¿Cuál será el futuro del cooperativismo asociado frente al nuevo régimen salarial?

Revista Nº 164 Mar.-Abr. 2011

Javier N. Rojas 

Especial para la Revista Actualidad Laboral 

Clemencia Dupont, presidenta ejecutiva de la Confederación de Cooperativas de Colombia (Confecoop), asegura que el cooperativismo de trabajo asociado es un modelo empresarial que sirve como instrumento para generar trabajo digno. Explica que, especialmente en las CTA de producción, las personas se asocian para aportar su fuerza de trabajo, conocimientos y destrezas y, en conjunto, producir unos bienes con el objeto de comercializarlos.

Dupont comenta que después del 2003, comenzó a aumentar la cantidad de CTA en el país, debido, en parte, a “la reforma laboral que abrió las puertas a la flexibilización” en las formas de contratación de empleados. En consecuencia, las empresas empezaron a ver en las CTA una oportunidad para subcontratar algunos de sus procesos. Precisa que, a partir de ese año, empiezan a proliferar estas entidades en un número exagerado y se dan los primeros pasos hacia la desviación de la naturaleza jurídica cooperativa, situación que conduce a la indebida utilización del modelo de trabajo asociado para hacer negocios ilegalmente, al ser promovidas por personas naturales que les ofrecen a las empresas la posibilidad de reducir los costos laborales.

El director del departamento de derecho laboral de la Universidad Externado, Jorge Manrique, recuerda que la CTA representa un modelo de trabajo autogestionario que tiene soporte en la Constitución, específicamente en los artículos 13, 25, 53, 333, al igual que en otras disposiciones de jerarquía constitucional. Manrique llama la atención sobre la importancia del artículo 333 de la Carta, porque allí figura un mandato según el cual, “la empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones”, en tanto que “el Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial”.

Expresa, de otro lado, que entre las tipologías laborales, la Corte Constitucional ha ido desarrollando una línea jurisprudencial en torno a la tutela del trabajo en todas sus formas. Es decir, no solamente del trabajo subordinado, sino del independiente, del que se realiza por cuenta propia y del autogestionario o solidario.

Sin embargo, precisa que el trabajo en la modalidad de cooperativa no se puede emplear para sustituir contratos de trabajo, de acuerdo con la jurisprudencia de esa corte. Si un empresario piensa que puede reducir la nómina y contratar a una CTA para que realice las actividades de las personas despedidas, tiene que pensarlo muy bien, porque debido a esos procesos incorrectos de subcontratación o de tercerización con las cooperativas, han surgido grandes inconvenientes en Colombia y en naciones como Brasil e Italia.

Camino equivocado

Manrique considera que la causa principal del mal uso de esa figura es de naturaleza jurídico económica, pues las CTA han contado siempre con su propio régimen de compensación del trabajo para sus miembros y no habían tenido que acatar la normativa al respecto del derecho laboral ordinario. En tal circunstancia, no se han visto en la obligación de pagar todos los beneficios salariales que ordena la ley para los empleados con contrato de trabajo normal, tales como prestaciones sociales y pagos de recargos nocturnos, dominicales y festivos, hecho que se tomó, en principio, como una opción para reducir los costos de la nómina en las empresas.

Entre otras causas que condujeron al mal empleo del esquema cooperativo, señala que la ley no era absolutamente clara. Agrega que el artículo 63 de la Ley 1429 tiene el mismo problema. Adicionalmente, las funciones de inspección, vigilancia y control que les competen al Ministerio de la Protección Social y a la Superintendencia de Economía Solidaria han sido insuficientes, a pesar de los esfuerzos por mejorar sus capacidades en ese sentido.

En lo concerniente al poder judicial, Manrique asevera que también ha habido deficiencias, aunque afirma que ya se han empezado a expedir unas sentencias ejemplares. Pero recuerda que, en algunos fallos, era manifiesto que apenas se realizaba un examen formal por parte de la Corte Suprema, tribunal que no profundizaba en el análisis para esclarecer si en esa relación entre una presunta cooperativa y un aparente cooperado existía o no una condición continuada de subordinación y dependencia.

Asegura que la comunidad empresarial también tiene su parte de responsabilidad en el desprestigio del cooperativismo de trabajo asociado, “porque el empresario tiene una función social y una responsabilidad con el país y con sus trabajadores”. Explica que aquel debió pensar que si se cambiaban contratos individuales de trabajo por contratos con CTA, sin generar realmente una empresa de economía solidaria, finalmente se contribuía a empobrecer al país, a desfinanciar los sistemas de seguridad social y a reducir los ingresos del tesoro público, vía impuestos.

