Criterios normativos y nuevos problemas dogmáticos

Revista Nº 2 Ene.-Mar. 2003

Carmen Gómez Rivero 

Profesora titular de Derecho Penal Universidad de Sevilla 

Sumario

A partir de la concepción de la imputación objetiva por parte de Honig y los aportes que a ella posteriormente realizara Roxin, la dogmática penal ha encontrado en esta teoría una herramienta que permite hacer efectivos principios medulares del sistema penal, como lo son los principios de mínima intervención y merecimiento de pena. Su influencia se ha extendido también a cada una de las estructuras del delito, e incluso ha dado pie a la víctimo-dogmática. Sin embargo, las modernas formulaciones de esta teoría hacen que la misma no opere como un criterio limitador, sino por el contrario, expansivo del instrumento penal. Adicionalmente, la compleja realidad social ha generado la necesidad de replantear algunos conceptos, labor en la cual la imputación objetiva debe ocupar un lugar privilegiado.  

Temas relacionados

Víctimo-dogmática; responsabilidad por el producto; resultados a largo plazo; imputación objetiva; normativismo; funcionalismo; responsabilidad de las empresas; organizaciones criminales.  

Los criterios normativos ensayados por la dogmática jurídico-penal no fueron en sus orígenes más que un expediente para restringir el juicio de responsabilidad. No hay mejor prueba de ello que el uso que de los mismos hizo la teoría de la imputación objetiva. Como es sabido, esta teoría nació como una construcción que, a partir de una normativización de los conceptos, se orientaba a restringir la amplitud de los resultados penalmente relevantes que podían obtenerse manejando teorías estrictamente causales. Esta doctrina, en efecto, tal como la formulara Honig en 1930(1) y posteriormente la retomase Roxin ya en la década de los sesenta(2), fue una elaboración teórica que nació como complemento de los parámetros naturales representados por las estructuras ontológicas mínimas a partir de las cuales el jurista tenía que comenzar a trabajar. La secuencia del razonamiento lógico era entonces inequívoca: el mundo de las leyes causales físicas ofrecía un espectro de conductas sobre las que en principio podría intervenir el derecho penal y, a partir de ellas, se trataba de seleccionar, conforme a razonamientos normativos de atribución, las que realmente debían ser castigadas en dicho orden. Con este proceder tan simple, en esa primigenia función de los criterios normativos aplicados a las doctrinas de la imputación, el derecho penal no hacía más que consagrar uno de los postulados básicos que desde siempre inspiraron su filosofía: el de seleccionar, ya en el ámbito de la tipicidad, aquellas conductas que resultaran merecedoras de castigo y con ello, satisfacer el principio político-criminal básico de mínima intervención penal sin tener que esperar a filtros posteriores como los que tradicionalmente había ofrecido la categoría de la culpabilidad.

De esta forma, las bases normativas que inspiraron la teoría de la imputación representaron un capítulo más dentro del esfuerzo por restringir el ámbito de la intervención estatal más violenta. Esta tendencia que inicialmente surge en el estricto plano de la relación causal se extendería pronto, como enseguida habrá ocasión de insistir, a otros espacios que no son más que la continuidad de ese primer sector en el que se desarrolla. De esta forma, dichos criterios se han ido convirtiendo en la auténtica savia que irriga en la actualidad las distintas construcciones de la ciencia penal, hasta el punto de poder decirse que hoy día se aceptan sin mayores dificultades por todas las formulaciones de la teoría del delito(3). De hecho, así condensados en aquella primera manifestación de las doctrinas de la imputación objetiva, éstas han llegado a aceptarse prácticamente sin discusión alguna. En efecto, dejando a un lado a los defensores más acérrimos del ontologismo finalista, como Kaufmann o Streunsee, máximos exponentes de las críticas que el finalismo opone a estas doctrinas, hace tiempo que la ciencia penal viene reconociendo la necesidad de manejar los criterios normativos que sirven de base a la imputación como filtro depurador de la intervención penal(4).

Es más, la lógica propia de la atribución normativa, por la comunidad de su orientación, se presentó como el instrumento perfecto para articular las aspiraciones de las modernas construcciones propias del razonamiento funcionalista. De hecho, según entiendo, tanto los defensores de las corrientes teleológicas que se han dado en calificar como moderadas, como los precursores del funcionalismo extremo, no se han servido en sus premisas sino del instrumental que les brindaban las teorías normativas, teorías que se han manejado no ya sólo en la clásica función de acotar el vínculo relacional relevante entre la conducta y el resultado, sino de identificar la relevancia penal del comportamiento, siendo sin duda el ejemplo paradigmático de esta tendencia la propuesta, de todos conocida, realizada en la doctrina alemana por Jakobs(5).

En cualquier caso, lo que interesa destacar ahora es que los postulados teóricos de las orientaciones normativas se han expandido prácticamente por todos los recodos de la teoría del delito. Aunque los ejemplos para avalar esta afirmación podrían multiplicarse, baste de muestra el enfoque que a la luz de esos criterios ha registrado la elaboración teórica de materias como la participación en el delito, la comprensión de la antijuridicidad del comportamiento, la categoría de la culpabilidad, o incluso la forma en que han servido para alimentar modernas construcciones que cada día van ganando mayor terreno, como la víctimo-dogmática.

En primer lugar, decía, un buen ejemplo de cuanto se quiere decir lo ofrece la teoría de la participación. Como intenté demostrar en otro lugar, la elaboración teórica de las formas de intervención en el delito representa uno de los ámbitos que mejor refleja las ramificaciones de esa misión inicial con la que se formulan los criterios normativos que alentaron las teorías de la imputación objetiva(6). Porque un derecho penal que quisiera ser respetuoso con el dogma de la mínima intervención no podría conformarse, para derivar responsabilidad de los participantes de un delito, con el hecho de constatar una contribución, causal que de algún modo fuera eficaz para su producción. Los ejemplos más claros los ofrecen las formas participativas que, por su especial desvalor, el legislador ha decidido equiparar a efectos de pena a la autoría. Dejando al margen ahora la figura de la cooperación necesaria, para evitar en este punto enojosas polémicas en torno a su naturaleza como acto de autoría o participación, el caso más claro lo ofrece la inducción al delito. La equiparación punitiva con el autor que el legislador reserva para quien carece de dominio del hecho ha determinado, como expusiera detenidamente en otro lugar(7), la necesidad de extender a este ámbito todo el arsenal teórico elaborado para restringir los cursos causales. Sólo así se evita castigar con la pena del autor a quien se limita a vertir su opinión ante una posible opción delictiva, a quien simplemente formula un consejo, o a quien expresa la forma en la que reaccionaría ante determinadas circunstancias, por mucho que en su fuero interno desease que a raíz de esos comentarios el receptor adoptase una resolución delictiva. De esta forma, también en el ámbito de la teoría de las formas de intervención en el delito, los criterios normativos han funcio-nado como instrumentos con los qué seleccionar las conductas merecedoras de pena.

