De la insuficiencia del testimonio único, con especial referencia al abuso sexual(*)

Revista Nº 41 Oct.-Dic. 2012

Marcelo A. Sancinetti 

Profesor de derecho penal y derecho procesal penal Universidad de Buenos Aires 

(Argentina) 

Sumario

La credibilidad de un testigo suele cuestionarse cuando el mismo tiene intereses particulares en el asunto sobre el cual declara. Dicho cuestionamiento se acentúa aún mas cuando el testigo funge como único, pero adicionalmente concurre en él la condición de víctima del ilícito. El presente artículo efectúa un estudio completo y detallado de la censura que se ha presentado a lo largo de la historia frente a la posibilidad de emitir condenas con un único testigo de cargo.

Temas relacionados

Derecho procesal penal; testigo único; credibilidad del testigo único.

Una contribución para rendirle homenaje al profesor Dr. Jorge de la Rúa —a quien fue dedicado este texto originariamente— brinda una ocasión propicia para preguntarse por temas eternos de la prueba de un hecho punible, de la prueba de aquello que puede terminar con la honra y reputación de una persona, lo cual, con frecuencia, puede ser lo único que le quede a uno en su haber. Para los amigos íntimos y ciertos familiares, la honra no se pierde por la condena que imponga un tribunal del Estado —para ellos, la sentencia condenatoria será más bien un papel despreciable—; pero más allá de ese contado número de gentes, la condenación penal, para un hombre noble, puede ser peor que la muerte(1).

1. Una conjunción de factores han puesto a la que se diga “víctima” en juez de su propio caso

Desde hace unos diez o quince años, en forma cada vez más creciente, son hallables en casi todas las jurisdicciones del país decenas de condenas penales —si no centenares— por hechos graves y oprobiosos —aludo especialmente al caso de abusos sexuales intrafamiliares o bien a abusos denunciados contra educadores en general, pero también a cualquier otra clase de delito(2)— que se tienen por probados no solo por la mera palabra de una sola persona (testimonium unius non valet(3)), sino además por la de aquella misma persona que se dice víctima del hecho (nemo testis in propria causa(4)), la cual, en caso de que sea creída su palabra, frente a la férrea y persistente negativa del acusado, adquirirá con la sentencia el derecho a un resarcimiento patrimonial, que hallará base mediata justamente en su propia palabra, y nada más.

Esta situación es producto de la conjunción de un cúmulo de factores.

Por un lado, el tránsito de las “pruebas legales” a la así llamada “libre valoración de la prueba”. Según esta “evolución”, quedarían de lado máximas que rigieron desde los tiempos más remotos hasta mediados del siglo XIX, y entre nosotros aún hasta épocas recientes —pues el Código de Obarrio, vigente hasta fines del siglo XX, vedaba que la víctima fuese tenida por testigo, salvo “al solo efecto de la indagación sumaria”—, en favor de dejarle las manos libres al juez para decidir cómo le plazca. Hoy se percibe cierta reacción contra la “libre valoración de la prueba”, al menos en esa versión “intimista”(5): habría obligación de fundamentar por qué la decisión del juez debería ser tomada en serio por terceros, como algo fundamentado racionalmente y, por tanto, vinculante, lo que conduciría a la posibilidad de controlar la determinación de los hechos —al menos en caso de sentencia condenatoria— en instancias judiciales ulteriores; así como también se oye decir que habría que recuperar aquellas máximas antiguas como “pruebas legales negativas”(6), es decir, en el sentido de que no sea posible condenar, si no se cumple cierto estándar probatorio, que en parte podría estar configurado también por “reglas fijas”. Uno podría convertir así —en generosa extensión de lo que se dice en ciernes y aisladamente— cualquier exigencia probatoria de la época de las “pruebas legales” en “máximas de experiencia” a las que deba atenerse el juez para que su razonamiento pueda ser vinculante.

Por otro lado, padecemos aún hoy los costes de la entronización de la víctima(7) que llegó a nuestro ámbito cultural a mediados de los años ochenta del siglo pasado y que por desgracia se enquistó en el centro de la escena del proceso penal; esto se fortaleció aun más con la consagración por tribunales internacionales de jurisprudencias “pro-víctima” que llegan a lo “atroz y aberrante”(8). Y de esa constante se derivó hacia algo así como un derecho inalienable de la (presunta) “víctima” a ser parte en el proceso penal, a que sea ella misma la principal titular, prácticamente, de la acción pública. Este cuadro es errado. Respecto de lo primero, si la víctima está en el centro —así fuese solo respecto de ciertos delitos—, será consecuencia inevitable que las garantías del acusado pasen a la periferia(9), porque “ambas cosas” no pueden estar en el centro —con el efecto propio de que desaparezca también, de hecho, “la presunción de inocencia” (pues habría que presumir que “la víctima” tenga razón)—. Respecto de lo segundo, lo esencial de la pena estatal es que esta atañe a una cosa pública, no está en interés del conflicto particular, sino en pro de estabilizar expectativas de conducta, válidas en general para el contacto social, por lo que es el interés público, y no el privado, el que debe interesarle al sistema punitivo. En el mejor de los casos, la víctima puede ser un representante fiel del interés público en la persecución de un delito realmente cometido, aunque solo si en efecto ella puede llegar a serlo. Pero, ¿puede llegar a serlo? Pues, como pretendida víctima, le faltará la objetividad y el equilibrio que debería regir la acción del Estado.

