De la punibilidad de la tentativa inidónea (*)

Revista Nº 57 Oct.-Dic. 2016

Rolf D. Herzberg 

Profesor de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal 

y Teoría General del Derecho de la Universidad de Bochum 

(Alemania) 

Sumario

En el presente escrito se exponen los motivos de defensa de la punibilidad de la tentativa inidónea, así como las voces críticas a este fenómeno. 

Temas relacionados

Tentativa; tentativa inidónea; tentativa supersticiosa; delito putativo; imputación objetiva; representación del autor; punibilidad. 

Esta contribución defiende la punibilidad de la tentativa inidónea, como también su corrección sustancial y su compatibilidad con la Ley Fundamental [alemana]. Se dirige contra las tomas de posición negacionistas de Köhler, Rath, Zaczyk, Hirsch y Bottke. Por lo demás, se esfuerza por una fundamentación más precisa y determinación de los límites por fuera de los cuales la expectativa de resultado del autor ya no satisface más al § 22, StGB (Código Penal alemán). [§ 22, StGB: Definición conceptual. Intenta un hecho punible el que, según su representación del hecho, se pone inmediatamente a realizar el tipo (N. de Tr.)].

Quien quiere desorientar a un no-jurista y luego, mediante una enseñanza técnica, dejarlo bien absorto, le describirá un caso drástico de tentativa inidónea y le preguntará ¡por la punibilidad del autor! Por ejemplo, el de la nieta que enajena en su propio beneficio la joya que le había prestado la abuela, sin tener idea de que acababa de recibir esa joya por herencia una hora antes. O el de la esposa que rocía con insecticida la merienda de su marido en una dosis inocua, en la esperanza de que la ingiera enseguida y muera de eso (caso de BGH, t. 41, p. 94). O el del skinhead que, al cadáver de un hombre de color, que yace en el piso, lo toma por un hombre vivo y le patea el rostro en forma brutal. O bien, finalmente, el del hijo que cree erróneamente haber dejado encerrada a su anciana madre por descuido, y ahora parte de viaje, sin preocuparse por ella. Según la experiencia, muchos legos responden en casos de esa sencillez a la pregunta de la punibilidad, sin reparar en que la ley lo haya regulado quizá de otro modo. Negarían en forma espontánea y definitiva que en esos ejemplos pudieran haber sido cometidos delitos. En algunos casos, como por ejemplo en el primero y en el último, no se les ocurriría probablemente en absoluto la idea de un delito por tentativa. A ellos les parecerá obvio que si “no ha pasado nada”, y ni siquiera podía pasar, no se podría condenar al autor.

Pero de la ley se deriva que el juez muy bien puede hacerlo, que en cada uno de los cuatro casos el autor o la autora comete una tentativa punible. Pues el legislador, en el § 22, StGB, habiéndolo reflexionado, se ha basado en la representación del autor. Este intenta el delito cuando, “según su representación del hecho, se pone inmediatamente a realizar el tipo”. Y el autor de nuestros ejemplos sin duda se representa que realiza el tipo por su acción u omisión. Es que la oración del § 23, de “que la tentativa… no pudiera conducir en absoluto a la consumación”, contiene claramente la definición legal de la tentativa inidónea y confirma la punibilidad que ya se deriva del § 22, StGB, para los casos en que la imposibilidad de consumación tiene su causa en “la clase de objeto sobre el cual debía ser cometido el hecho o del medio con el que debía ser cometido”, pues el juez puede “eximir de pena o atenuar la pena”, cuando el autor “por burda insensatez desconoció” la falta de perspectivas del hecho, pero entonces puede hacerlo solamente respecto de una punibilidad ya dada.

Pero, en la negativa espontánea uno podrá ver algo así como un juicio de la razón popular. Negarle a éste todo peso sería irrazonable. Al menos da motivo para estar abierto a aquello que formulan los menos, aquellos que, incluso actualmente, en vigencia de los § 22 y 23, StGB, discuten la punibilidad de las tentativas inidóneas totalmente o en determinados casos.

I. Voces críticas

1. Köhler

Esto parece hacer ante todo Köhler. Según él, no puede haber de ningún modo “ilícito de tentativa”, si, “con certeza empírica… no están dadas las condiciones objetivas para la realización”. Tendría que “verse como natural la posibilidad de lesión… según una prognosis objetiva ex ante”. En caso contrario, quedaría “excluido… el ilícito objetivo (el ilícito penal)”. Si uno busca la fundamentación, lo más probable es que pueda verla en estas frases: “Se deriva de la relación jurídica externa-interpersonal que el sujeto actuante tenga que poder ser concebido nada más y nada menos que con poder de eficacia subjetiva y objetivamente, respecto de las condiciones objetivas de existencia de la relación interpersonal. Ello presupone que los sujetos pueden tener influencia en absoluto recíproca en forma práctica-externa unos con otros”(1).

