CRÓNICA SOBRE JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE ARBITRAJE

 

Crónica sobre jurisprudencia en materia de arbitraje

Revista Nº 3 Jul.-Dic. 2005

Eduardo Silva Romero 

1. De la arbitrabilidad de los litigios con entidades públicas francesas.

El vivo interés de saber qué está ocurriendo en otros lugares del mundo en materia arbitral ha conducido al consejo editorial de la Revista Internacional de Arbitraje a la creación de una crónica relativa a la jurisprudencia extranjera —con relación a Latinoamérica—.

El parentesco entre los ordenamientos jurídicos latinoamericanos y el derecho francés — en especial en cuanto al derecho civil y el administrativo— invita, particularmente, a emprender una comparación entre aquellos y este último.

Este cotejo en materia arbitral debería mostrar, en virtud del difícil arte de sugerir entre líneas(1), las ventajas de unos y otro y, por ende, el camino que los legisladores y jueces, según el caso, podrían o no deberían seguir, con miras a adoptar o no principios jurídicos relativos al arbitraje, discutidos y diseñados en Francia. No sobra resaltar, con el ánimo de que esta crónica no sea malentendida, que no todos los principios jurídicos del derecho francés del arbitraje parecen acertados —muchos de ellos no serían fácilmente incorporados en los ordenamientos jurídicos latinoamericanos— y que, por lo mismo, este escrito no pretende, de ninguna manera, erigir como paradigma al derecho francés del arbitraje.

La traducción de los fallos del Consejo de Estado y del Consejo Constitucional de Francia, transcritos más adelante, permiten, en este orden de ideas, criticar el método empleado por el legislador de ese país. Este, sin duda, obra bajo los efectos de la influencia de sus juristas publicistas —por no citar el espíritu profundamente socialista del pueblo francés—, para definir la arbitrabilidad de los litigios con partes estatales de Francia.

La doctrina en materia de arbitraje internacional de ese país acostumbra tratar la posibilidad que tendrían las entidades públicas de someter sus litigios al arbitraje, bajo la rúbrica de “arbitrabilidad subjetiva”. El tratado francés de referencia en la materia define la arbitrabilidad subjetiva en los siguientes términos: “Es sobre todo a propósito de la aptitud de los Estados y, más generalmente, de las personas jurídicas de derecho público para comprometer —celebrar pactos arbitrales— que la cuestión de la arbitrabilidad subjetiva se plantea”(2).

Los publicistas colombianos —a veces llamados administrativistas— y, en especial, aquellos que permanecen reacios a que el Estado colombiano y sus emanaciones sometan los litigios que los involucran al arbitraje, acostumbran citar el derecho francés para defender a capa y espada la inarbitrabilidad —subjetiva— de los litigios que involucran a entidades públicas nacionales. Estos juristas se refieren, en particular, al artículo 2060 del Código Civil francés.

Esta norma dispone: “No se puede comprometer (celebrar un pacto arbitral) en cuanto a las cuestiones de estado civil y de capacidad de las personas, en cuanto a aquellas relativas al divorcio y a la separación de cuerpos o en cuanto a las diferencias que involucran a las entidades públicas y a los establecimientos públicos y, más generalmente, en cuanto a todas las materias que involucran el interés público (...). Sin embargo, algunas categorías de establecimientos comerciales e industriales del Estado pueden ser autorizadas mediante decreto para comprometer (celebrar pactos arbitrales)”(3).

Desde un punto de vista de técnica legislativa, no deja de sorprender que el legislador francés haya escogido el Código Civil para establecer la prohibición de someter al arbitraje los litigios con entidades públicas(4). Como quiera que sea, el artículo 2060 de la mencionada normativa contrasta con la amplia permisividad del artículo 70 de la Ley 80 de 1993, por la cual se Expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública colombiano. Esta norma establece: “En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación...”. Con miras a introducir párrafos que vienen más adelante, es menester precisar que la norma transcrita no limita la arbitrabilidad de los litigios resultantes de contratos estatales en razón de las personas, ni en razón de la materia.