Igualmente, sin abandonar la teoría de la participación, no es sino una ramificación más de la necesidad de manejar parámetros normativos reductores de la responsabilidad, lo que inspira la elaboración de fórmulas con las qué evitar la responsabilidad penal de terceros en los casos que la doctrina ha tratado de solucionar a través del expediente conocido como prohibición de regreso. En efecto, superadas las primeras formulaciones de esta teoría en términos de interrupción de la relación de causalidad, los distintos esfuerzos doctrinales hace tiempo que se centraron en la fijación de parámetros con los qué bloquear una respuesta penal que perfectamente podía fundamentarse en estrictos términos naturales. A este modelo responde, por ejemplo, la propuesta de Jakobs. Para este autor, que expresamente reconoce que la teoría de la prohibición de regreso es parte de la imputación objetiva(8), la contribución del tercero habrá de valorarse como típica allí donde pueda predicarse lo que denomina una “relación delictiva de sentido”. Por el contrario, habría que declarar su irrelevancia penal cuando le sea atribuible un sentido por sí misma, esto es, cuando pueda distanciarse de la del autor. Así por ejemplo, afirma Jakobs, el conductor del taxi permanece impune aun cuando sepa que está transportando a alguien que va a cometer un asesinato. Porque el rol de quien ha asumido la realización de un transporte es el de cuidar de que éste se produzca puntualmente y sin poner en peligro al cliente. Lo que quiera hacer éste en el punto de destino no le atañe al conductor(9).

En la misma línea, ya entre nosotros y por sólo citar a algún autor de la doctrina más moderna, sirva de referencia la propuesta que realiza Feijoo Sánchez. Este autor propone diferenciar varios grupos de casos con los qué practicar la exigencia mínima de que la conducta del partícipe adquiera desde el principio el significado objetivo de cooperación a la ejecución típica, sin tener que acudir a la conducta del autor para fundamentar el desvalor de la actuación del partícipe(10). Sin necesidad de entrar ahora en el estudio de los mismos, lo que interesa destacar en estas líneas es que con la fijación de dichos criterios lo que busca es, una vez más, separar los grupos de casos en los que, pese a existir una relación causa-efecto, el derecho penal no debe intervenir porque es improcedente imputar el resultado en términos normativos a la conducta del coadyuvante a la acción principal. En definitiva, las teorías normativas vuelven a aparecer en este ámbito con la misión de depurar los comportamientos merecedores de pena y, con ello, también una vez más, de satisfacer el principio de la intervención penal mínima.

Pero no sólo en el ámbito de la tipicidad han encontrado acogida los criterios normativos en su genuino sentido de restringir la responsabilidad criminal y de ser, por tanto, expresión del criterio general del merecimiento de pena. También en sede de antijuridicidad pueden encontrarse muestras del modo en que los mismos operan. El ejemplo más claro es el del tratamiento del error del sujeto que se cree víctima de un ataque y, por tanto, yerra en torno a la concurrencia de los presupuestos de la legítima defensa que eventualmente justificara la legalidad de su comportamiento. A esta orientación responde, por ejemplo, la construcción de Muñoz Conde cuando propone atender al módulo de lo razonable como parámetro con el qué asignar a la situación de defensa putativa el valor de una situación de legítima defensa real. Como escribe el referido autor, “Si una persona, tras una valoración de las circunstancias, considera, prudente y razonablemente, que va a ser víctima de una agresión y reacciona defendiéndose, parece correcto considerar que actúa justificadamente, aunque objetivamente no se dé exactamente el presupuesto de la legítima defensa”(11). Lo que de nuevo interesa destacar de este razonamiento es que dicho parámetro de “lo razonable” no vuelve a ser más que el resultado del empleo de criterios normativos. Porque cuando se afirma que el error razonable excluye la responsabilidad, lo que se viene a decir es justamente que el error del sujeto, por sus especiales características, justifica que no se le impute penalmente un comportamiento —defensa en estado de error—, que de otra forma le haría responder penalmente aunque se le concediera una atenuación de la pena. De nuevo aquí, los criterios normativos vienen a servir de instrumento con el que el juicio valorativo en torno al merecimiento y necesidad de pena cumple las exigencias del postulado de la mínima intervención penal.

Tampoco los criterios normativos han quedado extramuros de la última categoría del delito: la culpabilidad. Un ejemplo claro del modo en que se han infiltrado en esta secuencia lo ofrece la construcción de uno de los precursores del que se ha dado en llamar funcionalismo moderado: Claus Roxin. De todos es sabido que en la aspiración de este autor por diseñar un sistema que combine la solución dogmáticamente correcta con las exigencias de política criminal, propone una elaboración propia de la categoría de la culpabilidad. Desde sus esquemas, Roxin reformula el concepto de la misma a la luz de los fines que tiene asignada la pena y el derecho penal en general. Si bien manteniendo el entendimiento de esta categoría como capacidad para reaccionar frente a las exigencias normativas, completa inmediatamente los resultados que arroja aquella categoría por la referencia a los fines preventivos del derecho penal, que atentos a criterios de necesidad de pena, entrarían en una relación de recíproca limitación respecto a los resultados que arroja la estricta aplicación de su entendimiento de la culpabilidad. La categoría más amplia en la que se integran ambos momentos recibe en la construcción de Roxin la denominación de responsabilidad.

De nuevo, lo que interesa subrayar de ese razonamiento es que las consideraciones preventivas que defiende este autor sólo pueden articularse en última instancia de la mano del instrumental teórico que ofrecen los criterios de corte normativo. Se trata, en efecto, de decidir cuándo debe renunciarse a imputar la conducta típica y antijurídica al autor por no ser necesaria su atribución desde el punto de vista de la teoría de los fines de la pena.

Pero todavía, junto con la referencia a los casos anteriores en los que se manifiesta de modo claro la clásica virtualidad de los criterios normativos de atribución, pueden identificarse otros en los que también se refleja la forma en la que en general la construcción de edificio conceptual del delito transpira esas doctrinas. Me refiero ahora a un ámbito relativamente moderno: el de la víctimo-dogmática. Como es sabido, esta teoría, partiendo del reconocimiento de lo que se llama “ámbitos de responsabilidad” de la víctima; esto es, de espacios en los que, debido a su propio comportamiento, se desvanece la pretensión de hacer responsable al autor, proponen restringir el margen en el que aquélla puede recibir protección penal(12). Sin duda, el caso paradigmático lo representa el de las puestas en peligro consentidas. La constatación de que la víctima asumió de forma responsable la situación de riesgo se convierte desde los esquemas de aquella teoría en argumento para diluir cualquier pretensión de responsabilidad penal contra quien generó la situación de riesgo. Dicho proceder encuentra, una vez más, su punto de partida en una renuncia en términos normativos de imputación de lo que puede atribuirse al autor conforme a parámetros ontológicos. Porque, por continuar con el ejemplo, también cuando se produce una lesión a consecuencia de una autopuesta en peligro puede descubrirse una secuencia entre la acción y el resultado que en ningún momento se interrumpe. Los únicos argumentos para eliminar en tales casos la responsabilidad penal de quien crea la situación de riesgo vuelven a enlazar, única y exclusivamente, con la renuncia a recurrir a la maquinaria penal por razones vinculadas con los criterios de merecimiento y necesidad de protección y, en definitiva, con la procedencia de imputación del comportamiento. Porque, se dice, allí donde la propia víctima no se ocupa de protegerse no merece recibir tutela penal. No a otras razones obedece el hecho de que algunos tipos de la parte especial introduzcan específicamente restricciones en el espectro de comportamientos imputables al autor en función de circunstancias que tienen que ver con la víctima. Ejemplo paradigmático es la exigencia en el artículo 248 del Código Penal relativo a la estafa de que medie “engaño bastante” para inducir a error a otro, dejando así fuera del ámbito típico los supuestos en los que la eficacia del engaño sólo se debe al descuido, negligencia o ingenuidad de la propia víctima.