Köhler busca demostrar eso mediante referencias a manifestaciones de Kant y de Fichte. Frente a esto, lo que falta es un vistazo a la ley. Al menos en las extensas explicaciones de ocho páginas sobre “ilícito y tentativa”, que en definitiva niegan el “ilícito de tentativa” en forma irrestricta para la tentativa inidónea, los §§ 22 y 23, StGB, no se hallan mencionados siquiera una sola vez, y ni se hace referencia a su texto ni se recurre a este para la solución. Por tanto, Köhler no puede pretender en absoluto estar transmitiéndonos lo que es el ilícito de tentativa que él extraiga a partir de la ley, sino que sólo puede querer decirnos lo que, según su punto de vista, valoraría como ilícito de tentativa un ordenamiento jurídico ideal. A lo sumo él podrá aspirar a que esas valoraciones coincidan con aquellas de nuestro ordenamiento jurídico. Pero ese no es el caso. Considérese a la nieta que enajenó la joya prestada en la creencia de que por medio de ello se apropiaba antijurídicamente de una cosa ajena, o a la mujer que roció con veneno el pan de su marido en la esperanza de que lo consumiera enseguida ¡con consecuencia letal! No es posible discutir seriamente que ambas, según la representación que tienen de su hecho, se ponen inmediatamente a realizar el tipo respectivo. En razón, empero, de que esto significa, según el § 22, StGB, la comisión de tentativas punibles, tiene que reconocer también Köhler que su para ambos casos declarada negativa de un “ilícito de tentativa” no puede referirse al derecho que nos rige. Él hace esto efectivamente en el esquema de un apéndice sobre la “regulación de derecho positivo”, cuando caracteriza al “principio sustancial de que la tentativa inidónea no puede ser punible” como “contrario a la ley”(2). En razón de que son las leyes vigentes, y no Kant y Fichte, las que deciden sobre lo lícito e ilícito, la tardía confesión no significa otra cosa que el abandono, de él mismo, de la tesis antes expuesta. Por tanto, que la tentativa inidónea no fundamente “ningún ilícito de tentativa” es revocado por el propio Köhler, aun cuando en forma extrañamente poco clara.

2. Rath y Zaczyk

Por tanto, la crítica solo puede alcanzar a aquellos autores que se rebelan contra el derecho positivo y que, a partir de una fundamentación puramente filosófica del ilícito de tentativa, derivan negativas definitivas que no son compatibles con la ley. Claramente hace eso Rath(3). Como fundamento de la punibilidad de la tentativa él declara, primeramente, “el sacar a la víctima, en forma típico-específica, de la relación jurídica de respeto (básicamente) recíproco de la igualdad y el poder de acción, que vincula a la víctima normativamente a una acción de defensa equivalente”. Tales explicaciones altisonantes son riesgosas, dicho sea colateralmente, ya en razón de que ellas reflejan con toda claridad una agresión como una especie de caso modelo del actuar delictivo. Piénsese solo a modo de prueba en un autor que es atrapado, cuando él, estando en su casa, se dispone precisamente a elaborar un documento falso, utilizando un nombre imaginario. Uno no puede decir de buena fe que aquí, sea lo que fuese lo que esto quiera decir, una víctima cualquiera sea quitada de una “relación jurídica” de cualquier clase y sea necesaria una “acción de defensa equivalente” de cualquier índole. Por tanto, Rath tendría que inferir que aquí no tendría ningún fundamento la punición del hecho como tentativa y que, entonces, tal punición no tendría ninguna justificación. Naturalmente, eso no sería sostenible, y Rath presumiblemente concedería también que el autor es punible según el § 267, párr. 2 [falsificación de documento (N. de Tr.)], y el § 22, StGB.