También se debe destacar que, de conformidad con la jurisprudencia francesa —en especial aquella de la Corte de Casación y de la Corte de Apelaciones de París—, la prohibición del artículo 2060 del Código Civil francés no se aplica en materia internacional. En una decisión conocida como el fallo Galakis(5), la Corte de Casación precisó que la prohibición señalada no recibe aplicación en aquellos “contratos celebrados para satisfacer las necesidades del y en condiciones conformes a los usos del comercio marítimo”. Como se verá más adelante, el Consejo de Estado francés no comparte esta postura expresada, entre otras decisiones(6), en la decisión mencionada.

En el ámbito nacional, la prohibición general del artículo 2060 del Código Civil francés solo tiene dos excepciones. En efecto, el mismo texto dispone, por una parte, que algunas categorías de establecimientos comerciales e industriales del Estado pueden ser autorizadas mediante decreto para comprometer —celebrar pactos arbitrales—. En la práctica, es poco frecuente que la entidad pública a la que dichos establecimientos comerciales e industriales están vinculados, los autorice, mediante decreto, a celebrar un pacto arbitral. Por otra parte, las entidades públicas francesas también pueden efectuar pactos arbitrales en aquellos casos en los que una ley posterior a la adopción del artículo 2060, por vía de excepción, las haya autorizado expresamente para comprometer.

La prohibición general contenida en esa disposición ha sido derogada en dos oportunidades por vía legislativa. La primera, con ocasión del famoso caso Eurodisney(7). En este asunto, el Estado francés, el Departamento de Val-de-Marne y el establecimiento público de la nueva ciudad de Marne-la-Vallée, por una parte, y la sociedad Walt Disney Productions, por la otra, celebraron un contrato para la construcción en Marne-la-Vallée de un parque de diversiones.

Antes de incorporar una cláusula compromisoria en el contrato, las entidades públicas francesas mencionadas decidieron elevar una consulta al Consejo de Estado para saber si podían someter al arbitraje los litigios que se pudieran presentar con Walt Disney Productions. De aceptar la posición de la Corte de Casación señalada anteriormente, la consulta al Consejo de Estado francés habría sido innecesaria. Dado que el contrato era internacional, las entidades públicas francesas involucradas en el proyecto debieron concluir, sobre la base del fallo Galakis, que la prohibición general del artículo 2060 del Código Civil no era aplicable en el caso citado.

A pesar de la clara posición de la Corte de Casación francesa en la materia, el Consejo de Estado francés respondió que las entidades públicas mencionadas no podían someter al arbitraje los litigios que pudieran resultar del proyecto Eurodisney, por cuanto ese contrato “estaría incorporado en el ordenamiento jurídico francés”. Ante esa respuesta, Walt Disney Productions exploró la posibilidad de construir el parque de diversiones en España, en lugar de Francia.

Fue así como el Parlamento francés, con el fin de asegurar que Eurodisney fuera construido en el lugar originalmente designado, promulgó la Ley del 19 de agosto de 1986, cuyo artículo 9º subordinó la posibilidad de que las entidades públicas francesas recurrieran al arbitraje con la condición de que se tratara de la “realización de operaciones de interés nacional”. En virtud de esta disposición, se incluyó una cláusula compromisoria CCI en el contrato, por cuanto la construcción del famoso parque de Mickey Mouse fue considerada como una operación de interés nacional.

Vale la pena destacar que la Ley del 19 de agosto de 1986 derogó la inarbitrabilidad de los litigios con entidades públicas francesas en lo tocante a las personas y la limitó en razón de la materia a aquellos asuntos que no supongan la “realización de operaciones de interés nacional”.

Por su parte, la segunda derogación legislativa del artículo 2060 del Código Civil francés se hizo a través del Decreto-Ley del 17 de junio del 2004, relativo a los llamados “contratos de consorcio”(8) —en adelante, el Decreto-Ley—(9). Esta normativa se constituye como el objeto de las decisiones del Consejo de Estado y del Consejo Constitucional franceses transcritas más adelante.

El primer inciso del artículo 1º del Decreto-Ley dispone: “Los contratos de consorcio son contratos administrativos por los cuales el Estado o un establecimiento público del Estado le confía a un tercero, por un período determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones o de las modalidades de financiamiento retenidas, una misión global relativa al financiamiento de inversiones inmateriales, de obras o de equipos necesarios para la prestación de un servicio público, para la construcción o la transformación de obras o equipos, así como para su mantenimiento, explotación o gestión, y, dado el caso, para otras prestaciones de servicios relativos al ejercicio por la persona de derecho público de la misión de servicio público de la que está a cargo”(10).