Los anteriores son sólo algunos ejemplos de la forma expansiva en la que los tentáculos de los postulados teóricos de la atribución normativa se han filtrado a lo largo de toda la teoría del delito. En todos los ámbitos que he ido reseñando, su misión ha sido la de restringir la responsabilidad y, con ello, de paso, la de servir de criterio con el qué garantizar el dogma de la mínima intervención del derecho penal.

Si se quisiera representar gráficamente la secuencia de este modus operandi, podría hacerse a modo de una pirámide cuya base incorporase los conceptos más genéricos para descender hacia otros más específicos: en primer lugar, ocupando la base, habría de situarse el principio de intervención mínima, a partir del cual emanan, como más específicos, los de merecimiento y necesidad de pena y, a su vez, a partir de éstos, los criterios normativos de atribución como específica plasmación de éstos y de aquél.

Sin embargo, frente a esta primera y genuina función, las posibilidades que ofrece el recurso a criterios normativos, tal vez a veces de forma inconsciente, ha sido también el germen de una tarea nueva y distinta del derecho penal que, de paso, quizás también de forma implícita o no meditada, ha dado paso a una nueva función de los viejos principios que desde siempre sustentaron la elaboración teórica de esta disciplina. En efecto, como habrá ocasión de insistir más adelante, los argumentos relacionados con las necesidades normativas de imputación han asumido una nueva tarea que representa un giro copernicano respecto a la razón de ser con la que surgieron. Así, de ser expedientes con los qué limitar la responsabilidad penal se han convertido en argumentos con los qué fundamentarla; de actuar como topes de la ley penal se han convertido en puentes con los qué extenderla a ámbitos que de otro modo habrían de quedar impunes. Y todo ello, a partir del nuevo viraje que de forma paralela han experimentado los viejos criterios del merecimiento y necesidad de pena.

Conforme a lo anterior, los rasgos actuales de las doctrinas normativas de atribución podrían simbolizarse en dos direcciones que, paradójicamente, resultan antitéticas. La primera de ellas se corresponde con una función “por defecto”, que se concreta en su incapacidad para cumplir algunas de las nuevas demandas de restricción de la responsabilidad a las que se enfrenta el derecho penal actual (1). La segunda de las direcciones que toman esos criterios puede caracterizarse ahora en el extremo opuesto por asumir tareas “por exceso”. Porque a veces aquellas doctrinas encaran en la actualidad funciones radicalmente ajenas a la lógica reduccionista que las inspiraron. Es lo que sucede con el empleo de las mismas con fines de expansión de la responsabilidad penal (2). Vayamos por partes.

I. La insuficiencia de los tradicionales criterios normativos para restringir la responsabilidad penal en todos los casos en que el sentimiento jurídico así lo demanda.

Uno de los grandes retos a los que actualmente se enfrentan las teorías normativas es que no puede decirse que con el recurso a sus clásicos criterios pueda asegurarse una restricción de la responsabilidad penal en todos los supuestos en los que el sentimiento jurídico así lo aconseja. Son pensables, en efecto, casos en los que la valoración que arroja la menor gravedad de los hechos a la luz de los criterios de merecimiento de pena no puede ventilarse de forma satisfactoria acudiendo a los criterios normativos de atribución, al menos, en su sentido tradicional.

Según intenté demostrar en otro trabajo, un buen ejemplo de esta incapacidad de las clásicas doctrinas normativas de atribución lo ofrece el problema en torno a las posibilidades de atribuir al agente los resultados que, si bien se producen a consecuencia de su conducta, se dilatan sensiblemente en el tiempo. Es cierto que puede decirse que la dificultad inherente a estos supuestos no es en absoluto novedosa, y que su estructura problemática siempre ha estado presente en algunos ejemplos clásicos en los que se cuestiona la procedencia de la intervención penal. Baste pensar en el vasto ámbito de las imprudencias médicas. En él, son perfectamente imaginables supuestos en los que a consecuencia de un tratamiento médico realizado violando las reglas de la lex artis el paciente sufra una primera lesión que más tarde desemboca en una consecuencia lesiva más grave, o incluso que le produzca la muerte años después de aquel fallo médico. Piénsese igualmente en un ámbito distinto, como es el de las lesiones dolosas. Baste imaginar ahora el caso en que un sujeto lesiona a otro provocándole daños que años más tarde evolucionan a una lesión posterior más grave(13).

Sin embargo, pese a que es un problema clásico, lo cierto es que puede afirmarse que el grado de incidencia con que se plantean en la práctica ha aumentado sensiblemente en los últimos tiempos y está llamado a seguir haciéndolo en el futuro más inmediato. Baste pensar en dos ámbitos distintos que llevan consigo el signo de la modernidad. El primero de ellos es el del tráfico automovilístico. Como las estadísticas se encargan de recordar, en las últimas décadas se ha convertido en una de las causas más importantes de las lesiones y muertes que se registran al año en cualquier país moderno. Bien es cierto que la mayoría de las veces dichos resultados se ocasionan de forma inmediata. Pero en absoluto son infrecuentes los supuestos en los que a consecuencia del accidente la víctima sufre una primera lesión inicial que con el paso del tiempo desemboca en un resultado lesivo más grave o, simplemente, que queda en un estado de coma o vida vegetativa produciéndose su fallecimiento años más tarde. Es entonces cuando se plantea la pregunta, ¿debe atribuirse también en estos casos el resultado finalmente acaecido sin tener en cuenta el amplio margen temporal transcurrido respecto a la acción?

Pero en segundo lugar, hay un ámbito igualmente característico de las sociedades actuales que puede manejarse como uno de los mejores bancos de prueba del rendimiento de las clásicas construcciones normativas de la atribución en la problemática que ahora interesa. Me refiero a los casos de contagio del virus del Sida. De todos es sabido que tras el mismo existe un período, el denominado “período ventana”, que se caracteriza porque el contagiado aún no refiere sintomatología alguna que refleje la transmisión de la enfermedad. De esta forma, desde el momento del contagio hasta el del desarrollo de aquélla pueden transcurrir varios años sin que, en realidad, pueda hablarse de una consecuencia lesiva (al menos en términos físicos, dejando a un lado la angustia psíquica que en caso de conocimiento del contagio pueda generar en el paciente). Y desde luego, el mismo problema está presente en lo que se refiere, no ya al desarrollo de la enfermedad sino, en su caso, a la producción de la muerte tras largos años de padecimiento. De nuevo la pregunta que vuelve a plantearse no es otra que la de las posibilidades de renunciar a la pena con base en los criterios de necesidad de la misma.