Para no obstruirse a sí mismo esta solución, él debería permanecer, empero, en la plataforma de la ley, y decir primero, humildemente, que el fundamento para la punibilidad por tentativa sería el de que el autor, según su representación del hecho, se ha puesto inmediatamente a realizar el tipo. Las razones que podemos aducir nuevamente en favor del fundamento por el cual el legislador haya creado la norma tal como ésta reza, no nos ayuda demasiado o lo hace solo en forma limitada. Así, la reflexión de que los §§ 242, 246, 303, StGB, tienen un buen fundamento en la protección de la propiedad, podrá apoyar un poco la interpretación de que no se debería negar la ajenidad de la cosa ya por el mero codominio por parte del autor. Por lo demás, se puede derivar que las razones de la creación de una norma con tales y cuales elementos son bastante débiles, y que la norma no se sostiene frente a la Ley Fundamental. Así sería el caso, por ejemplo, si el § 22, StGB, dijese: “Intenta un delito quien toma la decisión de realizar un tipo”.

Quien traspasa estos estrechos límites en la evaluación del fundamento “profundo” corre el peligro de desorientarse. Eso lo demuestra Rath por medio de sus negativas de punibilidad: “Pero una excepción de la punibilidad tiene que regir, conforme a esta definición del ilícito —contra la opinión dominante—, al menos para los casos en los cuales la víctima reconoce enseguida y sin más la inidoneidad o cuando ya no existe el titular del bien. Entonces, ya no existe en absoluto una destrucción externamente efectiva, típico-específica, de la relación jurídica, y conforme a ella, tampoco es necesaria una acción de defensa equivalente”. Esos son productos derivados de una definición arbitraria, ajena a la ley, de aquello que se deba reconocer como ilícito de tentativa. Pero lo decisivo es obviamente la ley. Y de ella se deriva que eso solamente depende de la representación del autor y no además del punto de vista del agredido o de la existencia objetiva de aquello que el autor considera existente. Quien dobla el dedo y espera, en el próximo segundo, un tiro mortal disparado de su arma, que en verdad está descargada, comete una tentativa de homicidio, según el derecho vigente, ya sea que la persona puesta en la mira no tuviera ni idea del asunto o que supiera que el arma no estaba cargada, o bien, que ya hubiera muerto de antemano.

Otras diferenciaciones que aquí no habrán de ser expuestas ofrece Zaczyk. Pero, metodológicamente, comete el mismo error que Rath, anteponiendo la propia fundamentación a la razón legal de la punibilidad de la tentativa. Así él afirma: “El ilícito de la tentativa requiere la existencia de una relación de reconocimiento respecto de aquel que habrá de ser lesionado”. Y en concreto: “El disparo a un muerto no es un homicidio tentado…; ya no puede ocurrir (más) una lesión a la confianza y, por ello, tampoco puede ser emprendida”(4). Pero esos son requisitos del ilícito expuestos caprichosamente. La ley no los reconoce. Quien a pesar de ello los añade, restringe contra legem la punibilidad de la tentativa. Cuán indemostrada es esta doctrina lo muestra el silencio de Rath y de Zaczyk sobre la consecuencia que se deriva para ellos a partir del principio in dubio pro reo. Si el disparo ha matado probablemente al lesionado, pero esto no puede ser aclarado más allá de toda duda, y no se puede excluir totalmente la posibilidad de que él ya estuviera muerto, entonces el autor debería ser absuelto. Un autor que probadamente le ha disparado a la cabeza, para matarlo, al que allí yace, y que probablemente ¡también produjo eso!

3. Hirsch

Hirsch, dentro de las tentativas inidóneas, distingue entre “peligrosas” y “no peligrosas”. Las últimas serían “tentativas impropias” y —como “acciones neutras al ilícito”— serían impunes. El disparo a una cama o el gatillar una pistola, dadas ciertas circunstancias, no sería en absoluto “una conducta concretamente peligrosa en relación con un homicidio”, aun cuando posteriormente se demuestre que la cama estaba vacía o que el arma estaba descargada. Pero sería diferente “si alguien, con el fin de matar, suministra un somnífero en dosis sin duda demasiado pequeña” o “dispara una escopeta sobre un objeto que, para esa arma, se halla inequívocamente fuera del alcance”(5). Tales hechos se distinguirían de las tentativas inidóneas “peligrosas”, según una evaluación ex ante. Pues en aquellos faltaría, “desde la perspectiva de un tercero sensato ubicado en la situación del actuante, que conozca el plan del hecho individual, el riesgo concreto” de la realización del tipo(6).

