte del Estado argentino hubiera asegurado las expectativas del inversor? ¿Qué expectativa real puede tener el inversor en un mercado destrozado, donde la población es incapaz de acceder a los precios pretendidos? Los inversores extranjeros no pueden responsabilizar al Estado por la situación económica que hace insostenible su negocio. Es el “riesgo país” que asume toda inversión cuando se introduce en la economía de un determinado Estado. El mantenimiento de los compromisos contractuales no hubiera asegurado el beneficio esperado por los inversores, en un mercado donde los usuarios deberían hacer frente al pago de unas tarifas elevadas en un 300%, a la vez que los salarios caían, a diciembre del 2002, en un 24%.

Si a esto, además, se añade el dato de quienes afirman que estas empresas de servicios públicos privatizadas han ganado dos y tres veces más que en EE.UU. y Europa y, por lo tanto, han disfrutado de ganancias extraordinarias hasta la crisis(31), resultan aún mayores las dudas de si procede la compensación de los daños si la misma está fundamentada en las expectativas creadas sobre estas ganancias excesivas.

En definitiva, la crisis económica y financiera que sufrió Argentina a finales del año 2001 y principios del 2002 fue acompañada de medidas de política general —modificaciones legislativas— por parte del Gobierno argentino dirigidas a dar respuesta a la situación de emergencia social y financiera. La adopción de estas medidas legislativas dio lugar a numerosas controversias que, a su vez, se convirtieron en reclamaciones ante tribunales arbitrales iniciadas por aquellos inversores extranjeros que se vieron directamente afectados por estas medidas. En este contexto, los tribunales arbitrales han tenido que pronunciarse sobre su jurisdicción y, en especial, si la misma comprendía la posibilidad de juzgar estas medidas generales.

En este contexto debemos hacer referencia al caso de CMS c. Argentina —cuyo razonamiento ha sido seguido en posteriores decisiones arbitrales— donde la empresa estadounidense reclamaba que las medidas de suspensión de la fórmula de adaptación de las tarifas había supuesto la violación del APPRI firmado entre EE.UU. y Argentina. El tribunal del Ciadi, que posteriormente afirmó su competencia sobre la diferencia, consideró necesario marcar en primer lugar una distinción clara entre las medidas de naturaleza económica general y las medidas específicamente dirigidas a la operación inversora(32).

El tribunal fue claro y señaló que las cuestiones de política económica general no directamente relacionadas con la inversión, en contraposición a aquellas medidas específicamente dirigidas a las operaciones de negocio concretas, normalmente quedan fuera de la jurisdicción del Ciadi. Esto porque el artículo 25 del Convenio de Washington de 1965 exige que las controversias sometidas al Ciadi, además de tener naturaleza jurídica, surjan directamente de una inversión(33). La exigencia de que las controversias surjan “directamente” de una inversión significa que entre la diferencia y la inversión debe existir una “conexión suficiente”.

Sin embargo, según el mismo tribunal, puede existir una relación directa, y, en consecuencia, caer dentro de la jurisdicción del Centro, si las medidas generales se adoptan violando compromisos específicos adoptados respecto al inversor en tratados, leyes o contratos. En estos casos lo que se somete a la jurisdicción del Centro no es la medida general en sí misma, sino en tanto ésta viola compromisos específicos(34).

También señala el tribunal que los APPRI no pueden extraer a los inversores de la situación económica general del país en el que se sitúan y que, aun previendo estándares de tratamiento a favor de los mismos, los APPRI no pueden impedir a los Estados que realicen su propia opción económica(35). A partir de esta argumentación, el tribunal concluye que no tiene jurisdicción, “sobre medidas generales de política económica adoptadas por la República Argentina y que no puede emitir juicio sobre si acaso ellas son acertadas o equivocadas”(36).

No obstante, considera que sí tiene jurisdicción, “para examinar si medidas específicas que afectan la inversión del demandante, o medidas generales de política económica que tienen una relación directa con esa inversión, han sido adoptadas en contravención a los compromisos jurídicamente obligatorios adquiridos con el inversionista mediante los tratados, la legislación o los contratos”(37).