Como tuve ocasión de sostener detenidamente en otro lugar(14), en todos estos supuestos resulta realmente difícil descubrir un criterio con el qué fundamentar la pérdida de la relación de imputación entre el resultado y la acción de la que trae su causa. Porque también cuando transcurre un dilatado período de tiempo entre ésta y aquélla pueden seguirse predicando hasta el final todos los criterios de los que la doctrina de la atribución normativa hace depender la exigencia de la responsabilidad penal. Sin embargo, lo cierto es que el sentimiento jurídico inclina en estos casos la balanza, al menos bajo determinadas condiciones, antes por la impunidad o por una responsabilidad atenuada que por la inmutabilidad de la respuesta penal. Baste pensar en los casos en que, tras un accidente imprudente que deja a la víctima en estado de coma, se produce la muerte diez o quince años después. Me parece evidente que en estos ellos, dejando a un lado problemas procesales, las exigencias preventivas tienden antes a desaparecer que a reforzarse. Las razones por las que esto sea así se vinculan, de nuevo, con argumentos relativos al merecimiento de pena de la conducta que, sin embargo, en estos supuestos no se pueden solucionar con los clásicos criterios propios de la doctrina de la relación normativa entre acción y resultado. Es por ello por lo que en mi trabajo La imputación de resultados a largo plazo, proponía manejar una serie de parámetros ajenos a la lógica propia del juicio relacional de atribución, que permitiesen atenuar e incluso cercenar las posibilidades de sancionar penalmente determinados supuestos. Lo último, esto es, la renuncia a la pena, lo vinculaba a criterios de seguridad jurídica, por paralelismo a la lógica implícita al instituto de la prescripción(15). Lo primero, que es lo que ahora interesa, lo fundamentaba en razones de merecimiento y necesidad de pena, que, según entonces intentaba demostrar, se debilitan sensiblemente cuando al dato de la realización de un comportamiento imprudente se suma la dilación temporal del resultado que produce. Como entonces escribía, “las necesidades de prevención general positiva, que ya son menores cuando la conducta no es intencional, se debilitan sensiblemente cuando a ella se suma el dato del carácter tardío del resultado como condicionante de la contemplación fenoménica del suceso. No puede ser de otra forma si se repara en que el transcurso del tiempo contextualiza a la acción en una unidad temporal pasada cuyos presupuestos situacionales tienden a valorarse como superados en el momento en que se verifica aquél, y cuya demanda de sanción desde el punto de vista del restablecimiento del orden infringido resulta, por tanto, notoriamente disminuida”(16). Para reconducir sistemáticamente dicha valoración proponía una reformulación de la primera secuencia del delito; en concreto, la identificación de una nueva categoría dentro de la tipicidad que filtrara la atribución de los resultados producidos a largo plazo. Es la categoría que denominaba como adecuación o procedencia de imputación, y que al conjugarse con la clásica secuencia de la tipicidad, en el sentido de las posibilidades de reconducir el suceso a los términos literales del respectivo tipo delictivo, arrojaría un resultado que bien pudiera dar paso a una categoría más amplia que proponía denominar atribución típica del comportamiento(17).

Es más, como apuntaba en ese mismo trabajo, creo que no a otra lógica distinta que a la del merecimiento de pena obedece la renuncia, admitida sin discusión tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, del castigo de las conductas imprudentes no seguidas de resultado(18). También aquí, en efecto, se trata de un caso en el que los clásicos juicios normativos que dieron vida a los criterios de imputación no tendrían empacho alguno en admitir la responsabilidad del agente por la situación de peligro que crea su conducta y, sin embargo, el derecho penal renuncia sin ambages al castigo de tales supuestos. De nuevo, un ejemplo más de los casos en que el juicio negativo que arroja el merecimiento de pena de la conducta tiene que reconducirse a expedientes distintos a los que permite el pensamiento normativo que alimenta las teorías de la imputación, cuyos tentáculos no alcanzan a satisfacer en este ámbito las demandas en torno al menor merecimiento de pena de la conducta.

Por ello, si a la razón por la que en estos supuestos se excluye la responsabilidad se quisiera seguir reconduciendo de forma amplia al concepto de falta de atribución normativa, él mismo habría de manejarse ahora en un sentido distinto que escaparía ya a su valor originario, esto es, como criterio de restricción normativa del nexo causal, para presentarse única y exclusivamente como criterio canalizador de los argumentos en torno al merecimiento y la necesidad de la pena. En efecto, hablar de exclusión de imputación en este contexto requeriría manejar el término en un sentido laxo que permitiera comprender los supuestos en los que, por cualquier razón, el derecho penal no interviene pese a que le es posible hacerlo en términos de estrictas posibilidades dogmáticas. No creo que semánticamente haya demasiado que objetar a esta opción terminológica. Pero, insisto, siempre que se sea consciente de que ya no se está hablando de los clásicos criterios de atribución normativa, sino de reglas autónomas canalizadoras de las necesidades normativas de imputación.

Como ya anunciaba líneas más arriba, junto a esta vertiente “por defecto” de los criterios normativos, en la que los mismos se ven incapaces de secundar la óptica valorativa de la menor necesidad de pena, las posibilidades que ofrece la normativización del juicio de responsabilidad ha dado paso a una nueva tarea realmente novedosa. Se trata de una función que, ahora “por exceso”, le ha impregnado de un peculiar sentido que desborda por completo la orientación y las posibilidades de enfoque con que surge aquella doctrina hasta encararla en una nueva dirección que, con la ductilidad y moldeabilidad implícita a los criterios valorativos, permite tender nuevos puentes con los que cruzar espacios que hasta hace poco habían permanecido extramuros de la intervención penal. De ellos me ocupo en lo que sigue.

II. El nuevo giro experimentado en los argumentos relacionados con las necesidades normativas de atribución.

Se trata de demostrar ahora el moderno papel asumido por la doctrina normativa de la atribución. Antes de exponer algunos ejemplos paradigmáticos de esa nueva tarea, quisiera enunciar la tesis que intentaré defender volviendo al símil del esquema piramidal que manejaba líneas más arriba. Como entonces afirmaba, la relación entre los criterios de mínima intervención penal, merecimiento y necesidad de pena y atribución normativa podía representarse como una sucesión de conceptos concatenados a modo de un triángulo cuyo vértice superior lo ocupaban estos últimos criterios. Pues bien, con la evolución posterior de las doctrinas normativas, los esquemas de esa pirámide se han dinamitado en determinados ámbitos hasta el punto de invertir su forma, de tal modo que la sucesiva acumulación de conceptos ha perdido su papel reductor de la responsabilidad penal para emprender un camino diametralmente inverso de expansión de la intervención punitiva.

En efecto, el razonamiento normativo que en su día se elaboró como una forma de limitar las posibilidades de intervención del orden penal, tiende en la actualidad a transmutar su sentido para erigirse en parámetro extensivo de la misma. Con todo, debe advertirse que si bien esta tendencia se presenta como uno de los signos de identidad del derecho penal actual, hunde sus raíces en viejas construcciones de la teoría del delito. A ella se recurrió, por ejemplo, desde los esquemas de la concepción normativa de la culpabilidad para fundamentar el castigo de la conocida como culpa sin representación. Pero el ejemplo más claro es, sin duda, la formulación del modelo de responsabilidad omisiva propia.