Aquí se impone, primeramente, la siguiente objeción. Para obtener de la “persona parámetro” (Hirsch) el juicio negativo, habrá que pensar que ella está provista de conocimientos que le faltan al autor y que no pueden ser proporcionados en absoluto por la mera observación del hecho. Eso rige en igual medida para ambos grupos de casos, por lo cual la gradación que hace Hirsch ya fenomenológicamente no resulta realizable. Así, por ejemplo, en los primeros casos, el juicio de riesgo del observador depende de la falta o de la existencia de un conocimiento determinado: que no hay nadie en la cama, que el arma está descargada. Y exactamente lo mismo ocurre en los otros casos. Tampoco allí el observador sensato podrá decir sin más que el hecho no entrañaría peligro. Si él observa cómo le suministra el autor somníferos a la víctima o cómo dispara desde 180 m con perdigones, para poder negar el riesgo ya tendrá que tener conocimiento, por ejemplo, haber leído el folleto del medicamento o conocer el alcance de dispersión de los proyectiles con perdigones.

Pero principalmente —dicho sea una vez más— negar la tentativa de delito en los casos referidos no es compatible con la ley. Si se lo sigue a Hirsch en que aquí el observador sólo tendría que ser “sensato”, para reconocer ya ex ante que el hecho no es peligroso, entonces eso significaría que, a la inversa, para el autor su expectativa de éxito se basase en insensatez. Pero entonces —en una interpretación exenta de prejuicios— se sigue forzosamente del § 23, párr. 3, StGB(*), que en tal caso existe una tentativa delictiva incluso si se da una burda insensatez. El que Hirsch no deje que rija esto y admita solo una tentativa “impropia” (impune) se basa en lo siguiente: su búsqueda del derecho no parte de la ley, sino de “teorías” sobre la tentativa. De este modo surge un criterio firme y una nueva teoría (denominada por Hirsch mismo como “verdaderamente subjetivo-objetiva”(7), que en cierto modo somete a la disposición legal antagónica, al declararla llanamente “dando en el vacío”. El § 23, párr. 3, StGB, enseña Hirsch, no abarca en absoluto a los hechos cometidos por burda insensatez, que el legislador habría querido abarcar, pues la norma —según Hirsch— presupone que el hecho sea una “tentativa”, y justamente esto no se daría(8). Hirsch se esfuerza por hacer aparecer esta audaz negativa no solo como fruto de su teoría, sino también como la consecuencia de una posible interpretación de la ley. El § 22, StGB, sería interpretable de tal modo “que, para el ‘ponerse inmediatamente a realizar el tipo’ sea necesario, uniformemente, para todos los casos de tentativa, que haya un ponerse inmediatamente a realizar el tipo de manera real”, para lo cual todo dependería de la “perspectiva de un tercero sensato”(9) (v. supra). Pero eso no es una interpretación del § 22, StGB, sino dejarlo de lado. El autor que, por sobrevalorar el alcance del arma, y en la esperanza de acertar, dispara su escopeta de perdigones contra su enemigo, se pone inmediatamente a realizar la lesión corporal, “según su representación del hecho”. Esta representación, es decir, la del autor, es decisiva. La cuestión de si, desde la perspectiva de un observador sensato, falta “el peligro concreto” no desempeña ningún papel, según la ley.

4. Bottke

El desprecio por claras manifestaciones de la ley es un reproche que no se le puede hacer a Bottke(10) (o solo puede hacerse muy limitadamente). Pues al menos en lo que se refiere a medios y objetos inidóneos él reconoce qué es lo que se sigue a partir del Código Penal. Sin embargo, él quiere sostener que la Ley Fundamental haría “insusceptible de pena” a tentativas inidóneas, que el juez penal no podría propiamente penarlas y, en caso de acusación, tendría que llevar a la consideración del BVerG [Tribunal Constitucional Federal] los §§ 22 y 23, párr. 3, StGB (art. 100, párr. 1, GG)(11). Por tanto, según él, el § 22, StGB, sería inconstitucional en la medida en que este, por ejemplo, en nuestros cuatro casos dados al inicio, requiere penar a los autores. El hecho de que la prescripción, considerada en sí misma exija eso, es concedido en completa consonancia con la doctrina dominante.