Por lo tanto, el Estado es libre de decidir y adoptar las medidas de política económica general, no siendo estas enjuiciables por los tribunales arbitrales del Ciadi. Sin embargo, la aplicación de estas medidas generales puede traducirse en la violación de compromisos o garantías específicas —convencionales, legales o contractuales— de las cuales es beneficiario el inversor extranjero. En estos casos el tribunal podrá entrar a valorar si ha habido o no tal violación. No se enjuicia el contenido de la medida general —en muchas ocasiones una ley— sino los efectos que puede producir su aplicación en los compromisos específicos. Aunque los tribunales arbitrales hayan establecido una clara distinción, en el plano teórico, entre las demandas dirigidas a la obtención de una compensación y las que se fundamentan en la ilegalidad de una regulación, en la práctica no resulta tan sencillo diferenciarlas, especialmente cuando las materias afectadas sean, por ejemplo, la medioambiental, la seguridad pública o la sanidad(38).

En el caso Enron c. Argentina,en la primera decisión del tribunal arbitral sobre su jurisdicción, siguiendo la línea marcada por la decisión de CMS c. Argentina, se señala que el tribunal no puede juzgar la política general tributaria de Argentina o de alguna de las provincias de la República, y yendo más allá de la fundamentación proporcionada por el tribunal del caso CMS c. Argentina que extraía tal solución de lo dispuesto en el artículo 25 del Convenio de Washington, el mismo considera que “this is a matter exclusively appurtenant to the sovereignty of the Argentine Republic”(39).

Por lo tanto, juzgar la legitimidad o la rectitud del contenido de una ley de carácter general es una cuestión que cae exclusivamente dentro de la soberanía de cada Estado. El tribunal, sin embargo, comulga con la posición mantenida por el tribunal del caso CMS c. Argentina, al afirmar que el tribunal tiene el deber de establecer, al examinar el fondo, si dichas medidas violan derechos acordados con el inversor en tratados, leyes o contratos(40). Así, de lo dicho en esta decisión, también se desprende la idea de que si bien la medida general no es enjuiciable sí lo es su aplicación, ya que puede ir en contra de compromisos específicos acordados con el inversor extranjero.

En una segunda decisión del tribunal del caso Enron c. Argentina sobre jurisdicción, se sigue la misma línea que en las dos decisiones anteriores:

“En esta fase solo es pertinente concluir, como se hizo en el caso CMS Gas Transmisión Company c. República Argentina (“CMS”), que la función del Tribunal no es estudiar medidas de política económica general ni decidir si estas son correctas o incorrectas. Su único deber consiste en examinar oportunamente ‘si medidas específicas que afectan la inversión del demandante, o medidas generales de política económica que tienen una relación directa con esa inversión, han sido adoptadas en contravención a los compromisos jurídicamente obligatorios adquiridos con el inversionista mediante los tratados, la legislación o los contratos’”(41).

La reciente decisión del tribunal en el caso AES corp. c. Argentina sobre jurisdicción viene a confirmar la dirección marcada por los tribunales anteriores. Hace referencia a la decisión del caso CMS c. Argentina por considerar que la situación en ambos casos prima facie es la misma. A continuación, ciñéndose a su caso concreto, sostiene que las reclamaciones de AES no se fundamentan, a grandes rasgos, en las políticas económicas generales de Argentina. La base, según el mismo tribunal, la proporciona el hecho de que el marco reglamentario y legal en el que confió el inversor al realizar su inversión haya sido desmantelado por las medidas legislativas de Argentina. El tribunal da a entender que lo que fundamenta las reclamaciones no es este conjunto de medidas generales, sino el efecto que la aplicación de estas medidas produce sobre los compromisos que vinculan al Estado con el inversor, sosteniendo así que:

“It is, in particular, Argentina’s alleged refusal to apply a previously agreed tariff calculation and adjustment regime which is at the core of AES’ claims. It is also the impact of the legislative and regulatory measures taken by Argentina which is reputed by the Claimant to have breached the commitment made to it by the host State through the US-Argentina BIT”(42).