En efecto, en la empresa de diseñar un modelo coherente y sin fisuras de la explicación fenoménica de los hechos, la aplicación de la fórmula de la causalidad natural encontró una de sus principales dificultades a la hora de fundamentar la responsabilidad por las conductas omisivas. El viejo dogma de “ex nihilo nihil fit” se presentaba en principio como un obstáculo insalvable para reproducir en el ámbito omisivo el mismo nexo relacional que se predicaba de las conductas activas. Ni qué decir tiene que esta primera dificultad llevaría consigo la imposibilidad de mantener la misma secuencia con la que posteriormente se completaba dicho juicio con el recurso a los criterios de imputación objetiva: si no podía demostrarse una relación causa-efecto en los mismos términos que en las acciones, difícilmente podrían aplicarse después los esquemas reductores de la causalidad natural que la presuponían.

Sin embargo, estos primeros síntomas de la inversión piramidal que describía más arriba todavía pudieron salvarse sin tener que desarticular el esquema inicialmente trazado. Bastaría, en efecto, con formular nuevas leyes causales que permitiesen abarcar supuestos que de otras formas escaparían al más ortodoxo juicio de las leyes físicas. Surge así la doctrina de la causalidad hipotética, con la que, como es sabido, en realidad, se trataba de comprender los casos en los que aquélla no podía demostrarse de forma empírica o, al menos, no en los mismos términos que las reglas válidas para relacionar comportamientos activos con resultados.

De hecho, puede decirse que el ámbito descrito no fue el único en el que hubieron de desarrollarse nuevas teorías para evitar tener que destruir el viejo recorrido secuencial tantas veces descrito, y que se formulaba en términos de mínima intervención penal-merecimiento y necesidad de pena-atribución normativa. Lo mismo sucedió, en efecto, en otros ámbitos muy distintos que, sin embargo, compartían entre sí la dificultad de encontrar una formulación causal que le sirviera de sólido soporte para luego restringir por vía normativa los resultados penalmente relevantes. Baste pensar en los supuestos que escapan a las leyes clásicas de la causalidad, como sucedió en nuestro país en el conocido caso de la Colza, ¿cómo probar la relación causa-efecto entre el consumo de aceite y los resultados de lesiones o incluso de muerte producidos? Otro tanto habría de decirse en un ámbito tan distinto como el de la teoría de la participación antes referido, ¿cómo demostrar que la incitación desplegada por el agente había sido la causa de que el autor adoptase la resolución delictiva? ¿cómo adentrarse en el difícil terreno de la mente y sus razones y decidir cuál de las condiciones se había convertido en detonante de la resolución delictiva y, después, de la producción del resultado?

En estos y otros muchos casos se planteaba la dificultad de comprobar la relación entre la causa y el resultado; algo que a modo de símil se ha identificado con una black box o caja negra de un prestidigitador del circo: se intuye el origen del resultado y se constata la producción del mismo, pero su enlace relacional permanece oculto para el juzgador(19).

Sin embargo, al igual que decía respecto al problema de la comisión omisiva, la doctrina penal todavía conseguiría evitar en estos ámbitos el derrumbe del viejo edificio conceptual: para salvar estas dificultades sin remover la vieja relación entre los conceptos de causalidad y los criterios normativos de atribución, bastaría con recurrir una vez más a una nueva formulación de aquélla que diera cabida a esos supuestos. Así, empezó a hablarse de leyes de la causalidad general, de la probabilidad, leyes de la estadística, leyes de la causalidad psíquica...(20). Con estos esfuerzos, de nuevo se conseguiría seguir manteniendo el mismo sentido direccional entre los tres conceptos que daban vida a la pirámide descrita. De esta forma, también en dichos ámbitos podía predicarse que la intervención mínima reclamaba seleccionar los comportamientos dignos de intervención penal conforme a los criterios de merecimiento de pena, y, como manifestación y corolario de esta necesidad, los criterios normativos manejados por la imputación objetiva venían a satisfacer el sentido de dicha valoración.

Sin embargo, las posibilidades de mantener esta estructura sólo podían llegar hasta donde la elucubración teórica fuera capaz de ofrecer nuevos expedientes sin tener que violentarla. Y la incapacidad de esas construcciones para enmascarar el auténtico cambio de sentido que ya se estaba produciendo no tardaría demasiado en hacerse notar. En efecto, el contenido valorativo implícito a las teorías normativas había comenzado ya a experimentar un auténtico giro copernicano. Aquéllas se convertirían pronto en expedientes para ampliar la responsabilidad penal a ámbitos que quedaban fuera de la misma conforme a parámetros estrictamente naturales. A partir de entonces, los argumentos relacionados con las necesidades normativas de imputación no serán ya, o al menos, no ya en exclusiva, un instrumental con el qué corregir excesos de responsabilidad.

En efecto, en los últimos tiempos la normativización del juicio relacional entre acción y resultado se ha ido convirtiendo en un instrumento con el qué retocar los “déficit” de responsabilidad, en el sentido de carencias o lagunas, y, con ello, para ampliarla allí donde el sentimiento de justicia así lo demande. Evidentemente, y de forma paralela, dicha necesidad está siendo motivada por una nueva orientación de los criterios de merecimiento y necesidad de pena. De ser criterios orientadores de las pautas de restricción penal, se han convertido en bases valorativas que tan pronto demandan limitaciones de la reacción punitiva como ampliaciones de la misma; esto es, operan no ya en sentido estrictamente negativo, como reductores de la intervención penal, sino que, sin perjuicio de ulteriores filtros que aseguren evitar una objetivación de la responsabilidad, asumen una nueva dirección orientada a definir de forma más extensa las conductas respecto a las que el derecho penal deba intervenir. De nuevo a su vez, y a modo de círculo vicioso, las demandas valorativas que introducen dichos criterios se instrumentalizan mediante esta función insólita de los criterios normativos, que se presentan entonces como el brazo ejecutor de aquéllos.

Para ilustrar cuanto se está afirmando, baste recurrir a dos ámbitos en los que, respectivamente, se demuestran sin ambages tanto la realidad de este nuevo proceso como sus posibilidades de desarrollo futuro: el de la delincuencia cometida por estructuras empresariales y el del crimen organizado. El primero de ellos, el de la criminalidad empresarial, entiendo que puede servir como paradigma del giro ya registrado; el segundo, el ámbito de la criminalidad organizada, me parece un banco de prueba perfecto para medir el rendimiento que en el futuro aun es de esperar de esta nueva perspectiva que se describe.

En primer lugar, decía, el tratamiento de la criminalidad empresarial puede servir para demostrar el giro experimentado ya, tanto por los códigos que se inspiran en las doctrinas que reconocen la responsabilidad de la empresa, como por aquellos otros que, como el nuestro, se limitan a ofrecer fórmulas con las qué solucionar, si no todas, sí al menos algunas lagunas de punibilidad.