El hecho de que el carácter de pretendida “víctima” pueda viciar la objetividad de la declaración de un testigo cae de maduro, al menos con el mismo peso con el que se desconfía de la palabra del acusado que se dice inocente. Pero, al menos, este tiene de su lado la presunción de inocencia. ¿Qué fueros tiene, a cambio, la víctima, para exhibir, como para que su palabra valga más que la de la persona a la que aquella acusa?

Ciertamente, en el caso de víctimas que son menores de muy corta edad —p. ej., de menos de 6 años—, se podría poner en duda que ellos sean capaces de hacer “cálculos especulativos” sobre indemnizaciones civiles a derivarse del hecho de que se tenga por dato cierto todo el contenido de su palabra. Como contrapartida, empero, los menores de corta edad —especialmente en caso de conflicto entre los padres— son objetos pasibles de influencias. Las investigaciones más recientes sobre memoria y sugestión demuestran que también los adultos están expuestos a que sean creados en sus mentes, y hasta fácilmente, los más diversos “recuerdos falsos”(10).

En cualquier caso, los expertos en estudios sobre detección de mentiras afirman que la mayoría de los mentirosos pueden engañar a sus interlocutores con éxito la mayor parte de las veces, así como también que los niños pueden mentir desde edad muy temprana(11).

A ello se une aun que los medios de comunicación difunden en el hombre de la calle que no habría nada mejor que un sistema penal que le sustrajese toda garantía al acusado; que la “víctima” debe triunfar, y que dudar de ella sería “re-victimizarla”, con una petitio principii propia de manuales básicos de Lógica. Solo cuando, una vez, fue puesta en prisión la propietaria de un medio de información de enormes dimensiones, todos los medios se alinearon en pro de las garantías del imputado.

Otra arista que desgasta la protección que debe dársele al ciudadano en un Estado de derecho es la proliferación de reglas de “protección a la víctima”, que la eximen de declarar en forma directa ante el acusado, sustituyéndose su declaración por una videograbación. Pero entonces se le sustrae al derecho de defensa aquello que le es más propio (aunque en la práctica se lo ejerza poco): que el acusado mismo pueda interrogar a su acusador y enrostrarle en el propio debate que “está mintiendo”.

2. La prohibición del testigo único en la tradición judeocristiana

Ahora bien, déjese por el momento de lado que el testigo sea la “víctima” o un “tercero imparcial”, y también que sea niño o adulto. ¿Por qué razón se podría creer en la mera palabra de una persona, en contra de la palabra de otra, sin violar con esto un “principio de igualdad”, que en el caso sería a la vez guardián de la “presunción de inocencia”?

Hay mucho que habla en contra de que una sentencia penal condenatoria pueda ser fundada únicamente en los dichos de una sola persona.

Por lo pronto, es patrimonio común de la cultura judeocristiana la prohibición de imponer una condena, especialmente si se trata de una condena grave, sobre la base de un testimonio único, testimonium unius non valet, más conocido entre nosotros por la formulación: unus testis nullus testis(12).

En principio, el rechazo a una acusación basada exclusivamente en los dichos de un solo testigo, se halla ya, en el Antiguo Testamento, en el libro de los Números, aunque aquí limitadamente al caso de homicidio, y presuponiendo también un principio de justicia retributiva, de carácter aún Taliónico(13).

Con formulación similar, la regla aparece en el Deuteronomio, primero referida nuevamente al delito conminado con pena capital(14). Pero muy pronto la disposición aparece generalizada a cualquier clase de delito:

“Los testigos: 15. Un solo testigo no es suficiente para convencer a un hombre de cualquier falta o delito; sea cual fuere el delito que haya cometido, solo por declaración de dos o tres testigos será firme la causa”(15).

El reconocimiento de la necesidad de pluralidad de testigos se mantiene —a la inversa de lo que ocurre con la Ley del Talión(16)— en la tradición del Nuevo Testamento.

La regla, en efecto, aparece reiterada por la palabra de Cristo, en el Evangelio según San Mateo, en el contexto de la “corrección fraterna”:

“Corrección fraterna. 15. Si tu hermano llega a pecar, vete y repréndele, a solas tú con él. Si te escucha, habrás ganado a tu hermano. Si no te escucha, toma todavía contigo uno o dos, para que todo asunto quede zanjado por la palabra de dos o tres testigos”(17).

Asimismo, reaparece en el evangelio según San Juan, expresándose Jesucristo de este modo:

“17. Y en vuestra Ley está escrito que el testimonio de dos personas es válido” (por alusión a él mismo, y al padre)(18).

Por su parte, en la Segunda carta a los Corintios, San Pablo dice:

“1. Por tercera vez voy a vosotros. Por la palabra de dos o tres testigos se zanjará todo asunto”(19).