Respecto a las debilidades de la normativa, el catedrático afirma que el Decreto 468 de 1990 no estableció las condiciones para la contratación de una CTA con terceros. Hoy, la ley ya las contempla. Sin embargo, esta “debería ser un poco más audaz, en el sentido de generar una responsabilidad solidaria”. Ese decreto tampoco reguló el aspecto pertinente a la seguridad social de los trabajadores cooperados, aunque reconoce que no podía incluir disposiciones en tal sentido, porque todavía no se había creado el sistema integral de seguridad social mediante la Ley 100 de 1993.

Manrique anota que el Decreto 4588 del 2006 estableció pautas a la contratación de las CTA con terceros, pero considera que en los casos en que aquella no hubiere cumplido con los parámetros del derecho cooperativo o el trabajador asociado estuviese sometido a continua subordinación y dependencia, los jueces deberían haber obligado a que se aplicara el régimen laboral ordinario. Agrega que este decreto tendría que haber definido con precisión los conceptos de proceso y subproceso, actividades que, eventualmente, puede contratar una empresa con una cooperativa. Tal claridad, probablemente, hubiese evitado que una entidad cooperativa llegara a operar ilegalmente como intermediario laboral.

Manrique cree que han disminuido los hechos del uso de las CTA como agencias de empleo. No obstante, la realidad demuestra que esa figura no ha sido utilizada solamente para ahorrar costos de nómina en las empresas, sino que, en algunos casos, ha representado un instrumento para vulnerar el derecho de asociación sindical.

Fernán González, abogado y consultor en responsabilidad social empresarial, considera que el artículo 63 de la Ley 1429 es incongruente con los propósitos generales de esta norma, y atribuye su incorporación a la presión de las fuerzas políticas del sindicalismo en el país, pues el cooperativismo de trabajo asociado “ha logrado disminuir las ambiciones sindicales en las grandes empresas”. Durante el debate de la ley en el Congreso, se demostró la importancia de ese modelo en cuanto a creación de empresas y a generación de empleo.

Visión renovadora

González asevera que el cooperativismo asociado debería convertirse en una nueva forma de entender el sindicalismo en el país, pues les permite a los trabajadores asociarse y organizarse administrativamente para prestar servicios o producir bienes. El consultor encuentra similitudes sustanciales entre el sindicato y la CTA.

Precisa que a los trabajadores sindicalizados, “el derecho laboral les otorga unas posibilidades que llevan al conflicto con los empleadores, pues se parte del principio de que estos tienen una posición dominante, de la cual deben defenderse los trabajadores”. Entre tanto, asegura que mediante las CTA también se pueden reivindicar los mismos derechos para un trabajador derivados de un contrato tradicional de trabajo o de una negociación colectiva. No obstante, anota que, al parecer, los sindicatos ven en las CTA un competidor indeseable.

Entre tanto, Manrique explica que si bien a los trabajadores cooperados los cobija el derecho de asociación, conforme lo estipulan los convenios 87 y 98 de la Organización Internacional del Trabajo, resulta muy difícil que un sindicato de trabajadores cooperados le presente un pliego de peticiones a la empresa contratante de la CTA a la que pertenecen. En la práctica, por ejemplo, no es factible que se surtan todos los pasos de un proceso de negociación.

Sostiene que con la Ley 1233 del 2008, se pecó por ingenuidad, pues se obligó a las CTA a pagar aportes parafiscales, que se crearon en el marco de una relación contractual laboral entre empleador y trabajador, vínculo inexistente en una cooperativa. Se esperaba que tales aportes fueran costeados por las CTA, pero en realidad estos comenzaron a descontarse de las compensaciones o ingresos de los trabajadores asociados. Piensa que con la Ley 1233 se perdió una oportunidad importante para establecer el tope máximo que se le podía descontar a un trabajador cooperado de su compensación.

Manrique argumenta que en el inciso primero, el artículo 63 de la Ley 1429 hay un lapsus desafortunado, porque no alude a las CTA, sino a “las cooperativas de servicio de trabajo asociado que hagan intermediación laboral”, categoría que no se conoce en la legislación actual. Una interpretación apegada a la redacción de la norma, puede llevar a pensar que se alude a una nueva clase de entidad cooperativa. Además, se refiere a aquellas “que hagan intermediación laboral”, lo cual califica Manrique de imposible jurídico, pues, por definición, aquellas no tienen esa opción.