Más adelante profundiza en esta idea al afirmar que lo que está en juego no son las medidas económicas generales adoptadas por Argentina en los años 2001 y 2002, sino “su específico impacto económico en las inversiones de AES”(43). En este caso, también, considera el tribunal que Argentina, en su condición de Estado soberano, tiene el derecho de hacer sus políticas económicas pero,

“this does not mean that the foreign investors under a system of guarantee and protection could be deprived of their respective rights under the instruments providing them with these guarantees and protection. Without anticipating, at this stage, on the consideration of the issue, whether this delicate balance between the respective rights of the host State and those of the investor were respected in substance, the present Tribunal states that it has jurisdiction for considering this issue”(44).

4.2. El arbitraje de inversión y medidas cautelares

Los tribunales arbitrales del Ciadi, salvo acuerdo en contrario y atendiendo a las circunstancias presentes, podrán adoptar medidas provisionales para salvaguardar los derechos de las partes(45). La duda relativa a si los tribunales internos pueden o no adoptar medidas provisionales ha sido una cuestión controvertida en la interpretación que se ha dado al convenio. El debate se ha girado en torno al carácter exclusivo o no de la competencia de los tribunales arbitrales del Ciadi respecto a dichas medidas(46). A partir de la introducción del apartado 5 del artículo 39 de las Reglas de Arbitraje del Ciadi(47), se entiende que si las partes quieren disponer de la opción de solicitar a los tribunales internos la adopción de medidas provisionales, debe establecerlo en un acuerdo, de lo contrario, los tribunales internos, conforme al convenio, no estarán habilitados para desempeñar dicha función(48).

Una vez más, la cuestión clave radica no tanto en el debate teórico, sino en la apreciación práctica en torno a la operatividad, o la ejecutividad definitiva de tales medidas cautelares adoptadas en sede arbitral.

Una reciente —y excelente— tesis doctoral, elaborada por J.A. Rueda García bajo la dirección final del doctor C. Jiménez Piernas —quien heredó el vitalmente amargo y duro encargo de finalizar la dirección de una tesis iniciada bajo la orientación del doctor Inocencio García Velasco y después dirigida por la doctora Isabel García Rodríguez, ambos queridos y recordados compañeros— aborda con maestría y exhaustividad esta controvertida vertiente de las medidas cautelares en el arbitraje de inversiones.

Entre los temas abordados se destacan, como epílogo a estas reflexiones, los siguientes:

— La justificación teórica de la competencia de un tribunal arbitral para dictar medidas cautelares durante el transcurso de un procedimiento.

— La construcción de competencias concurrentes de tribunales estatales y arbitrales para dictar medidas cautelares, como regla general en la actualidad.

— Los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares.

— El propio concepto, extensión y límites de las medidas cautelares en el arbitraje de inversiones, atendiendo al dato relevante de la existencia, como parte en el procedimiento arbitral, de un Estado soberano.

— El debate en torno al carácter obligatorio de las medidas cautelares en el arbitraje.

— El papel de auxilio y apoyo de los tribunales estatales para su adopción, y el análisis de su competencia judicial internacional.

— La inmunidad de jurisdicción, alegato estatal que no debe prosperar frente a una demanda arbitral ni frente a la solicitud de medidas cautelares, si previamente se ha prestado válidamente consentimiento a un convenio arbitral.

(1) Sobre el particular vid. Bru Purón, C. M.ª. Política financiera Común de la UE. CFEME, 2009, pp. 11-19.

(2) Sobre el particular, vid. Vilá Costa, B. Una regulación Comunitaria de los mercados financieros. En: AA. VV. Política Financiera Común de la UE.CFEME, 2009, pp. 129-141.