Mientras que en la Primera carta a Timoteo, se lee:

“19. No admitas ninguna acusación contra un presbítero si no viene con el testimonio de dos o tres”(20).

Por último, en la Epístola a los hebreos reaparece el vínculo entre la pena capital y la pluralidad de testigos:

“28. Si alguno viola la Ley de Moisés es condenado a muerte sin compasión, por la declaración de dos o tres testigos”(21).

Estas máximas se trasladan al derecho romano-canónico, de lo que da cuenta una abundante bibliografía de los siglos XII y XIII, en las que se hallan tanto citas del derecho civil romano, como de las compilaciones de la Iglesia(22).

Por cierto, la regla no solo tuvo acogida en los códigos románicos, sino que también fue asumida por Santo Tomás, en la Summa Theologiae(23). Ya en el derecho eclesiástico antiguo se hace énfasis en que el testigo único no es suficiente ni según el derecho divino ni el humano, como, por ejemplo, en Graciano (Gratian), C. 33, 2, 8: “Nec evangelium, nec ulla divina humana que lex unius testimonio etiam idoneo quempiam condemnat vel iustificat(24) (porque ni el evangelio ni ninguna ley divina o humana condenan o justifican a nadie en razón de un testimonio único, por más que éste sea idóneo).

Estas máximas, legatarias del Antiguo Testamento, subsisten hoy, en principio, en la tradición talmúdica(25). Y en lo que respecta al derecho canónico, la prohibición del testimonio único se mantiene al menos como regla general, sin desconocerse la posibilidad de excepciones(26).

3. La prohibición del testigo único en la Ilustración

Debería ser sorprendente que reglas morales que cubren las religiones de un muy amplio espectro cultural —casi todas las que atañen a nuestro contexto— pudieran ser dejadas de lado por el mero tránsito a la “libre valoración de la prueba”, acompañado de observaciones triviales como la de aquella de que los testigos no se cuentan, sino que se pesan. ¿No habría primero que constatar una pluralidad de declaraciones, para que cada una pueda apoyarse en los detalles concordantes de las otras, antes de que pueda analizarse su respectivo peso?

Es que no se trata tan solo de un legado propio “de las religiones”, sino que la prohibición del testigo único fue también patrimonio común de la Ilustración, es decir, de un movimiento que en cierto modo pretendía fundar un Estado “no dependiente de la idea de Dios” o que pudiera ser aceptado también por el no creyente. Así lo muestran los pronunciamientos de Beccaria, de Montesquieu y de Filangieri.

En Beccaria se lee:

“Todo hombre razonable, es decir, que tenga una cierta conexión en sus propias ideas y cuyas sensaciones sean conformes a las de los otros hombres, puede ser testigo. La verdadera medida de su credibilidad no es más que el interés que tenga en decir o no decir la verdad. (...) Es necesario más de un testigo porque mientras uno afirme y otro niegue nada hay de cierto, y prevalece el derecho que cada hombre tiene a ser creído inocente. La credibilidad de un testigo se hace notoriamente tanto menor cuanto más aumenta la atrocidad de un delito”(27).

Montesquieu lo dice de modo similar, sentando un “principio de igualdad” entre acusador y acusado:

“Las leyes que hacen morir á un hombre en virtud de la deposición de un solo testigo, son fatales á la libertad. La razón exige dos; porque la deposición de un testigo que afirma, y un reo que niega, forman un empate, y un tercero es necesario para desvanecerle”(28).

Filangieri coincide en esa conclusión, pues, según su Canon 3.º: “Jamás bastará un solo testigo para formar por sí solo prueba legal”. Pero entiende que el fundamento de la proscripción no lo da la equivalencia entre la posición del acusador y la del acusado, sino la necesidad de afianzar la credibilidad, por “la gran dificultad que hay en que dos testigos examinados separadamente puedan convenir en la relación de las circunstancias que acompañaron al supuesto delito, y que la sola verdad puede hacer que sean uniformes sus testimonios”(29).

4. ¿Puede aportar una regla distinta la psicología experimental?

Uno podría dejar de lado, con tranquilidad espiritual, una máxima milenaria, que sobrevivió a muy diversas culturas, inspiradas en este punto en preocupaciones humanistas, si la psicología experimental moderna estuviera en condiciones de demostrar qué persona miente y quién dice la verdad, es decir, qué declaración es verdadera y cuál falsa.

En las causas seguidas en la República Argentina por abuso sexual infantil, se suele recurrir al dictamen de peritos (psicólogos o médicos psiquiatras). Hay un resultado monocorde sorprendente en muy diversas jurisdicciones: “Se le han practicado al menor los test proyectivos tales y cuales. Su relato es verosímil. El niño no fabula, ni tiende a la mitomanía; es creíble, etc.”.