Entre tanto, el inciso segundo del mismo artículo, “está imponiendo el régimen laboral colombiano a todas las relaciones laborales entre las CTA y sus afiliados. Eso le hace mucho daño a las verdaderas organizaciones de esa índole, porque las que se han apegado a la ley, ahora deben asumir un régimen laboral que les resulta extraño”, afirma Manrique.

Argumenta que este inciso contraviene, al menos, los artículos 25 y 333 de la Constitución, porque está tratando como trabajadores regulares a los de las cooperativas, quienes tienen condiciones jurídicamente distintas a las de aquellos. Sostiene que se les vulnera el derecho al trabajo “en todas sus modalidades”, consagrado en la Carta Política, dado que es deber del Estado promover el trabajo solidario.

Además, considera contradictorio que el parágrafo transitorio disponga que el artículo 63 entrará en vigencia el 1º de julio del 2013, con lo cual se podría interpretar que las falsas CTA tendrán la oportunidad de seguir operando como intermediarios laborales hasta el 30 de junio de ese año. “Mensajes como este son confusos y equivocados”, puntualiza Manrique.

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Fortalecimiento institucional

Con relación a los alcances del Decreto 4588 del 2006, el superintendente Enrique Valderrama explica que le otorgó a la entidad que preside la potestad de reconocimiento de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado. Esto condujo a su registro en este organismo de vigilancia y no en las cámaras de comercio, como se hacía antes del decreto.

“Asumir el registro implicó la expedición de los certificados de existencia y representación legal, efectuar control de legalidad de fondo a la constitución, reformas y otros actos de estas empresas para asegurar el cumplimiento de las normas y el correcto desarrollo de la naturaleza jurídica y de su actividad. Las cámaras de comercio se limitaban a realizar los registros y expedir certificados, pero no efectuaban revisión normativa ni otro tipo de seguimiento”, precisa Valderrama.

De otro lado, aclara que la Ley 1233 reiteró las facultades de sanción a la superintendencia sobre aquellas cooperativas y precooperativas que no cumplan la normativa vigente y le entregó, incluso, la facultad de cancelar la personería jurídica.

“Con base en lo anterior, hemos hecho una depuración del universo de estas organizaciones, cruzando el registro de las más de 12.000 entidades que aparecían registradas en cámaras de comercio y las que reportan a la superintendencia. Con ello, hemos determinado que un poco más de 7.000 organizaciones se encuentran en casual de disolución y liquidación por diferentes causas. Sobre ellas, la superintendencia inició los procesos administrativos para proceder a la cancelación de su personería jurídica”, comenta Valderrrama y agrega: “Esto permite tener un número real de organizaciones y enfocar nuestro trabajo sobre aquellas que están constituidas legalmente”.

Clemencia Dupont, de Confecoop, asegura que el Decreto 4533 del 2006 y la Ley 1233 fueron bien concebidas. “Nosotros tuvimos, como gremio, una amplia y abierta participación en las mesas de trabajo que dieron origen a las dos normas”, las cuales califica como instrumentos suficientes para regular la actividad del cooperativismo asociado.

Sostiene que aquellas recogen la filosofía de esas organizaciones y las características básicas, según las cuales, por ejemplo, las cooperativas se deben crear por voluntad de los asociados y no por presión o sugerencia de un tercero. Una vez constituidas, pueden empezar a comercializar sus servicios o productos. Pero al parecer la creación de las mismas se ha estado dando por iniciativa de los empresarios, quienes, luego de reducir la planta de personal, les recomiendan a las personas cesantes que conformen una CTA a la que contratarán.

De otro lado, las cooperativas deben ser dueñas o tenedoras de los medios de producción, como la maquinaria, condición que garantiza, en buena medida, la autonomía, porque aminora sustancialmente el riesgo de dependencia frente a cualquier empresa que las contrate. Dupont cree que el desconocimiento del modo de operar de una CTA, de las normas y de los principios cooperativos y la falta de control por parte de los organismos del Estado contribuyeron a la proliferación de cooperativas ilegales, en particular de aquellas constituidas para prestar servicios a las empresas. Asegura que las acciones deben ser el control, la mayor información a la opinión pública y la capacitación de sus miembros.