Bottke le hace difícil la comprensión al lector y en algunos despertará fastidio e irritación, porque él expone su argumentación en un lenguaje extremadamente caprichoso, extraño y artificial(12). Si las dificultades son superadas, entonces lo explicado en 27 páginas(13) se puede responder con pocas y sencillas palabras. El autor piensa que —dicho a modo de ejemplo— la conminación penal dirigida contra tentativas de homicidio protegería diversos bienes según que la tentativa sea idónea o inidónea; en el primer caso, un “bien de la Constitución” y un “bien de un delito”, a saber: la vida, mientras que, en el segundo, un mero “bien del Derecho Penal”, a saber: “la paz jurídica y la fidelidad de la comunidad al Derecho”(14), que precisamente no serían “bienes de la Constitución y del delito”. El “intercambio de bienes” —con ello se alude a la equivalencia en el § 22, StGB(15)— sería inconstitucional. Pues del principio de proporcionalidad y de legalidad de la Ley Fundamental surgiría la frase: “No hay hecho que sea delito, no hay pena que sea admisible, sin que se administre una arrogación soberana del bien constitucional”(16). En razón de que Bottke ve dada tal administración solo en tentativas idóneas (véase solo la cita de nota 15), habría podido decir igualmente, derivándolo de la Ley Fundamental, que únicamente pueden ser penadas tentativas idóneas.

Es correcto que, en el marco del § 22, StGB, tentativas idóneas e inidóneas tienen distinto peso. El incremento es comparable a aquel que caracteriza la relación entre tentativa idónea y delito consumado: del peligro sólo supuestamente inmediato pasando por el realmente creado, hasta el resultado real del delito. Es correcto, además, que diferencias de peso claras tienen significación para la Ley Fundamental. Pero es incorrecto que se derive de la Ley Fundamental igualmente también la “incapacidad de punición” de las tentativas inidóneas y la inconstitucionalidad parcial de los §§ 22 y 23, párr. 3, StGB, que las abarca, en un caso, o bien que se refiere solamente a ellas, en el otro.

a) La tentativa inidónea como puro ‘minus’ 

Primeramente habla en contra de ello el hecho de que las prescripciones de la Parte Especial, en conexión con el § 23, párrs. 2 y 3; el § 49, párrs. 1 y 2, StGB, establecen amplias escalas penales y, por medio de ello, le abren al juez posibilidades completamente suficientes para hacer una gradación. Entonces, la tesis de Bottke del “intercambio de bienes inconstitucional” se basa en un punto de vista equivocado. Admitamos primero con Bottke (aunque esto ¡no es correcto!), que el § 22, StGB, en tanto se dirige contra tentativas inidóneas protegiera sólo “la paz jurídica y la fidelidad de la comunidad al Derecho”. ¿Por qué razón eso sería un intercambio, un cambio hacia “otro bien”, para cuya protección no serviría el § 22, StGB, en su aplicación a tentativas idóneas? Si la tentativa inidónea ataca, menoscaba o perturba “la paz jurídica y la fidelidad de la comunidad al Derecho”, entonces sí que lo hace también la idónea ¡y con mayor razón! Por tanto, respecto del sentido de protección del § 22, StGB, de antemano no puede tratarse de un interés distinto, sino sólo de uno adicional, cuando distinguimos, en su ámbito de aplicación, entre tentativas inidóneas e idóneas. La tentativa inidónea, comparada con la idónea, no es un aliud, respecto de su contrariedad al valor, sino un minus, y por cierto, sin ninguna duda, aun cuando partamos de la base del punto de vista de Bottke del bien protegido.

b) El fin de protección de la penalización de las tentativas inidóneas 

Pero mucho más importante es la crítica justamente a este punto de vista. Yo objeto en contra que la diferencia afirmada no existe, que, dicho en otras palabras, prohibición y conminación penal están determinadas a servir al mismo bien protegido, por ej., en los delitos de homicidio, a la vida, en los delitos contra la propiedad, a la propiedad, dando igual si se dirigen contra tentativas inidóneas, contra idóneas o contra delitos consumados.

Para comprender eso como indudable, e incluso francamente como obvio, se tiene que dirigir la vista tan solo a la realidad de la vida, tal como ella se presenta en el caso concreto de la tentativa inidónea. Tomemos el caso de la tentativa sobre objeto inidóneo, cuya punición, por cierto, Bottke, Rath y Zaczyk declaran errónea, con especial decisión: el autor se apresta a disparar, desde cierta distancia, a un cuerpo humano que yace inmóvil en el piso, y cuenta con matar a un hombre que vive, cuando en verdad el cuerpo es un cadáver. Por tanto, la cuestión es la de si tenemos que extraer del Derecho Penal, para esta situación, para justamente el momento en el que el autor dirige su arma contra el cuerpo, una orden de conducta asegurada penalmente y la de cuál es el bien que tiende a proteger, si se da, esta orden. En la primera parte, la pregunta se debe responder en forma clara y afirmativa, en contra de Rath y Zaczyk. Con los §§ 212 y 22, StGB, el Derecho le prohíbe al autor, bajo conminación penal, ponerse inmediatamente a disparar, y con mayor razón, naturalmente, disparar el tiro. Pues este actuar bien que sería, a partir de la representación dada en el autor, un ponerse inmediatamente “a realizar el tipo”.