En general, estas expresiones no tienen ninguna base científica; son manifestaciones estereotipadas que no llegan a expedirse —como no podrían hacerlo— sobre la veracidad o falsedad del relato. Cuando los peritos respectivos son citados a juicio y los defensores los interrogan acerca de si lo afirmado en el dictamen implica que lo dicho por el declarante es verdadero, los peritos contestan que no, que eso no pueden afirmarlo (“esto es psicología, ¿sí?”, respondió una perito en una audiencia oral, como quien dice: “¡cómo lo va a tomar en serio!”); que eso debe decidirlo el juez, etc. Pero el juez, a su vez, tiene por cierto el hecho en razón de que el perito le dice que el niño “no fabula”, “ni tiende a la mitomanía”, etc. O sea: que el perito “le echa la culpa al juez”; el juez, “al perito”. En ocasiones los jueces se apoyan también en el llamado “indicio de perseverancia”, cuando el declarante se ha mantenido siempre firme en su imputación; pero no se explica por qué motivo no valdría el mismo “indicio de perseverancia” en favor del acusado, si este también se ha mantenido de modo tenaz y persistente en que todo es falso y él es inocente.

Por lo demás, los peritajes respectivos no se realizan conforme a los sistemas que han tratado de desarrollarse en Europa, según la moderna “psicología de la declaración”, para distinguir relatos verídicos de relatos inventados —inspirados en las llamadas “Hipótesis Undeutsch”(30)—, sino que consisten en meras “entrevistas clínicas”, en el mejor de los casos acompañadas de baterías de test, que apenas permiten distinguir qué afirmación de la peritación se funda en qué rasgo de cuál test.

El sistema de evaluación que goza de mayor prestigio entre los psicólogos europeos no tiene ninguna relación con lo que se practica en la Argentina: es el llamado “Análisis de la Validez de la Declaración” (por sus siglas en inglés, SVA)(31), que se conforma de cuatro etapas:

a) estudio del expediente y antecedentes del caso;

b) entrevista con el declarante (que debe ser video grabada);

c) aplicación a la clave verbal de la entrevista (no a la visual) del llamado “Análisis de la Declaración Basado en Criterios” (por sus siglas en inglés, CBCA), el que se agrupa en categorías que reúnen 19 criterios en total, cuya idoneidad para discriminar entre relatos verdaderos o falsos está, respecto de algunos de esos criterios, discutida por los expertos; y

d) lista de validez que debe ser “chequeada”, según criterios adicionales muy complejos (para descartar, p. ej., que el declarante haya podido ser inducido por terceros).

Aun cuando algunos expertos afirman que, hoy por hoy, el SVA es lo mejor de que se dispone(32), lo cierto es que, por serio que sea este procedimiento, no ha tenido resultados muy satisfactorios en lo que se refiere a controles de falibilidad; el procedimiento sí elevaría, al parecer, la capacidad de discriminar entre testimonios verdaderos y falsos, en comparación con la capacidad que tiene un lego para hacer tal diferenciación, la que apenas excede del 50%; pero, aun así, su falibilidad podría rondar el 27%, de modo tal que, de cada 10 condenados sobre la base del procedimiento SVA, podría haber 3 sujetos inocentes, declarados culpables.

Un procedimiento de ese grado de falibilidad solo podría conducir a reverdecer la máxima de prohibición del testigo único, pues no se podría tomar en serio que una falibilidad del casi 30% de los casos descarte “toda duda razonable”(33).

La obra de Vrij, posiblemente la más moderna que se conoce sobre detección de mentiras y engaño, pasa revista a todos los procedimientos conocidos y concluye, en su epílogo, de este modo:

“En este libro he relatado cómo numerosos investigadores sostienen que han logrado desarrollar técnicas que permiten distinguir declaraciones veraces y mendaces con un nivel muy elevado de precisión. Mi consejo a ellos es que mantengan los pies firmemente en la tierra. En mi opinión, no existe ninguna herramienta infalible, y todas las herramientas que se han desarrollado tienen problemas y limitaciones considerables”(34).

5. La similitud con los juicios por brujería

Si uno vuelve la mirada sobre los procesos por brujería de la Edad Media —que fueron el resultado de una oscura conjunción entre creencias religiosas, luchas de poder, apetencias de dinero y superstición—, podrá ver cuán ácidas eran las críticas de muchos juristas, teólogos, médicos y matemáticos, en la propia era en la que tales juicios eran llevados a cabo, como delicta excepta(35). Pero sus críticas no pudieron tener éxito, sino solo mucho tiempo después, porque la sociedad de entonces creía no poder prescindir de “la quema de algunas brujas”, para lograr prevención general respecto de aquellas que “lo fueran de verdad”. En el caso de las “brujas de Salem”, se hizo famosa la expresión “evidencia espectral”, sobre la cual se hallan hoy infinidad de entradas en internet. Esa “evidencia espectral” no está muy lejos de los peritajes de expertos argentinos que afirman que un Fulano “no fabula ni tiende a la mitomanía” y que “su relato es verosímil, creíble”, etc.

La psicóloga Giuliana Mazzoni ve una analogía entre los procesos actuales por abuso sexual, sobre todo en el caso de los cometidos en las llamadas “sectas satánicas”, y los procesos por brujería de la Edad Media, así como también entre aquellos y la llamada “perorata del untador” en los días de “la peste negra”(36). Se trataría, al menos en gran parte, de recuerdos falsos creados por la sociedad, a fin de sentir que tiene controlado un fenómeno que la atemoriza, entre los que cuenta el temor al incesto.