Dupont comenta que el artículo 63 de la Ley 1429 surgió en el contexto de una declaración del vicepresidente de la República, Angelino Garzón, en el Consejo Nacional Laboral, a finales del 2010, mediante la cual propuso que se eliminaran las CTA, por considerar que esa figura permitía la vulneración de los derechos fundamentales de los trabajadores. Entonces, el Gobierno y los parlamentarios propusieron que se incluyera en el proyecto de ley de formalización y primer empleo, un artículo que fijara el plazo de tres años para que se liquidaran todas las cooperativas de tal clase en Colombia.

En ese momento, Confecoop se pronunció en contra de la eliminación súbita del modelo empresarial y se demostró que no todas las CTA estaban operando sin acatar la legislación pertinente. El gremio argumentó que era inconveniente utilizar una ley de formalización empresarial y promoción del primer empleo para jóvenes, como vehículo dirigido a eliminar abruptamente una modalidad de empresa de economía solidaria, decisión que dejaría sin trabajo a unas 600.000 personas.

Efectos negativos

Dupont afirma que Confecoop ha reconocido la existencia de malas prácticas y de desviaciones con el esquema de cooperativismo asociado, respecto a lo cual se han pedido a las autoridades más acciones de control, de sanción e, incluso, decretar la liquidación de las entidades que incumplan la ley. Sostiene que las simuladas CTA “han afectado nuestro buen nombre, la imagen del modelo cooperativo y, por lo tanto, como gremio, hemos sido los más interesados en que se ejerza más control”.

Con el propósito de encontrar una alternativa a la eliminación súbita de las CTA y evitar la posibilidad de que aquellas pudieran remunerar a los trabajadores asociados, en condiciones inferiores a las de un empleado común, Confecoop propuso que esas cooperativas debían adoptar el régimen salarial del CST, iniciativa que se reflejó en el segundo inciso del artículo 63 de la Ley de Formalización y Primer Empleo.

Por su lado, Carlos Paz, presidente de la CTA Pollos Vencedor, comenta que en la misión de la organización, con cerca de 600 trabajadores asociados, figura el propósito de generar puestos de trabajo bien remunerados y estables, “que cumplimos a cabalidad”. Esta empresa agroindustrial se creó en 1972 y se dedica a la cría de pollos y comercialización de su carne.

Paz comenta que el hecho de ser una cooperativa autogestionaria, manejada por los trabajadores, “implica que somos dueños de nuestro destino y todo el trabajo está en función del beneficio de la cooperativa y de sus trabajadores”. La circunstancia de tener autonomía y un régimen de compensación propio les ha permitido establecer beneficios, como el pago de recargos nocturnos a partir de las seis de la tarde, a pesar de que la legislación laboral haya dispuesto que la jornada nocturna inicia a las 10 de la noche.

Frente al abuso de la figura del cooperativismo por parte de particulares que han buscado el propio beneficio, sin comprender la filosofía de la economía solidaria, ve con buenos ojos la expedición de normas restrictivas, “porque el modelo no está hecho para pauperizar a los trabajadores. Gran parte de los problemas que tenemos ha sido por la falta de control por parte de los organismos del Estado, de modo que pueden promulgar infinidad de leyes, pero mientras no haya un control eficaz, todo será un saludo a la bandera”, asevera Paz.

Respecto a la eventual eliminación del modelo de CTA, en el caso de Pollos Vencedor, Paz asegura: “Si ese es el precio que debemos pagar para poder depurar la mala utilización del modelo cooperativo, habría que asumirlo”. En consecuencia, supone que el Estado tendría que fijar algunas pautas para que las actuales CTA se convirtieran en otro tipo de organización cooperativa.

Paz cree que nunca se debió llegar al empleo distorsionado de cooperativismo asociado, porque para la gente de escasos recursos y, en particular, para los trabajadores del sector agropecuario es el modelo ideal con miras a poner en marcha un proyecto de emprendimiento y de generación de trabajo. Si mediante alternativas como las CTA “se brindan oportunidades en el campo, podría ser el inicio de la paz que requiere el país”, apunta el empresario y agrega que con las recientes disposiciones que buscan mayor eficacia en la vigilancia y el control sobre las cooperativas, se reduce la probabilidad de que surjan nuevas iniciativas de esa naturaleza.

Por otra parte, Ana Milena Caballero, representante legal de la CTA Coofacol, laboratorio que elabora productos farmacéuticos para uso humano y veterinario, destaca que la reflexión que se ha hecho en el sector cooperativo, con respecto al abuso de la figura “es que no se conocen bien las actividades que desarrollan, dado que muchas han desvirtuado la filosofía de las mismas y se han convertido en agencias de intermediación laboral, pasando por encima de los derechos de los trabajadores”.