Como es sabido, el problema nuclear con el que se han enfrentado desde siempre los intentos de fundamentar la responsabilidad penal para las personas jurídicas en los casos de criminalidad de la empresa, ha sido la imposibildad de predicar los clásicos juicios que sirven de soporte a la responsabilidad de las personas físicas; básicamente, tanto la capacidad de acción como la culpabilidad. No es por ello de extrañar que la mayoría de los intentos ensayados hasta la fecha para articular las bases de su responsabilidad hayan tomado como punto de arranque la elaboración de nuevos conceptos que den paso, a su vez, a nuevas formas de comprender el vínculo relacional entre la estructura empresarial y el hecho delictivo. Entre esos intentos, uno de los más elaborados y que cuenta con más predicamento es, sin duda, el que cimenta las bases de la responsabilidad empresarial a partir de lo que se denomina un “defecto de organización”. Así, por ejemplo, en la concepción de Dannecker, la empresa puede ser hecha responsable por no haber adoptado las medidas necesarias para impedir la comisión de conductas delictivas(21). De hecho, como es sabido, éstas y otras construcciones han servido para fundamentar la opción de los textos positivos que se han decantado por reconocer en su articulado la responsabilidad de la empresa. Es más, ya entre nosotros, y aun sin referencia expresa a la doctrina en que se basa, la teoría descrita ha encontrado reflejo en algún pronunciamiento jurisprudencial. Es el caso de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de diciembre de 1991. En ella se ventilaba la procedencia de la sanción impuesta por el Gobernador Civil de Madrid a una entidad bancaria por el hecho de que durante el atraco perpetrado a la misma no fue accionada la alarma ni funcionó el módulo cajero de apertura retardada. El Tribunal Constitucional confirma la procedencia de la sanción argumentando que, si bien la falta de funcionamiento de los sistemas de alarma se debió a la negligencia o comodidad de los empleados de la entidad recurrente, de lo que se trata en la sentencia recurrida es de una “traslación de la responsabilidad a la entidad bancaria razonando su juicio de reprochabilidad en la necesidad de estimular el riguroso cumplimiento de las medidas de seguridad”.

Lo que interesa destacar ahora es que esta concepción, al igual que otras, se basa en el intento de fundamentar la responsabilidad empresarial exclusivamente a través de un discurso relacionado con las necesidades de castigo. De esta forma, los argumentos jurídicos en torno a la necesidad de atribuir el resultado aparecen definitivamente despojados de cualquier apoyo naturalista para asumir la nueva tarea de fundamentar, por sí solos, la responsabilidad penal de la empresa. El resultado no es otro que el anunciado cambio de paradigma en la inspiración teórica que en sus orígenes alumbró a las doctrinas normativas. Porque ahora, en efecto, no se trata ya de operar una restricción de la causalidad a partir del espectro de comportamientos que, conforme a las leyes causales, podrían reconducirse a un precepto del Código Penal. Ahora la misión de los argumentos relacionados con las posibilidades de atribución normativa es operar una extensión de la misma y fundamentarla al margen de pilares ontológicos. Por otra parte, como decía más arriba, este cambio de sentido viene impulsado, a su vez, por una nueva comprensión del viejo criterio del merecimiento de pena que la impulsa. En efecto, también este principio se despoja ahora de su primitivo valor como elemento corrector, en el sentido de depurador o filtro frente a una desmesurada punibilidad, y se erige en punto de arranque con el qué expandir las posibilidades de intervención penal.

Es más, este viraje no sólo está presente en lo que se refiere a los intentos de fundamentar la responsabilidad de la empresa en cuanto tal. Igualmente se hace visible en los remedios que hasta la fecha han ofrecido la mayoría de los códigos penales, entre ellos el nuestro, que repelen aún la consagración de la responsabilidad penal de la empresa. Me refiero, en concreto, a fórmulas como las consagradas en el artículo 31 del Código Penal que, como es sabido, permite imputar el delito cometido a los órganos administradores representantes de la empresa (“administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica”), pese a que no se cumplan los requisitos de atribución que requiera con carácter general el concreto tipo delictivo. También aquí, en efecto, sin prejuzgar la imputación subjetiva, la fundamentación de dicha responsabilidad penal sólo es posible a partir del manejo de los principios normativos de atribución en su versión ahora de expedientes fundamentadores autónomos de la misma.

Con el ejemplo anterior he intentado subrayar un caso paradigmático del cambio que, ya de hecho, ha experimentado la lógica de los argumentos normativos. Junto a él creo que es posible identificar un segundo sector en el que cabe augurar la continuidad futura de ese giro. Me refiero al tratamiento de la delincuencia organizada. Aunque sea recordar cosas por todos conocidas, con esta denominación se hace referencia a los supuestos de estructuras con proyección de continuidad que, compuestas por varios individuos, tienen como fin la perpetración de hechos delictivos. Por emplear la definición que de la misma ofrece el Proyecto de Convención de Naciones Unidas contra la criminalidad transnacional organizada, de 1999, se trata de un “grupo estructurado de tres o más personas existentes desde hace un cierto tiempo y que tiene por fin la comisión de infracciones graves para obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero o material de otro tipo”.

Para hacer frente al problema de impunidad que en la misma puede plantear la figura del jefe o cerebro de la banda en lo que se refiere a su responsabilidad por el concreto hecho delictivo cometido(22), la doctrina ha tratado de reconducir su problemática a alguna de las clásicas fórmulas de participación que reconoce la dogmática penal. Así, no han faltado propuestas de castigar al cerebro como inductor(23) o autor mediato(24). Entre estas propuestas se encuentra también la que realizara Muñoz Conde de reconducir su fenomenología a la figura de la cooperación necesaria, opción que sin duda presenta frente al resto la enorme ventaja de ser la que violenta menos el sentido de los términos legales de la figura participativa(25). Dicha construcción encontraría su apoyo teórico en el reconocimiento de que la teoría del dominio del hecho no requiere para apreciarlo que la contribución del cooperador necesario se actualice en fase ejecutiva, y, por tanto, en que también la contribución que presta el cerebro o jefe de la banda, pese a ser de naturaleza organizativa, le atribuye el dominio del acontecer delictivo.

En cualquier caso, sea con uno u otro expediente, se trata de soluciones que intentan evitar la impunidad de la que de otra forma podría beneficiarse el jefe de la organización. Pero lo cierto es, según creo, que ni a esa misma doctrina pasa por alto la conveniencia y la necesidad de que el legislador incorporase una cláusula de punición expresa que no sólo zanjase de una vez dichas posibles lagunas, sino que permitiese graduar la responsabilidad penal del jefe de la banda con arreglo a sólidos parámetros que asegurasen la especial reprochabilidad de su injusto. Baste pensar que si bien con los expedientes arriba reseñados se garantizaría el castigo del cerebro de la organización como si de un autor se tratase, dicha responsabilidad nunca podría valorar el plus de desvalor que comporta su conducta(26), algo que, sin embargo, sí que tienen en cuenta los preceptos del Código Penal que regulan su responsabilidad en sentido estático, esto es, como integrante de una asociación ilícita(27).