6. La irrelevancia actual del “falso testimonio”

A todo ello se suma el notorio descenso del significado disvalioso que en el curso de los años le ha ido cabiendo al falso testimonio, en comparación con la gravedad que este tenía antiguamente. “El decir la verdad” ha dejado de ser un valor social importante. De la inicial paridad entre el disvalor del hecho atribuido y el disvalor de la falsa incriminación, que imponían tanto el Antiguo Testamento, como, ya antes, el Código de Hammurabi —es decir, la misma pena para el falso incriminador que la que le habría correspondido al acusado si realmente hubiera cometido el hecho—, se ha llegado a un disvalor social casi nulo del falso testimonio.

En primer lugar, en todos los casos en que el incriminador es un niño de menos de 16 años, ya por su inimputabilidad penal, no existe siquiera riesgo de persecución contra la incriminación falsa, así como también es dudoso que le alcance, en sentido estricto, un deber jurídico de pronunciarse con la verdad. Pero, más allá de eso, un testigo falso, imputable, aportado por el Ministerio Público, como regla general no es perseguido penalmente —a excepción del caso en que el testigo se desdiga, en el debate, de una incriminación que hubiera hecho en el procedimiento instructorio—. Pero, en cualquier caso, con una “tesis amplia” de la “suspensión del juicio a prueba”, en ese caso se llegará, a la larga, a un sobreseimiento; raramente a una punición.

Ello implica una desprotección adicional para el acusado.

7. Conclusiones

Esta modesta contribución persigue hacer notar la necesidad de que el “principio de inocencia” recupere el valor central que debe tener en el proceso penal.

Hasta el momento, la psicología experimental no puede aportarnos ninguna “prueba” de que un relato sea verdadero o sea falso. Los métodos más elaborados tienen un grado de falibilidad nada despreciable.

Por ello, en particular en el caso de imputaciones en que ya la “materialidad del hecho” está basada exclusivamente en dichos de una sola persona, sin elementos externos corroborantes, debe regir un “principio de igualdad”: salvo casos extraordinarios, que pudieran estar dados por la sorprendente variedad de matices de una declaración, con la conjunción de circunstancias personales muy específicas, etc., no se debe alterar una regla de paridad entre acusador y acusado, por lo que, en principio, se debe rechazar toda imputación que solo se funde en los dichos de un “testigo único”.

La mayor gravedad del hecho objeto de imputación no es ningún parámetro para relajar el estándar probatorio, sino, en todo caso, para hacerlo aun más riguroso(37).

(*) Texto publicado originariamente en Derecho penal y democracia. Desafíos actuales - Libro homenaje al Prof. Dr. Jorge de la Rúa. Mediterránea, Córdoba: 2011, pp. 713-729. Fue dado anteriormente a modo de mero esbozo, en el seminario del autor en su cátedra del Instituto Superior de Seguridad Pública, y más tarde en formulación cercana a la del texto, como conferencia, en el Seminario de la cátedra del profesor Dr. Daniel R. Pastor (Universidad de Buenos Aires); poco después en la Universidad Nacional del Litoral y en la Universidad Torcuato Di Tella.

(1) Hace algunos años (2005), cuando hube de asumir, junto a María Angélica Gelli, la defensa del entonces ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, profesor Dr. Antonio Boggiano —por una imputación de “mal desempeño”, que habría de terminar con su función de magistrado—, me hallaba yo en una parte que entendía crucial de mi alegato, haciendo una narración sobre el juicio a Sócrates, siendo que, en cierto momento, aludí a que allí se llegó a una condena a pena capital, con un dejo en los términos que permitía entrever que, en ese juicio político, no estaba en juego “algo tan grave”; El acusado interrumpió entonces con justeza mis palabras, corrigiéndome a viva voz ante el Senado: “Esto es peor que la muerte”, dijo él. Desde entonces han resonado en mí esas palabras, pues evidentemente a uno le convendría morir antes que padecer ciertas infamias a manos del Estado, en cuyas escuelas y universidades uno se formó, con cuyos condiscípulos jugó y se crió, etc. Si bien en el derecho penal moderno de los países humanitarios se rechaza la pena de muerte, una sentencia penal, en sí misma, según sea la gravedad del hecho, puede implicar la muerte en vida, es decir, un conflicto espiritual irresoluble.

(2) Desde imputaciones muy graves, como tener por probados hechos de tortura por la palabra de un solo testigo (uno que dice: “reconozco su voz de hace 32 años”), hasta imputaciones por hechos de menor gravedad, como “amenazas” (víctima que, como testigo único, declara: “me dijo que me iba a matar”).

(3) Sobre este aforismo, cf. Detlef Liebs. Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter – Zusammengestellt, übersetzt und erläutert von Detlef Liebs (Reglas jurídicas y aforismos latinos, reunidos, traducidos [al alemán] y explicados por Detlef Liebs). 5.ª ed., C. H. Beck, 1991, letra T, n.º 19, p. 208: “Un testimonio único no vale. Principio del derecho procesal penal del judaísmo antiguo, del de la antigüedad y del Derecho canónico, según el cual para la convicción de la culpabilidad son necesarios al menos dos testigos presenciales del hecho. Damasus, Regulae canonicae 43. V. ya Cód. Just., 4, 20, 9, sobre el final (Constantino); y ya Deuteronomio, 19-15. Hoy ya no rige”.