Beneficios generosos

Hugo Mariño, directivo de Coaspharma, laboratorio del que Coofacol es propietario en el 50%, explica que esta cooperativa tiene la particularidad de contar con asociados calificados en la fabricación y comercialización de productos farmacéuticos: “Se trata de una organización que se puede hacer cargo de cualquier laboratorio farmacéutico, porque tiene recurso humano especializado”.

Mariño afirma que se tiene definido el papel de la CTA, en materia del bienestar social de sus 170 afiliados. Cuenta, por ejemplo, con un conjunto de programas que comprenden el apoyo a la educación de los hijos de los asociados, el servicio diario de transporte entre la casa y la empresa de todos los trabajadores, la entrega periódica de un paquete de alimentos balanceados a cada hogar, la existencia de un casino en las instalaciones de la organización, el apoyo financiero para los afiliados que estudian y un régimen de compensación superior al contemplado en el CST.

Frente al uso indebido del cooperativismo de trabajo asociado por parte de muchas personas, situación que condujo al descrédito generalizado y a la promulgación de normas más severas para el sector, como una especie de castigo, Mariño asevera: “La economía solidaria representa la única opción que puede contribuir a ampliar la equidad social en el modelo de economía capitalista que predomina en el mundo”.

A su vez, Caballero afirma que luego de la reciente reforma de la normativa cooperativa, incluida en la Ley 1429, en la Asociación de Cooperativas de Colombia (Ascoop), a la que está afiliada Coofacol, se promovió la conformación de un comité que se encargará de definir una estrategia para divulgar a la opinión pública las buenas prácticas cooperativas que se cumplen en numerosas CTA. Reconoce que tal como quedó redactado ese artículo, genera confusión y “ese es el debate que hemos tenido en el comité”, porque cada quien puede interpretarlo de manera distinta.

Caballero explica que ese comité también ha planteado la iniciativa de constituir una red de integración de las cooperativas del país, con el objeto de intensificar la participación del sector cooperativo en los foros donde se debaten los temas de interés nacional, e inclusive para acercarse al Congreso. Respecto al tópico legislativo, una de las aspiraciones del sector es lograr que se apruebe un estatuto cooperativo que comprenda específicamente todas las leyes para aquel.

Carmen Díaz, representante legal de la cooperativa de trabajo asociado Akela, dedicada a realizar investigaciones de mercado mediante encuestas, comenta que la entidad, constituida en el 2004 y que hoy cuenta con 97 asociados, surgió por iniciativa de un grupo de 10 encuestadores que quisieron formar una empresa a través de la cual pudieran hacer los aportes de seguridad social, pues trabajaban a destajo.

Cree que en el incumplimiento de las normas por parte de muchas cooperativas ha tenido, en gran medida, responsabilidad de los mismos trabajadores, que se han conformado con recibir algún ingreso y no se informaron suficientemente sobre sus derechos, ni acerca de los deberes de una cooperativa.

Así mismo, considera que los representantes legales de aquellas han sido responsables de ese problema, porque están en la obligación de informar y capacitar a los asociados sobre la filosofía del cooperativismo, “con el objeto de que se sientan parte de la empresa”. Jazmín Angulo, secretaria y asociada de Akela, anota que ciertas cooperativas “ponen una fachada de algo que no es legal y la gente no se informa, ni pregunta”.

Acerca de las dificultades que afrontan debido al clima negativo en torno a las cooperativas, Angulo expresa que cuando pasamos propuestas, “las empresas nos dicen que es muy difícil contratar una cooperativa, porque las piensan acabar y quién garantiza que les paguen legalmente a los asociados: estos son aspectos que ponen en desventaja a una cooperativa”. Díaz agrega que situaciones como esa ocurren por las noticias negativas que se han divulgado y, en consecuencia, los clientes potenciales tienen temor de contratar con una CTA.

Akela está a la espera de la reglamentación del artículo 63 de la Ley 1429 del 2010 para definir el camino por seguir por parte de la entidad. Sin embargo, tiene claro que se deberán adoptar las condiciones de remuneración del CST a su propio régimen de compensación antes del 1º de julio del 2013, puntualiza Díaz.

Por lo pronto, la expedición de normas más rigurosas parece haber sido la opción más eficaz para que las autoridades puedan cerrarles el camino a las personas que de manera inescrupulosa se han aprovechado de una forma virtuosa de forjar empresa por iniciativa de los propios trabajadores.