(3) Libro Verde sobre la revisión del Reglamento (CE) n.º 44/2001, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, disponible en: http://eurlex.europa.eu/Notice.do?val=494034:cs&lang=es&list=494034:cs,&pos=1&page=1&nbl=1&pgs=10&hwords=&checktexte=checkbox&visu=#texte.

(4) Ibíd.

(5) Ibíd.

(6) Ibíd.

(7) Ibíd.

(8) Informe de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo sobre la aplicación del Reglamento (CE) n.º 44/2001 del Consejo relativo a la competencia judicial, al reconocimiento y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, disponible en: http://eurlex.europa.eu/Notice.do?val=494033:cs&lang=es&list=494033:cs,&pos=1&page=1&nbl=1&pgs=10&hwords=&checktexte=checkbox&visu=#texte.

(9) Ibíd.

(10) Ibíd.

(11) Ibíd.

(12) En este sentido, no está de más recordar, tal y como lo hace S. K. B. Asante, que las empresas transnacionales, después de todo, son empresas comerciales cuya preocupación principal es la de obtener las mayores ganancias de su inversión y no “agencias para el desarrollo” —The Concept of the Good Corporate Citizen in International Business. En: ICSID Review-Foreing Investment Law Journal, pp. 4-5—.

(13) A. A. Fatouros ha considerado que “the formulation of prescriptions on the conduct of economic actors at the international, rather than merely the national level, is becoming increasingly necessary because of the continuing globalization of the world economy”—Towards an International Agreement on Foreign Direct Investment? En: ICSID Review-Foreign Investment Law Journal, vol. 10, n.º 2, 1995, p. 201.

(14) Sobre la experiencia argentina vid. en general Arredondo, R. Inversiones y desarrollo en América Latina: el caso de las inversiones extranjeras en la República Argentina. REEI, n.º 13, 2007, disponible en: www.reei.org; Escobar, A. A. Argentina’s Multiplication of Investor-State Arbitration Proceedings. En: Leben, C. (Dir.) Le contentieux arbitral transnational relatif à l’investissement. LGDJ-Anthemis, Louvain-la-Neuve: 2006, pp. 219-236; Bishop, R. D. y Aguirre Luzi, R. J. Investment Claims – First Lessons from Argentina. En: Weiler, T. (ed.) International Investment Law and Arbitration: Leading Cases from the ICSID, NAFTA, Bilateral Treaties and Customary International Law. Gran Bretaña, 2005, pp. 425-469; Alfaro, C. E. y Lorenti, P. M. The Growing Opposition of Argentina to ICSID Arbitration Tribunals-A Conflict between International and Domestic Law? En: The Journal of World Investment & Trade, vol. 6, n.º 3, 2005, pp. 415-430; Hynes, V. Bilateral Investment Treaty-based Investment Arbitration against Argentina following the Argentina Economic Crisis. En: Transnational Dispute Management, vol. 1, n.º 3, 2004, p. 26; Feldstein de Cárdenas, S. L. Arbitraje e Inversiones Extranjeras. Centro Argentino de Estudios Internacionales, Working Paper n.º 14, disponible en: www.caei.com.ar.

(15) Por ejemplo, la Ley 23.928 donde se establecía la convertibilidad de la moneda argentina en una relación de paridad entre el peso y el dólar estadounidense.

(16) La descripción de la crisis argentina la encontramos en las diferentes decisiones arbitrales emitidas con ocasión de las demandas planteadas por los inversores extranjeros; vid., por ejemplo, Gas Natural SDG, S.A. c. República de Argentina —jurisdicción—, párrs. 11 y ss.; El Paso c. República de Argentina —jurisdicción—, párrs. 10 y ss.

(17) En especial, Decreto 1570 del 2001, Ley 25561, Decreto 214 del 2002 y Decreto 410 del 2002.