(4) Según el diccionario de Liebs, cit. en nota precedente, letra N, n.º 82: “Nadie es testigo en causa propia. Quien es parte en un proceso o participa de cualquier otro modo no puede aparecer en ella como testigo, sino que debe proceder como parte, o bien como acusador o acusado. Dig. 22, 5, 10 (Pomponio) [...]”.

(5) Cf. entre muchos otros, el meduloso estudio de Ibáñez, Perfecto Andrés. Prueba y convicción judicial en el proceso penal. Prólogo de Daniel R. Pastor. Hammurabi, Buenos Aires: 2009, pp. 27 y ss., 48 y ss., 58 y ss., y pássim.

(6) Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón - Teoría del garantismo penal. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y otros (de la edición italiana, de 1989). Trotta, Madrid: 1995, p. 147.

(7) Al respecto, críticamente, Sancinetti. Casos de derecho penal. Hammurabi, Buenos Aires: 2005, t. I., pp. 35 y ss., esp. 45 y ss., ídem (ed. 2006), pp. 51 y ss., 61 y ss. (tomado del homenaje al profesor Ramón C. Leguizamón).

(8) Es sintomática la sentencia de la Corte IDH en el caso “Almonacid Arellano” (26/9/2006), en el que la Corte —para ciertos delitos— abroga el derecho fundamental de la “cosa juzgada”, así sea que la sentencia absolutoria no se hubiera basado en prevaricación, “... si aparecen nuevos hechos o pruebas que puedan permitir la determinación de los responsables de violaciones a los derechos humanos” (párr. 154). Al respecto, críticamente —con razón—, Pastor, Daniel R. “La ideología penal de ciertos pronunciamientos de los órganos del sistema interamericano de derechos humanos:¿Garantías para el imputado, para la víctima o para el aparato represivo del Estado?”. En: Ambos, Malarino y Elsner, Sistema interamericano de protección de los derechos humanos y derecho penal internacional, t. II, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo: 2011 (en prensa), con numerosas referencias doctrinales y jurisprudenciales; cf. también Malarino, Ezequiel. “Activismo judicial, punitivización y nacionalización: tendencias antidemocráticas y antiliberales de la CIDH”. En: Pastor (dir.): El sistema penal en las sentencias recientes de los órganos interamericanos de protección de los derechos humanos. Buenos Aires: 2009, pp. 21 y ss.

(9) Cf. Kindhäuser, Urs. La posición del damnificado en el proceso penal. En: Albrecht et ál. (comps.), Criminalidad, evolución del derecho penal y crítica al derecho penal en la actualidad. Buenos Aires: 2009, pp. 144 y ss., esp. p. 155.

(10) Cf. Loftus, Elisabeth. “Creating false memories (La creación de recuerdos falsos)”. En: American Psychologist, t. 48, pp. 518-537 (hay versión española de Eugenio Garrido).

(11) Cf. Ekman, Paul. Cómo detectar mentiras - Una guía para utilizar en el trabajo, la política y la pareja. 3.ª reimpresión. Paidós, Buenos Aires: 2010, p. 167. Véase también p. 205: “Todo sería mucho más simple si hubiera algún signo específico del mentir que no pudiera corresponder a ninguna otra cosa; pero no lo hay”.

(12) Cf. Liebs, Detlef (como en nota 3), letra U, n.º 28 (p. 215): “Un solo testigo es nulo. El testimonio de un único testigo no basta para hacer convicto a alguien de un delito. V. Cód. Just., 4, 20, 9, frases 2 y 3 (Constantino). V. ya Deuteronomio, 19-15; y Evangelio de San Mateo, 18-16 Rigió hasta 1800...”. Entre nosotros es más conocida la formulación invertida: testis unus testis nullus.

Respecto de esta formulación, cf. también Schott, Clausdieter. “Ein Zeuge kein Zeuge - Zu Entstehung und Inhalt eines Rechtssprichworts (Un testigo, ningún testigo - Del origen y contenido de un aforismo jurídico)”. En: Festschrift für Ferdinand Elsener, 1977, pp. 222 y ss. Este aforismo, que recogiendo la tradición judeo-cristiana a la que se alude en el texto, se halla ya en el Código de Justiniano, 4, 20, 9, oración 2 y 3. En el trabajo de Schott se pueden consultar también numerosos refranes, adagios y aforismos jurídicos en lengua alemana y en latín, con citas de innumerables fuentes. Schott agrupa las frases en alemán, según que pongan el acento en que son necesarios dos o tres testigos, o en que lo pongan en que un único testigo es insuficiente. En el primer grupo, cuentan: dos hombres son testigos de un hombre. En dos o tres testigos se halla toda verdad. En dos o tres bocas que saben está toda la pura verdad. En dos o tres es de creer una verdad. En la boca de tres personas reside toda verdad. Dos son mejor que uno. Dos son más que uno. En el segundo: un testigo cuenta como ninguno; dos, como diez. Un testigo es ningún testigo. Un hombre, ningún hombre. Un hombre no es idóneo como testigo, así fuera obispo. Una voz es tanto como ninguna, así fuera de un juez. Un testigo es un solo ojo. La palabra de un hombre es como si no fuera de ninguno. La palabra de un hombre carece de valor. La palabra de un hombre es media palabra. Entre las frases en latín: vox unius vox nullius (una voz sola no es ninguna); unus vir nullus vir (un solo hombre, ningún hombre); unus testis nullus testis (testigo único, testigo nulo); in ore duorum vel trium testium stet omne verbum (en la palabra de dos o tres testigos está toda la verdad), y plus vident oculi quan oculus (varios ojos ven más que uno).