A su turno, el literal l) del artículo 11 del Decreto-Ley prevé: “Un contrato de consorcio comprende necesariamente cláusulas relativas: (...) l) a las modalidades de prevención y de solución de litigios y a las condiciones en las cuales se puede, dado el caso, recurrir al arbitraje, con aplicación de la ley francesa”(11).

Esta segunda derogación legislativa de la prohibición general del artículo 2060 del Código Civil francés también elimina la limitación de la arbitrabilidad de los litigios con entidades públicas francesas en razón de las personas. Por otra parte, la limita a las controversias que resulten de un contrato administrativo de consorcio, tal y como está definido en el artículo 1º del Decreto-Ley.

La disposición del literal l) del artículo 11 del Decreto-Ley fue atacada sobre la base de dos fundamentos diferentes. En primer lugar, se atacó la posibilidad de que una disposición legal, en este caso el artículo 2060 del Código Civil francés, se pudiera derogar mediante un Decreto-Ley. Esta primera objeción fue resuelta por el Consejo de Estado en el fallo que se transcribe a continuación.

En segundo término, se esgrimió el argumento según el cual el literal l) del artículo 11, entre otras disposiciones, sería contrario a la Constitución por violar el principio comprendido en el artículo 2060 del Código Civil francés, al igual que la regla que impone el buen uso del tesoro público —el arbitraje, se debió alegar, puede resultar muy costoso para el Estado francés—. Esta segunda objeción fue resuelta tanto por el Consejo de Estado —parcialmente— como por el Consejo Constitucional francés en los términos del extracto incluido más abajo.

2. Fallo del Consejo de Estado francés del 29 de octubre del 2004.

“Considerando que, según (los términos) (d)el artículo 11 del Decreto-Ley(12) demandado: ‘Un contrato de (consorcio) comporta necesariamente las cláusulas relativas: (...) 1) A las modalidades de prevención y de solución de los litigios y a las condiciones en las cuales se puede recurrir, dado el caso, al arbitraje, con aplicación de la ley francesa’;

(Considerando) que disposiciones similares figuran en el numeral 1º del artículo L.1414-12 del Código General de las Entidades Territoriales, redacción que se debe al Decreto-Ley demandado;

(Considerando) que el artículo 6º de la Ley del 2 de julio del 2003, al habilitar al Gobierno a crear nuevos tipos de contratos celebrados por personas públicas o personas privadas encargadas de una misión de servicio público, debe interpretarse como habiendo permitido a los autores del Decreto-Ley demandado definir, en su conjunto, el régimen jurídico de estos nuevos contratos, incluyendo los mecanismos de prevención y de solución de los litigios que puedan surgir con ocasión de su ejecución;

(Considerando) que, ante la complejidad de los contratos criticados, fruto del carácter global de la misión confiada al contratista de la administración, de la duración de las obligaciones contraídas y de los mecanismos de financiación de los mismos, los autores del Decreto-Ley demandado han podido derogar, sin desconocer los límites de esta habilitación y sin que ello se oponga a una regla o un principio de valor constitucional, el principio general de derecho en virtud del cual las personas morales de derecho público no pueden sustraerse de las reglas que determinan la competencia de las jurisdicciones nacionales al someter la solución de los litigios resultantes de relaciones de derecho interno en las que son partes a la decisión de un árbitro”.

3. Extracto del fallo del Consejo Constitucional francés del 2 de diciembre del 2004.

“En lo que concierne a los artículos 11 del (Decreto-Ley) del 17 de junio del 2004 y L.1414-12 del Código General de las Entidades Territoriales en los términos introducidos por el artículo 14 del mismo (Decreto-Ley):

31. Considerando que tanto el artículo 11 del (Decreto-Ley) como el artículo L.1414-12 introducido en el Código General de las Entidades Territoriales en virtud del artículo 14 del mismo (Decreto-Ley) disponen que ‘un contrato de (consorcio) comporta necesariamente las cláusulas relativas: 1) A (las modalidades) de prevención y de solución de los litigios y a las condiciones en las cuales se puede, dado el caso, recurrir al arbitraje, con aplicación de la ley francesa’;

32. Considerando, en primer lugar, que ‘el principio de la prohibición de recurrir al arbitraje por parte de la personas (de derecho público) públicas’, invocado por los demandantes, tiene valor legislativo y no constitucional; que, por lo tanto, la pretensión fundada en su violación debe ser rechazada por el Consejo Constitucional;

33. Considerando, en segundo lugar, que, contrariamente a lo sostenido por los demandantes, las disposiciones precitadas no menoscaban (violan) la exigencia (el deber) del buen uso del tesoro público que se desprende del artículo 14 de la Declaración (de los Derechos del Hombre y del Ciudadano) de 1789; (...).