(18) La Ley 25561 de emergencia pública y de reforma del régimen cambiario, en su artículo 1.º declara “con arreglo a lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Nacional, la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando al poder ejecutivo nacional las facultades comprendidas en la presente ley, hasta el 10 de diciembre de 2003, con arreglo a las bases que se especifican seguidamente: 1. Proceder al reordenamiento del sistema financiero, bancario y del mercado de cambios. 2. Reactivar el funcionamiento de la economía y mejorar el nivel de empleo y de distribución de ingresos, con acento en un programa de desarrollo de las economías regionales. 3. Crear condiciones para el crecimiento económico sustentable y compatible con la reestructuración de la deuda pública. 4. Reglar la reestructuración de las obligaciones, en curso de ejecución, afectadas por el nuevo régimen cambiario instituido en el artículo 2.º”.

(19) Díez-Hochleitner, J. La eficacia de los Tratados de Protección de inversiones extranjeras. Real Instituto Elcano de Estudios Internacionales y Estratégicos, 2003, disponible en: www.realinstitutoelcano.org/calendarios/Diez-Hochleitner.pdf.

(20) Enron Corporation y Ponderosa Assets, L.P. c. República de Argentina;CMS Gas Transmission Company c. República de Argentina;Azurix Corp. c. República de Argentina; LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. y LG&E International Inc. c. República de Argentina;Siemens A.G. c. República de Argentina;Sempra Energy International c. República de Argentina;AES Corporation c. República de Argentina;Camuzzi International S.A. c. República de Argentina;Metalpar S.A. y Buen Aire S.A. c. República de Argentina;Camuzzi International S.A. c. República de Argentina; Continental Casualty Company c. República de Argentina; Gas Natural SDG, S.A. c. República de Argentina; Pan American Energy LLC y BP Argentina Exploration Company c. República de Argentina; El Paso Energy International Company c. República de Argentina;Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. y Interagua Servicios Integrales de Agua S.A. c. República de Argentina;Aguas Cordobesas S.A., Suez, y Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. c. República de Argentina;Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. y Vivendi Universal S.A. c. República de Argentina;Telefónica S.A. c. República de Argentina;Enersis S.A. y others c. República de Argentina;Electricidad Argentina S.A. y EDF International S.A. c. República de Argentina;EDF International S.A., SAUR International S.A. y Léon Participaciones Argentinas S.A. c. República de Argentina;Unisys Corporation c. República de Argentina;Azurix Corp. c. República de Argentina;Total S.A. c. República de Argentina;SAUR International c. República de Argentina;BP America Production Company y others c. República de Argentina;CIT Group Inc. c. República de Argentina;Wintershall Aktiengesellschaft c. República de Argentina; Mobil Exploration y Development Inc. Suc. Argentina y Mobil Argentina S.A. c. República de Argentina;RGA Reinsurance Company c. República de Argentina;DaimlerChrysler Services AG c. República de Argentina;Compañía General de Electricidad S.A. y CGE Argentina S.A. c. República de Argentina; TSA Spectrum de Argentina, S.A. c. República de Argentina;Asset Recovery Trust S.A. c. República de Argentina;Pioneer Natural Resources Company, Pioneer Natural Resources —Argentina— S.A. y Pioneer Natural Resources —Tierra del Fuego— S.A. c. República de Argentina; France Telecom S.A. c. República de Argentina —información extraída de www.worldbank.org/icsid/—.

(21) Feldstein de Cárdenas, S. L., ob. cit., p. 17-20.

(22) Ben Hamida, W. L’arbitrage Etat-investisseur étranger: regards sur les Traités et projets récents. En: Journ. dr. int., 2, 2004, p. 424.

(23) UNCTAD. Investor-State Disputes Arising from Investment Treaties: A Review. UNCTAD Series on International Investment Policies for Development, United Nations, 2005, p. 3.

(24) Cremades, B. M. y Cairns, D. J. The Brave New World of Global Arbitration. En: Journal of World Investment, n.º 3, 2003, pp. 173-209; Burdeau, G. Nouvelles perspectives pour l’arbitrage dans le contentieux économique intéressant les États. En: Revue de l’arbitrage, n.º 1, 1995, p. 9; Van Harten, G. y Loughlin, M. Investment Treaty Arbitration as a Species of Global Administrative Law. En: EJIL, vol. 17, n.º 1, 2006, pp. 125.