(13) Nm, 35, 30 (para todas las citas de las Escrituras, el autor sigue la versión de La Biblia de Jerusalén, Desclée de Brouwer, Bruselas —Imprimatur: Salamanca, 15/7/1966—).

(14) Dt., 17, 6. Esta regla es conocida también, resumidamente, como la regla in ore duorum (en la boca de dos), por su formulación latina: in ore duorum aut trium testium stabat omne verbum, que durante mucho tiempo aparecería en la doctrina sobre derecho probatorio. Como brocardo jurídico aparece por primera vez bajo la formulación: vox unius vox nullius (voz única, voz nula), en Henricus de Segusio (Hostiensis), Summa aurea, Lib. II, De testibus, sub: Quotus numerus testium requiritur; esta obra fue concluida en 1253. En cambio, la formulación: unus testis nullus testis (testigo único, testigo nulo) parece haber sido muy posterior, y haberse invertido en testis unus nullus testis recién hacia comienzos del siglo XVIII (tomo las referencias de Schott, cit. supra, nota 12, y allí, p. 228, nota 51). También Erasmo de Rotterdam se pronuncia en contra de la validez del testigo único y en favor de la pluralidad, con cita de Eurípides y de Heráclito (referencias en Schott, cit. nota 12, p. 229, allí nota 57).

(15) Dt., 19, 15.

(16) Mt, 5, 38-41: De todos modos, la antigua Ley del Talión había surgido como incipiente “principio de proporcionalidad”; al respecto, cf. Sancinetti. El pensamiento de la Ilustración y el llamado “principio de lesividad. Lección de investidura al grado de doctor honoris causa por la Universidad de la Cuenca del Plata, 26/3/2010, publicado por UCP, Corrientes, Argentina, 2011; también en: www.eldial.com, consultado el 28/7/2010; ya antes, en versión ligeramente modificada, en Santiago de Chile, Universidad Alberto Hurtado, n.º 5, 2010.

(17) Mt, 18, 15-16 (bastardilla en el original de la versión de La Biblia de Jerusalén, cit. supra, nota 13).

(18) Jn, 8, 17. En 8-18 se lee: “Yo soy el que doy testimonio de mí mismo y el que me ha enviado, el Padre, da testimonio de mí”.

(19) 2.ª Co, 13-1.

(20) 1.ª Ti, 13-1.

(21) Hb, 10-28 (bastardilla en el original de la versión de La Biblia de Jerusalén, cit. supra, nota 13).

(22) Cf. las referencias de Schott (como en nota 12), p. 227, con reproducción de la Summa de ordine judiciari, 1196, de Riccardus Anglicus, según la obra Quellen zur Geschichte des römisch-kanonischen Processes im Mittelalter (Fuentes sobre la historia del proceso romano-canónico en la Edad Media). Compilado por Ludwig Wahrmund, 1906-1931, reedición de 1962, t. II, 3, pp. 43, 46.

(23) Tomás de Aquino (1224-1274), Suma Teológica. II-II, 70, 2. Santo Tomás se apoya también en las citas del Deuteronomio. El autor de esta contribución —que no es conocedor del tomismo— entiende la regla de Santo Tomás, como dos testigos, además de la palabra del acusador (por ello la referencia a San Agustín: con dos testigos se logra una “terna”). Esto implicaría también que la propia parte acusadora no representa un “testigo” en el verdadero sentido.

(24) Tomo las referencias de Schott (cit. supra, nota 12), p. 227.

(25) Al respecto cf. Talmud de Babilonia, Sotah, 2a, y 2b, publicado en internet en idioma inglés en http://halakhah.com/sotah/sotah_2.html#chapter_i; en particular, ver el comienzo de 2b, donde se establece como regla de interpretación, que siempre que se indique el término “testigos”, y no se especifique cantidad, se alude a más de uno; ver también Talmud de Babilonia, Makkoth 5b, donde se analiza la frase de Dt., XVII, 6.

(26) “Canon 1573: La declaración de un solo testigo no tiene fuerza probatoria plena, a no ser que se trate de un testigo cualificado que deponga sobre lo que ha realizado en razón de su oficio, o que las circunstancias objetivas o subjetivas persuadan de otra cosa”. Esta regla probatoria tiene alcance más bien general, no está formulada propiamente para el derecho punitivo.

