De la pérdida del protagonismo de la notificación personal y por correo al carácter cada vez menos subsidiario del edicto

Revista Nº 168 Nov.-Dic. 2011

Un fallo del Consejo de Estado pareciera

replantear la línea jurisprudencial existente

frente a la jerarquía de notificaciones

de actuaciones de la administración

tributaria. La pregunta que queda

en el aire es si esa sentencia es un

clinamen o una daimonización(1).

Pedro Sarmiento 

Socio Director Deloitte 

José Luis Gómez 

Senior Deloitte 

El artículo 565 del estatuto tributario consagra las formas de notificación de las actuaciones de la administración tributaria, mecanismos establecidos por el legislador en virtud de la importancia que particularmente reviste el poner en conocimiento del contribuyente una actuación administrativa.

Por ello, para los actos administrativos de mayor importancia, la disposición en mención anota que deberán ser notificados al contribuyente de manera personal, siendo esta la principal y más importante forma de notificación consagrada en el ordenamiento. Sin embargo, si resulta imposible el empleo de esta notificación, el mismo artículo ofrece una herramienta subsidiaria de notificación denominada edicto.

Por otra parte, ciertas actuaciones de la administración en materia tributaria, aduanera o cambiaria se notifican por correo, haciendo entrega al contribuyente de la copia del acto correspondiente en la última dirección informada por este.

No obstante, al igual que ocurre con la notificación personal, la notificación por correo también ofrece a la administración un medio subsidiario para suplir la imposibilidad de notificar una actuación al contribuyente, siendo este la publicación en un medio de amplia circulación nacional. Este último sistema presupone el agotamiento de todas las alternativas exigibles a la administración para la localización del contribuyente que tendrá interés en la actuación desplegada.

Así las cosas, estas dos formas de notificación de las actuaciones de la administración, junto con sus alternativas subsidiarias, han sido avaladas durante varios años por el Consejo de Estado, pues esta corporación ha sido enfática en catalogar a la notificación por edicto, sobre todo a través de un medio de amplia circulación nacional, como mecanismo de notificación subsidiario. Lo anterior, toda vez que a juicio del alto tribunal, antes de proceder a notificar una decisión o actuación por alguno de estos mecanismos, la administración ha debido agotar la totalidad de los demás medios posibles, es decir se le impone un deber de diligencia máxima antes de las notificaciones por edicto o en medio de amplia circulación nacional.

Sin embargo, el Consejo de Estado parece haber cambiado de posición frente al particular, al permitirle a la administración que, aun cuando existe tiempo suficiente para notificar un acto, proceda a notificar por edicto o por publicación, cuando sea devuelto el aviso de citación enviado al contribuyente para la notificación personal o cuando dicha devolución tenga que ver con el correo enviado al administrado, respectivamente.

En efecto, podemos apreciar que esa variación en la línea jurisprudencial del Consejo de Estado es, en términos de Harold Bloom, una daimonización y no un clinamen frente a lo antes existente.

En este orden de ideas, frente a la notificación por edicto y su carácter subsidiario, el Consejo de Estado venía sosteniendo:

“En efecto, teniendo en cuenta que el envío de la citación para la notificación personal de la resolución … fue devuelto por el correo al haber sido remitido a una dirección incompleta, era una irregularidad que debía ser corregida por la administración, previamente a proceder a notificar el acto administrativo por edicto, pues de conformidad con el artículo 565 del estatuto tributario, la resolución que decide el recurso debe notificarse personalmente o por edicto si el contribuyente no comparece dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación, por lo tanto, el edicto es una forma supletoria de notificar esta clase de actos administrativos cuando el contribuyente no comparece a la notificación personal, pero lo anterior presupone que la citación ha sido enviada por correo a la dirección correcta y no cuando ha habido una irregularidad en el intento de la notificación personal” (C.E. Sec. Cuarta, sent. jul. 16/2001, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié). En el mismo sentido, encontramos la sentencia proferida por el Consejo de Estado de abril 27 del 2001, Exp. 11814, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