Decide:

Artículo primero.—El parágrafo XXII del artículo 78 de la Ley de Simplificación del Derecho no es contrario a la Constitución al ratificar los artículos 2º, 8º, 11, 14 y 18 del (Decreto-Ley) Nº 2004-559 del 17 de junio del 2004 sobre los Contratos de (Consorcio)”.

4. Conclusión.

La conclusión de esta breve crónica debe consistir en la respuesta a la siguiente pregunta: ¿En qué casos las entidades públicas francesas pueden someter sus litigios al arbitraje? Por una parte, si la controversia es internacional, dos soluciones parecen posibles. La posición de la Corte de Casación francesa indica que el litigio sería, sin reservas, arbitrable. El Consejo de Estado diría, de acuerdo con la Ley del 19 de agosto de 1986, que serán arbitrables las controversias internacionales con entidades públicas francesas cuando estas conciernan la “realización de operaciones de interés nacional”.

Por la otra, si la controversia es nacional, se aplicaría la prohibición general del artículo 2060 del Código Civil francés, salvo en los siguientes tres casos: (i) cuando la entidad pública francesa sea autorizada por decreto para comprometer al tenor de lo dispuesto en el mismo artículo 2060; (ii) cuando la controversia concierna la “realización de operaciones de interés nacional” y (iii) cuando la controversia se derive de un contrato administrativo de consorcio. Respecto de esta última excepción, vale la pena destacar el proteccionismo del legislador francés al especificar, en el literal l) del artículo 11 del Decreto-Ley, que en el eventual arbitraje que se organice se deberá aplicar la ley francesa.

Este proteccionismo recuerda otro aún más extremo. En efecto, Brasil promulgó una ley sobre el contrato de consorcio en el 2004(13). Esta normativa permite el uso del arbitraje para la resolución de los conflictos que puedan surgir de estos contratos, siempre y cuando la sede del arbitraje esté situada en ese país, se aplique su derecho interno y la lengua que se utilice en el procedimiento arbitral sea el portugués.

Con respecto a esta última situación, también es importante indicar que esta se constituye como una excepción al principio del fallo AREA(14) del Consejo de Estado francés, en el que se sostuvo que los litigios resultantes de “contratos administrativos” no se pueden someter al arbitraje.

Por último, se debe decir que el Decreto-Ley y los fallos mencionados anteriormente, le han dado por primera vez a la doctrina francesa la oportunidad de preguntarse si los litigios que resultan de ciertos actos unilaterales de la administración —actos administrativos— emitidos con relación a un contrato de consorcio son arbitrables. Este debate no sorprenderá a los juristas colombianos(15). Un autor, por ejemplo, ha escrito recientemente: “Independientemente de que se incluya una cláusula compromisoria en un contrato de consorcio público-privado, existe una parte esencial del contencioso administrativo relativa a dichos contratos que no podrá, de ninguna manera, ser transferida al tribunal arbitral. Se trata del control de la legalidad de los actos administrativos, respecto de los cuales la jurisdicción administrativa tiene competencia exclusiva...”(16).

Al analizar el tratamiento de la arbitrabilidad subjetiva en Francia, después de la promulgación del Decreto-Ley, otro autor(17) sugiere que el legislador francés debería reunir textos legales y fallos de jurisprudencia y elaborar una regla general clara a la que, dado el caso, se le puedan aplicar algunas excepciones. Este considera que el tratamiento francés de la arbitrabilidad subjetiva, caso por caso, es caótico. En suma, parecería que el tratamiento de este tipo de arbitrabilidad es mucho más claro en Colombia y en otros países de América Latina que en Francia.

París, junio del 2005.

(1) Cfr. Strauss, L. La persécution et l’art d’écrire. Pocket —Col. “Agora”—, París: 1995.