(25) La evolución y el consiguiente particularismo del arbitraje de inversión es analizado en: Blackaby, N. Public Interest and Investment Treaty Arbitration. En: Transnational Dispute Management, vol. I, n.º 1, 2004, disponible en: www.transnational-dispute-management.com; en este sentido, Cremades y Cairns hablan de “un nuevo tipo de arbitraje comercial internacional” o de un arbitraje de “carácter sui generis” que ha surgido a raíz del desarrollo del arbitraje de inversión para la protección de la inversión directa extranjera —Cremades, B. M. y Cairns, D. El arbitraje en la encrucijada entre la globalización y sus detractores. En: La Ley, Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, n.º 4, 2002, p. 4—.

(26) Sobre el interés público que, actualmente, está presente en las controversias arbitrales de base convencional vid. Blackaby, que señala “the conflict between the essentially private nature of arbitration and the often public nature of the issues at stake in investment treaty arbitrations have caused this nascent institution to come under increasing criticism from the media, public interest groups and even the states themselves” —Public Interest and Investment Treaty Arbitration. En: Transnational Dispute Management, vol. I, n.º 1, 2004—.

(27) Cremades, B. M. y Cairns, D. J. El arbitraje en la encrucijada entre la globalización y sus detractores, loc. cit., p. 4.

(28) Arredondo, R. Inversiones y desarrollo en América Latina: el caso de las inversiones extranjeras en la República Argentina, loc. cit., pp. 6-7; Siseles, O. Los Tratados de Protección de las Inversiones Extranjeras. Eficacia de los Mismos. La seguridad jurídica y las inversiones extranjeras en América Latina. El caso argentino (Documento de Trabajo (DT) n.º 2/2004, 09/01/2004), Real Instituto Elcano de Estudios Internacionales y Estratégicos, disponible en: www.realinstitutoelcano.org.

(29) Arredondo, R. Inversiones y desarrollo en América Latina: el caso de las inversiones extranjeras en la República Argentina, loc. cit., p. 7. Vid.,relacionado con estos hechos, Leben, C. L’État de nécessité dans le droit international de l´ínvestissement. En: Gazette du Palais – Recueil, nov.-dic., 2005, pp. 4003-4009.

(30) R. Arredondo considera que “las medidas alegadas como violatorias son proporcionales a la situación en la que fueron dictadas y razonables. La razonabilidad de las medidas se basó en restablecer un equilibrio entre todos los actores económicos de la sociedad. Las medidas no fueron inconsistentes por cuanto no solo contemplaron a la totalidad de la sociedad, sino que cumplieron en readaptar las circunstancias a la situación económica imperante” —ob. cit., p. 5—.

(31) Feldstein de Cárdenas, S. L. Arbitraje e Inversiones Extranjeras, loc. cit, p. 20.

(32) CMS c. Argentina (jurisdicción), párr. 25: “... es necesario establecer desde el comienzo una clara distinción entre medidas de naturaleza económica general, especialmente en el contexto de la emergencia económica y financiera que se ha indicado, y aquellas medidas específicamente dirigidas a la operación de las inversiones”. Esta misma idea fue defendida en el caso Amco c. Indonesia, en el arbitraje iniciado después de la decisión de la anulación del primer laudo. Indonesia en su contrademanda solicitó el pago de impuestos que debía abonar la sociedad, al considerar que hubo fraude por parte de Amco. Ante esta pretensión Amco señaló que, a pesar de que las diferencias sobre tributación no quedan per se excluidas, en el caso concreto, el fraude fiscal que alegaba Indonesia quedaba fuera del alcance material del tribunal, porque la diferencia no surgía directamente de la inversión. El tribunal arbitral siguió la argumentación presentada por Amcoy señaló que “it is correct to distinguish between rigths and obligations that are applicable to legal or natual persons who are within the reach of a host State’s jurisdiction, as a matter of general law; and rigths and obligations that are applicable to an investor as a consequence of an investment agreement entered into with that host state. Legal disputes relating to the latter will fall under Article 25.1 of the Convention. Legal disputes concerning the former in principle fall to be decided by the appropriate procedures in the relevant jurisdiction unless the general law generates an investment dispute under the Convention”. Vid., al respecto, Schreuer, C. H. The ICSID Convention: A Commentary. Cambridge University Press, pp. 118-119.