(27) Cf. Beccaria, Dei delitti e delle pene, a cura di Piero Calamandrei, Firenze, Felice Le Monier, 1945, de la famosa obra publicada por vez primera en forma anónima en Livorno, durante el verano de 1764. Véase la versión española de Beccaria. De los delitos y de las penas. De Francisco Tomás y Valiente, con introducción del traductor y ficha bibliográfica de otras versiones (p. 54) Aguilar, Madrid: 1969. En ambas ediciones el texto transcripto corresponde al § VIII. Dei testimoni (pp. 198 y 200 de la versión italiana citada, y pp. 86 y ss., de la edición en español; La bastardilla está interpolada).

(28) Cf. Montesquieu. Del espíritu de las leyes. Traducción esp. de M. V. M. Imprenta de Demonville, Madrid: 1821, t. I, p. 292 (ortografía original de la época).

(29) Cf. Cayetano Filangieri (nombre de pila “trasladado” al español, a partir de Gaetano), Ciencia de la legislación. Con anotaciones de B. Constant, según la traducción castellana de la 3ª edición publicada en París por la Librería Española de Lecointe (1836 [la primera edición data de 1780]), t. 5, p. 171. Acótase además que, para Filangieri, no podía ser testigo una persona que tuviera interés en la causa, según su Canon 1.º: “Todo hombre que no sea estúpido ni loco... puede ser testigo idóneo, con tal que no tenga interés en alterar la verdad ó en faltar á ella” (ortografía original), de modo que “la víctima” quedaba excluida de la calidad de testigo.

(30) Udo Undeutsch, perito psicólogo forense, profesor emérito de la Universidad de Colonia, que ha desarrollado las “hipótesis” que llevan su nombre, reelaboradas por Steller y Köhnken, y que hoy se conocen resumidas bajo la expresión “Análisis de credibilidad de la declaración basado en criterios” (CBCA criteria).

(31) Cf. Vrij, Aldert. Detecting Lies and Deceit - Pitfalls and Opportunities (Detección de mentiras y engaños - Trampas y oportunidades). 2.ª ed., Chichester, West Sussex: 2008 (reed. 2009), pp. 204 y ss., 207 y ss.; existen otros sistemas, también expuestos por Vrij; cf., asimismo, Masip, Jaume y Garrido, Eugenio. La evaluación del abuso sexual infantil. Análisis de la validez de las declaraciones del niño. Eduforma, Sevilla: 2007, pp. 110 y ss.

(32) Cf. Masip y Garrido, ibíd., pp. 127 y ss.

(33) Vrij, Detecting Lies and Deceit, ob. cit., pp. 253, 262.

(34) Ibíd., p. 419.

(35) Cf. Becker, C.; Riedl, G. y Voss, V. P. (comp.). Hexentribunal —Beiträge zu einem historischen Phänomen zwischen Recht und Religion (Tribunal de brujería— Contribuciones sobre un fenómeno histórico entre derecho y religión). Sankt Ulrich Verlag, Augsburg: 2001. Véase también E. Kleßmann, “So unschuldig wie Gott im Himmel” —Erst die Folter schuf die Hexen (“Tan inocente como Dios en el cielo”— Recién la tortura creaba a las brujas)”. En: Große Prozesse —Recht und Gerechtigkeit in der Geschichte (Grandes procesos— Derecho y justicia en la historia). Beck Verlag, Múnich: 1996, pp. 167 y ss. Cf. también Hans-Dieter Otto. Das Lexikon der Justizirrtümer —Skandalöse Fälle, unschuldige Opfer, hartnäckige Ermittler (El diccionario de los errores judiciales— Casos escandalosos, víctimas inocentes, investigadores empecinados). Ullstein, 2.ª ed., 2004. Especialmente los casos de Maria Holl (1594), de Katharina Henot (1627), de la tragedia de la familia Haan (1628) y la autoinculpación de Christina Plum (1629).

(36) Cf. Mazzoni, Guiliana. ¿Se puede creer a un testigo? El testimonio y las trampas de la memoria. Traducción de J. M. Revuelta. Trotta, Madrid: 2010, pp. 124, 125 y ss., v. asimismo la evocación a las “brujas de Salem”, p. 133, bajo el acápite: “Retractación, autoinculpación y mentira”. También el perito psicólogo alemán, Burkhard Schade ve puntos de contacto o similitudes notorias entre las declaraciones de niños que se dicen abusados y los procesos de las así llamadas “brujas infantiles” habidos en Alemania desde fines del siglo XVI hasta inicios del siglo XVIII. Cf. Schade. “Alteraciones en las declaraciones y las conductas de niños con la sospecha de un abuso sexual como proceso psicológico”. En: Schöne, W. (coord.). El orden jurídico-penal entre normativa y realidad. Asunción, Paraguay, 2009, pp. 397 y ss., esp. 416.

(37) Para esta publicación, suprimo el último párrafo del texto originario, que dedicaba algunas palabras personales al profesor Dr. Jorge de la Rúa (Córdoba, República Argentina).