Esa posición sin duda fue fortalecida con ocasión de la sentencia hito del año 2007 en la que se afirmó que “si la citación no se realiza debidamente, no se puede entender notificado válidamente el acto oficial, pues no se cumpliría la finalidad de garantizar que los actos administrativos sean conocidos por los administrados, para que puedan ejercer su derecho de defensa” (C.E., Sec. Cuarta, sent. nov. 1º/2007, Exp. 15942, C.P. Ligia López Díaz).

En estas providencias, así como en otro tanto que no se transcriben (v.gr. 7612/96, 9431/99 y AC6673/99), el Consejo de Estado señalaba que si el aviso de citación no era efectivamente recibido por el contribuyente, independientemente de la causa específica, no es válido y la administración debe buscar otras herramientas para lograr la notificación personal antes de notificar al contribuyente por edicto.

Ahora bien, en relación con la subsidiaridad de la notificación por publicación en medio de amplia circulación nacional, el Consejo de Estado sostenía:

“Respecto a la notificación ‘por medio de publicación en un diario de amplia circulación’ prevista en el inciso final del artículo 563 acabado de mencionar, se considera que procede “cuando no haya sido posible establecer la dirección del contribuyente”. De lo anterior se deduce que solo en estas circunstancias, cuando agotados tales medios no sea posible establecer la dirección del obligado, procede la notificación por aviso” (C.E., Sec. Cuarta, sent. jul. 14/2005, Exp. 14661, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié).

Dicho esto, únicamente cuando la administración agote todos los medios posibles para la notificación por correo, podrá proceder a notificar por aviso en un medio de amplia circulación, lo cual, actualmente, se torna bastante difícil dada la cantidad de información exógena reportada constantemente por los contribuyentes.

Sin embargo, y como lo anunciamos en las primeras líneas, recientemente el Consejo de Estado aparentemente cambió su posición frente a lo anterior y manifestó lo que a continuación se transcribe:

“Pero más allá de eso, e independientemente de que las razones expuestas por el empleado de Adpostal no se ciñan indubitable y categóricamente al alcance de la causal de devolución que transcribió “cambio de domicilio”, lo cierto es que en la regulación legal de las formas de notificación de las actuaciones tributarias (E.T., arts. 563 a 570) los motivos de la devolución resultan indiferentes para efecto del mecanismo subsidiario de notificación por edicto de los actos que resuelven recursos, y de notificación por publicación en diario de amplia circulación nacional de los actos que deben notificarse por correo”.  

Continúa la providencia anotando que “en efecto, el inciso 2º del artículo 565 faculta la notificación por edicto siempre que el citado no comparezca luego de los diez días siguientes a la introducción de la citación al correo, independientemente de su posible devolución; y el artículo 568 del mismo cuerpo normativo, por su parte, autoriza la publicación, cualquiera que sea la causa de la devolución del correo. Conforme con lo explicado, concluye la Sala que, en los términos del inciso segundo del referido artículo 565, el simple hecho de la devolución del correo que contenía la citación para la notificación personal facultaba la notificación supletoria” (C.E., Sec. Cuarta, sent. mar. 3/2011, Exp. 17087, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez).

En suma, parece ser que actualmente la administración tributaria no está obligada a intentar notificar al contribuyente por todos los medios de las actuaciones y decisiones que le atañen, sino que ante el envío del aviso de citación o de, su eventual devolución es causa suficiente para hacer uso de los medios subsidiarios consagrados en la norma, ora el edicto, ora la publicación en medio de amplia circulación nacional.

(1) Clinamen: una desviación muy pequeña en “la caída eterna y universal de los átomos”, según Lucrecio; daimonización: negación de la deuda adquirida con obras anteriores, en términos de Harold Bloom.