(2) La traducción es propia. Original en francés:“C’est surtout à propos de l’aptitude des Etats, et plus généralement des personnes morales de droit public, à compromettre que la question de l’arbitrabilité subjective s’est posée”—Fouchard, Ph.; Gaillard, E. y Goldman, B. Traité de l’arbitrage commercial internacional. Litec, París: 1996, p. 330—.

(3) La traducción es propia. Original en francés: “On ne peut compromettre sur les questions d’état et de capacité des personnes, sur celles relatives au divorce et à la séparation de corps ou sur les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics et plus généralement dans toutes les matières qui intéressent l’ordre public (...). Toutefois, des catégories d’établissements publics à caractère industriel et commercial peuvent être autorisées par décret à compromettre”.

(4) Para una explicación y una crítica de la inclusión en el Código Civil francés del artículo 2060, cfr. Clay, Th. Une erreur de codification dans la Code civil: Les dispositions sur l’arbitrage. En: 1804 – 2004 – Le Code Civil – un Passé, un Présent, un Avenir, Université Panthéon-Assas —París II—, Dalloz, París: 2004, p. 693.

(5) Cfr. el fallo Galakis de la Corte de Casación francesa del 2 de mayo de 1966. En: Revue Critique de Droit International Privé, Sirey, París: 1967, p. 553, nota de B. Goldman.

(6) Cfr. Fouchard; Gaillard y Goldman, ob. cit., pp. 330 y 331.

(7) Sobre este tema, cfr. De Boisséson, M. Interrogations et doutes sur une évolution législative, l’art. 9 de la Loi du 19 août 1986. En: Revue de l’Arbitrage, Litec, París: 1987, p. 3.

(8) El término original francés es contrat de partenariat.

(9) Sobre la influencia del Decreto-Ley en el derecho arbitral francés, cfr. Audit, M. Le contrat de partenariat ou l’essor de l’arbitrage en matière administrative. En: Revue de l’Arbitrage, Litec, París: 2004, p. 541.

(10) La traducción es propia. Original en francés: “Les contrats de partenariat sont des contrats administratifs par lesquels l’Etat ou un établissement public de l’Etat confié à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale relative au financement d’investissements immatériels, d’ouvrages ou d’équipements nécessaires au service public, à la construction ou transformation des ouvrages ou équipements, ainsi qu’à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion, et, le cas échéant, à d’autres prestations de services concourant à l’exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée”.

(11) La traducción es propia. Original en francés: “Un contrat de partenariat comporte nécessairement des clauses relatives: (...) l)Aux modalités de prévention et de règlement de litiges et aux conditions dans lesquelles il peut, le cas échéant, être fait recours à l’arbitrage, avec application de la loi française”.

(12) El término original es ordonnance. Este vocablo reemplazó la expresión “Décret-Loi”en la Constitución Política francesa de 1958. El Decreto-Ley francés es perfectamente equivalente al Decreto-Ley que el poder ejecutivo en Colombia puede emitir, al tenor de lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política de 1991.

(13) Ley Nº 11079 del 30 de diciembre del 2004, sobre las Aparcerías Público-Privadas.

(14) Fallo del 3 de marzo de 1989. En: Revue de l’Arbitrage, Litec, París: 1989, p. 215, crónica de Foussard.

(15) Cfr. por ejemplo, dos importantes fallos proferidos en Colombia: C. Const., Sent. C-1436, oct. 25/2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra —respecto de la demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, Por la cual se expide el Estatuto de Contratación de la Administración Pública— y C.E., Sec. Tercera, Sent. 16394, feb. 23/2000. M.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(16) La traducción es propia. Original en francés: “Indépendamment de toute clause compromissoire stipulée dans un partenariat public-privé, il est une part essentielle du contentieux administratif relatif à ces contrats qui ne pourra en aucun cas être transférée au tribunal arbitral. Il s’agit du contrôle de la légalité des actes administratifs, pour lequel la juridiction administrative est investie d’une compétence exclusive...” —cfr. Audit, M., ob. cit., p. 561—.

(17) Cfr. la nota de Foussard sobre los fallos del Consejo de Estado y del Consejo Constitucional anteriormente traducidos. En: Revue de l’Arbitrage, Litec, París: 2005, p. 142.