Ante este “defecto” de responsabilidad al que necesariamente abocan los clásicos expedientes de autoría y participación, entiendo que la solución al problema sólo puede venir, una vez más, de la mano de construcciones ad hoc que permitiesen formular nuevos criterios a partir de razonamientos vinculados a las necesidades normativas de atribución. Evidentemente, los mismos sólo podrían basarse en apuntes en torno a la necesidad de pena de la conducta y operar, a partir de ahí, utilizando como material argumentativo la procedencia de fundamentar un nexo de imputación objetiva entre el jefe de la organización y el concreto hecho delictivo. Todo ello en aras de permitir graduar la responsabilidad del partícipe conforme a baremos inspirados en juicios valorativos de atribución del comportamiento. Se trata, sin duda, de un nuevo ámbito en el que a buen seguro puede aventurarse el desarrollo y continuidad de este nuevo camino emprendido por las doctrinas normativas. Evidentemente, el mismo se abre con mayor amplitud a las construcciones, mayoritarias en la actualidad, que se esfuerzan por lograr una simbiosis entre las orientaciones consecuencialistas del delito y los parámetros teóricos; esto es, a las teorías de cariz teleológico que necesitan de instrumentos normativos con los qué satisfacer un equilibrio armónico entre las reglas penales y las orientaciones de política criminal. El camino que en éste y otros ámbitos queda aún por recorrer es, sin duda, todavía largo y los rendimientos que quepan esperar del mismo habrán de descubrirse a más largo plazo. Pero lo importante es que el recurso a las necesidades de atribución del comportamiento en la dirección apuntada ha abierto tales posibilidades argumentativas, que están llamadas a permitir que el Derecho penal penetre en terrenos que de otro modo le resultarían inaccesibles.

III. Conclusión y perspectivas

En las páginas precedentes he intentado subrayar la forma en la que el derecho penal actual se está nutriendo de las posibilidades teóricas que ofrecen los criterios normativos que en su día alimentaron las teorías de la imputación, así como el cambio de paradigma y utilidad que, a su luz, está registrando la misma. A lo largo del trabajo he seguido un razonamiento deductivo, de tal modo que, tras haber enunciado una regla de carácter general, he identificado algunas manifestaciones del mismo en ámbitos puntuales. Me parece, sin embargo, que la comprensión del fenómeno y, con ello, de su sentido, quedaría incompleta si no se procediera a realizar un recorrido inverso, ahora de signo inductivo, que volviera a formular de un modo general las claves de ese cambio de paradigma para así poder valorar globalmente su alcance.

En esta tarea, entiendo necesario ante todo volver a insistir en la dimensión real del cambio que he venido denunciando; en concreto, en el dato de que éste no se refiere al recurso, en sí, a argumentos relacionados con las necesidades normativas de imputación para lograr los objetivos que se propone el derecho penal. Se refiere a la forma en la que dicho empleo se está llevando a cabo.

De todos es sabido la alianza que desde el principio unió a las orientaciones normativas y a las doctrinas de signo teleológico, sin que ello haya tenido que implicar un vaciamiento en el sentido de tales criterios. Frente a ello, lo que en las páginas precedentes he querido destacar es el nuevo uso al que dicho instrumental está sirviendo. Y es que, en efecto, el empleo de los criterios normativos en la sistemática funcionalista tuvo lugar siempre bajo dos coordenadas que, desde una relación de recíproco afianzamiento, aseguraban un uso, si se quiere, “moderado” de los mismos. La primera de ellas es el hecho de que dicha corriente de pensamiento se había servido de los criterios normativos a modo de un instrumental con el qué restringir la responsabilidad penal. Sobre ello ya he tenido ocasión de insistir reiteradamente en las páginas anteriores, por lo que no hace falta volver en estas líneas. La segunda es que dicha corriente siempre procedió a reformular las necesidades normativas en nuevas categorías o conceptos que de este modo los aglutinaban y reconducían a sedes sistemáticas precisas. Baste recordar de nuevo la propuesta que hiciera Roxin en sede de culpabilidad, conforme a la cual la cuestión de atribución que se ventilaba se reconducía al juicio de reprochabilidad; la propuesta de Muñoz Conde de resolver el problema de imputación del error sobre la antijuridicidad en términos de razonabilidad del comportamiento; los esfuerzos de la víctimo-dogmática de solucionar los problemas de identificación del sujeto al que merece imputarse el comportamiento al concepto de “ámbitos de responsabilidad”; o incluso, en sede de la categoría de la tipicidad, la propuesta que yo misma hiciera de formular nuevas categorías, como la de “adecuación” o “procedencia de atribución”, que permitieran desligar penalmente determinados resultados de las conductas a las que de otro modo resultan atribuibles con la lógica propia de los clásicos expedientes de imputación.

Pero si los criterios normativos de atribución se expandieron al compás de las necesidades funcionalistas, la suerte de su evolución habría de ir ligada, lógicamente, a la de las aspiraciones de dichos planteamientos normativos. Así, mientras el funcionalismo se sirvió de aquellos criterios reformulándolos y esforzándose por darles una ubicación concreta e incluso una denominación categorial específica, el genuino valor de los mismos pudo camuflarse bajo aquellas categorías. Pero a medida que las necesidades funcionalistas se han ido expandiendo, no sólo han comenzado a utilizarse sin el ropaje conceptual que hasta entonces los había envuelto, sino que al ritmo de las nuevas necesidades su sentido se ha ido invirtiendo hasta ser, no ya, o al menos no en exclusiva, el de restringir, sino el de expandir la responsabilidad penal. Buena prueba de ello son, como ya subrayaba más arriba, los ensayos para justificar la procedencia de la imputación de la responsabilidad a la empresa o las necesidades que de forma clamorosa demandan en la actualidad la solución satisfactoria de los nuevos retos a los que se enfrenta el derecho penal, como el de diseñar teorías que permitan el castigo de los auténticos cerebros del crimen organizado.

Ciertamente el cambio ha sido grande y no puede decirse que esté exento de costes. No hay más que pensar en el margen de inseguridad al que indefectiblemente aboca la fundamentación de nuevas bases de la responsabilidad penal sobre criterios estrictamente normativos que ya ni siquiera se intentan reconducir sistemáticamente a nuevos conceptos con una ubicación precisa. Parece que basta encontrar una laguna política y criminalmente indeseable; que basta con hallar la necesidad de expandir la intervención penal a nuevos territorios para que pueda legitimarse el recurso a argumentos relacionados con las necesidades normativas de castigo como medio de satisfacer las reivindicaciones valorativas.

Entiendo, sin embargo, que sin desconocer los riesgos que puede conllevar, este cambio de paradigma no tiene por qué valorarse, per se, como el germen de consecuencias indeseables en la futura evolución del derecho penal. Es cierto que la tarea de asegurar las condiciones de fondo no es fácil y que convertir a los criterios normativos en lanzadera asequible de nuevas aspiraciones criminalizadoras comporta un riesgo de entidad nada desdeñable. Pero lo que el jurista habrá de controlar entonces son los intentos de extender la intervención penal a ámbitos en los que su expansión no esté justificada. En otras palabras, el problema, en sí, no es que los argumentos en torno a las necesidades de atribución normativa se utilicen como expediente con el qué cubrir nuevas necesidades punitivas. El problema es el de la justificación real de esas necesidades y el de la búsqueda de criterios con los qué racionalizarlas a la vista de la facilidad con la que se ofrecen para cubrir nuevos espacios que hasta entonces escapaban al derecho penal. Es, en definitiva, el riesgo de que los argumentos relacionados con las necesidades de castigo den paso a un discurso tautológico donde la premisa y la conclusión se confundan, o lo que es lo mismo, con un razonamiento basado en criterios vacuos que se agotan en su simple afirmación pero sin contar con una justificación distinta a la de su propia existencia.