(33) CMS c. Argentina —jurisdicción—, párrs. 26-27. Por lo tanto, la controversia deberá tener una relación directa con la inversión. Una cuestión similar afrontó el tribunal arbitral del caso Methanex c. EE.UU. en su decisión parcial, aunque en un contexto normativo diferente. En este caso el tribunal, instituido conforme a las Reglas de Arbitraje ad hoc de la CNUDMI, debía decidir sobre su jurisdicción en el marco del TLCAN. Las reglas de la CNUDMI no contienen una norma como la del artículo 25 del Convenio de Washington; no obstante el artículo 1101 del TLCAN exige que las medidas adoptadas o mantenidas por el Estado parte en cuestión deben ser “relativas a” —“relating to” en versión inglesa— los inversores de la otra parte o a las inversiones de los inversores de otra parte. El tribunal, para establecer su jurisdicción sobre las medidas regulatorias de contenido medioambiental adoptadas por el estado de California, debía interpretar el artículo 1101, sobre todo la expresión “relativas a”, para decidir si las cuestiones planteadas por el demandante entraban o no dentro del contenido material del artículo 1101. El tribunal consideró que la expresión “relativas a” exige más que la simple afectación, es necesaria una conexión jurídica significativa. De la decisión se entiende que las medidas generales —que afectan a todos— no discriminatorias no deben considerarse que están dirigidas al inversor extranjero. Por lo tanto, según la interpretación del tribunal, las medidas generales y no discriminatorias no son “relativas a” las inversiones de otra parte contratante y, por lo tanto, quedan fuera del ámbito material de aplicación del tratado.

(34) CMS c. Argentina —jurisdicción—, párr. 27.

(35) Ibíd., párr. 29.

(36) Ibíd., párr. 33.

(37) Ibíd., párr. 33.

(38) Cremades, B. M. y Cairns, D. J. El arbitraje en la encrucijada entre la globalización y sus detractores, loc. cit., p. 7.

(39) Enron c. Argentina—jurisdicción I—, párr. 29.

(40) Ibíd., párr. 30.

(41) Enron c. Argentina—jurisdicción II—, párr. 12.

(42) AES corp. c. Argentina —jurisdicción—, párr. 56.

(43) Ibíd., párr. 57.

(44) Ibíd., párr. 57.

(45) Artículo 47 del Convenio de Washington: “Salvo acuerdo en contrario de las partes, el Tribunal, si considera que las circunstancias así lo requieren, podrá recomendar la adopción de aquellas medidas provisionales que considere necesarias para salvaguardar los respectivos derechos de las partes”.

(46) Schreuer, C. H., ob. cit., p. 376.

(47) El artículo 39.5 de la reglas de arbitraje dispone: “Nada en esta regla impedirá que las partes, siempre que lo hayan estipulado en el convenio que registre su consentimiento, soliciten a cualquier autoridad judicial o de otra naturaleza que dicte medidas provisionales, antes de la iniciación del procedimiento, o durante la sustanciación del procedimiento, para la preservación de sus respectivos derechos e intereses”.

(48) Delaume, G. R. How to Draft an ICSID Arbitration Clause. En: ICSID Review Foreing Investment Law Journal, vol. 7, 1992, p. 188. El artículo 39.5 de las Reglas de Arbitraje del Ciadi implica la modificación de la regla prevista en el artículo 11.3 de la Ley de Arbitraje del 2003, donde se dice que “el convenio arbitral no impedirá a ninguna de las partes, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitación, solicitar de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni a este concederlas”.