Por ello, si no se quiere que los argumentos normativos sirvan de expediente con el qué encubrir con singular facilidad cualquier propuesta criminalizadora, habrá de requerirse de los mismos una sólida fundamentación que avale su necesidad real. Si se garantiza esta exigencia de fondo, como creo que sucede en los ámbitos indicados de responsabilidad de la empresa o delincuencia organizada, entiendo que nada hay que objetar a las nuevas posibilidades que ofrece esta línea discursiva para encarar los nuevos retos a los que se enfrenta el moderno derecho penal. Al contrario, su recurso habrá de valorarse como una herramienta imprescindible, en cuanto que sólo elaborando una teorización del delito a la luz de las nuevas necesidades, puede la ciencia penal cumplir las funciones que tiene asignadas y que legítimamente le competen.

(1) En su artículo “Kausalität und objektive Zurechnung”, en Festgabe für Reinhard von Frank, Tübingen, 1930.

(2) En 1962 aparece su trabajo “Pflichtwidrigkeit und erfolg bei fahrlässigen delikten”, en ZStW, 1962, pp. 411 y ss., donde enfoca el problema de las conductas alternativas conforme a derecho con el criterio del incremento del riesgo. Su teorización posterior de la imputación objetiva puede encontrarse en los años setenta, en “Gedanken zur problematik der zurechnung im strafrecht”, en Festschrift für Hönig, Göttingen, 1970, pp. 153 y ss. Claves son también sus obras “Zum schtuztzweck der norm bei fahrlässigen delikten”, en Festschrift für Gallas, New York, 1973, pp. 241 y ss., así como “Finalität und objektive Zurechnung”, en Gedächtnisschrift für Kaufmann, Köln/Berlin/Bonn/München, 1989, pp. 237 y ss.

(3) En nuestro país fue decisiva para la introducción de tales criterios la monografía de Gimbernat, Delitos cualificados por el resultado y causalidad, Madrid, 1990.

(4) Sobre esto me ocupé en la Traducción y nota previa al artículo de Herzberg, La inducción a un hecho principal indeterminado, en ADPCP 1995, p. 554.

(5) Véase, por ejemplo su obra La imputación objetiva en derecho penal, trad. de Cancio Meliá, Bogotá, 1994.

(6) Gómez Rivero, ADPCP, ob. cit., 1995.

(7) Gómez Rivero, La inducción a cometer el delito, Valencia, 1995, pp. 554 y ss.

(8) Jakobs, La imputación objetiva en derecho penal, Madrid, 1996, pp. 166 y ss.

(9) Jakobs, Regreßverbot beim erfolgsdelikt, en ZStW 1997, pp. 1 y ss.

(10) Feijoo Sánchez, Límites de la participación criminal, ¿Existe una ‘prohibición de regreso’ como límite general del tipo en derecho penal? Granada, 1999, pp. 59 y ss.

(11) Muñoz Conde, Derecho penal, Parte General, Valencia, 2000, p. 351.

(12) Véase al respecto Tamarit Sumalla, La víctima en el derecho penal, Pamplona, 1998.

(13) Que no se trata en absoluto de un problema novedoso lo demuestra el hecho de que en algún Código penal decimonónico, como el del 22, se contienen reglas para restringir temporalmente la responsabilidad por los daños que pudieran causarse a largo plazo.

(14) Gómez Rivero, La imputación de los resultados producidos a largo plazo, Valencia, 1998, p. 105.

(15) Gómez Rivero, La imputación de los resultados producidos a largo plazo, ob. cit., pp. 111 y ss.

(16) Gómez Rivero, La imputación de los resultados producidos a largo plazo, ob. cit., p. 105.

(17) Gómez Rivero, La imputación de los resultados producidos a largo plazo, ob. cit., pp. 100 y ss.

(18) De tal forma que, como es sabido, cuando el legislador quiere castigar dichas conductas tiene que recurrir a la construcción de delitos de peligro.

(19) Véase al respecto Hassemer/Muñoz Conde, La responsabilidad por el producto en derecho penal, Valencia, 1995, p. 133.

(20) Por ejemplo, en relación con los problema de determinación de la causalidad en el caso de la Colza, véase Hassemer/Muñoz Conde, La responsabilidad por el producto en derecho penal, ob. cit., pp. 87 y ss.

(21) Dannecker, “Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, en Revista penal, enero de 2001, pp. 40 y ss.

(22) No así, evidentemente, por la pertenencia a la estructura empresarial, para cuya sanción se contemplan los tipos relativos a la asociación ilícita.

(23) Así por ejemplo, Herzberg, en Mittelbare täterschaft und anstiftung in formalen organisationen, obra citada por Roxin en “Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada” en Revista penal 1998, p. 63.

(24) Es la postura sostenida por Roxin, subrayando el dato de la fungibilidad de los concretos ejecutores, en “Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, en GA, 1963, pp. 193 y ss.; el mismo en Autoría y dominio del dominio del hecho en derecho penal, Madrid, 1998, pp. 273 y ss.

(25) Muñoz Conde, “¿Dominio de la voluntad en virtud de aparatos de poder organizados en organizaciones ‘no desvinculadas del derecho?” en Revista penal, julio de 2000, pp. 104 y ss.

(26) Baste pensar, en efecto, que ese dominio sobre la organización desborda el desvalor propio contenido en el hecho puntual que se diseña, puesto que a la posibilidad de desbaratar el plan se suma la de “reintentar” el resultado pretendido mediante la búsqueda de nuevas “piezas” que materialicen el mismo, o de nuevas estrategias. Según entiendo, esta segunda forma de dominio acuña un específico injusto y peligrosidad a su actuación, que desborda el injusto que permite incriminar la cooperación necesaria.

Es más, prescindiendo de esta forma de dominio de ejercicio potencial, ni siquiera por lo que se refiere al castigo de su aportación al hecho concreto se agotaría su desvalor apreciando la figura de la cooperación necesaria. Y es que la contemplación fenoménica de su modus operandi le acuña un rasgo específico en su posición relativa con el resto de los miembros de la organización que no puede ser valorada por aquélla. Porque su reconducción a esta figura supondría situar en un mismo plano su actividad con la de cada uno de sus miembros, desconociendo el nivel superior —de dirección— en que se mueve su conducta frente a aquellos —que se califican por ello como subordinados o inferiores—. Éstos aparecen en un nivel inferior como piezas de un puzle que el cerebro maneja, ordena e impulsa en una determinada dirección. Considerar en este esquema al cerebro de la banda como cooperador necesario, sin más, supondría nivelar su injusto por el hecho concreto con el que realizan cada uno de los miembros de la banda, desconociendo con ello los distintos ámbitos valorativos en que se desarrollan sus actos. De hecho, si el diferente plano en que se mueve su injusto lo tiene en cuenta el legislador cuando contempla su responsabilidad desde el punto de vista estático —en los tipos de asociación ilícita (art. 516 y ss.)—, no se entendería que sus respectivos contornos se equiparasen cuando de su responsabilidad por el concreto hecho cometido se trata.

(27) Véanse los artículos 515 y ss. CP.