Para la segunda parte, eso depende de cómo nos representamos al que da la orden. Uno podría imaginárselo como un doctor omnisciente, que quizá conozca incluso el futuro, pero en ese caso todos los hechos, incluso los más ocultos, por ej., que el arma, imprevistamente, se trabará, lo que tendrá que hacer fracasar a los próximos intentos de abrir fuego, o bien conocerá el hecho interno, conocido solo por el propietario, de que este abandonará el paraguas al momento de posarlo, lo que hace que el autor tome una cosa sin dueño, cuando posteriormente cree hurtar el paraguas. Un dador de órdenes así pensado no tendría, de hecho, ningún motivo, en pos de la protección de la propiedad, en aras de la vida humana, etc., de dirigir su prohibición también para el que lo intenta en forma inidónea. Antes bien, es natural en este punto de vista buscar otro bien de protección y fin de protección, y así declarar respecto del § 22, StGB, las caracterizaciones usuales de un fundamento punitivo, que también deba proyectarse a la tentativa inidónea: “conmoción de la consciencia jurídica”, “perturbación de la paz jurídica”, “agresión a la confianza en la vigencia del ordenamiento jurídico”, etc. Bottke opina probablemente lo mismo, cuando él se expresa, según su forma particular, de la siguiente manera: “También requiere una sanción la tentativa inidónea que tiene la administración delictiva de un bien del delito en la forma parcial mostrada en representaciones sobre el poder de producir efectos en la sociedad secular. Pues ello contamina la cantidad de enseñanzas de actitudes de administración mostradas. Pone en peligro la fidelidad de la comunidad a la norma”(17). Pero todas esas grandes palabras no producen ninguna ayuda, y solo se las utilizará a desgano. Pues cualquiera palpa que no es en absoluto acertado, para muchos casos de tentativa, decir que estos conmueven la confianza en el derecho, ponen en peligro la fidelidad a la norma o perturban la paz jurídica o que al menos son “apropiados” para eso. Refiérase tales descripciones tan sólo al caso de una tentativa de delito del usuario de un bus que erróneamente considera no cubierto su trasbordo por la credencial de viaje y que por eso cree ¡viajar en negro! El § 265a, párr. 2, StGB [obtención indebida de prestaciones (N. de Tr.)], abarca la conducta como delito y le contrapone al autor su prohibición reforzada penalmente, aunque no afecte la confianza de nadie en el Derecho ni ponga en peligro la fidelidad a la norma de ningún hombre. ¿Cómo podrían ser bienes la “fidelidad a la norma” y la “confianza en la vigencia del ordenamiento jurídico”, de cuya protección se trata al impartirse la norma, si esta se basa tan exclusivamente en los presupuestos del § 22, StGB, en lo cual la puesta en peligro de aquellos bienes abstractos no desempeña ningún papel?

Pero el que no ayuden en nada tales intentos de explicación se basa por cierto en una imagen que tendría que parecernos de antemano artificial y extraña a la vida cotidiana. Tan pronto como desvistamos mentalmente de su omnisciencia al que imparte las órdenes normativas y lo ubiquemos, de modo más realista, en la situación en la cual el autor se figura su representación, reconoceremos que prohibición y conminación penal tienen, en caso de tentativa inidónea, el mismo sentido y protegen el mismo bien que en el caso de la idónea. En el ejemplo, ellas se dirigen contra la acción de disparar un tiro, porque esta quizás acabaría con una vida humana. Por tanto, su fin es el de salvar la vida amenazada. La materia se torna clara si uno admite, a partir del ordenamiento jurídico, que ella se expresa en la “voz de la conciencia”. Pues esta nos dice, en lo esencial, qué exigen de nosotros el Derecho, la moral y el decoro y por qué lo hacen: no por el hecho de que uno deba respetar la aludida fidelidad a la norma, o dejar sin contaminar la cantidad de enseñanzas de actitudes de administración mostradas, sino porque se debe respetar al prójimo y no infligirle daño a nadie. Pero nosotros podemos también hacerlo claro de este modo: la representación del autor, de realizar el tipo mediante la acción que ha resuelto hacer (la de matar a un hombre mediante un disparo o el suministro de un polvo, o bien la de hurtar una cosa ajena llevándose el paraguas, o bien la de producir la ulterior privación de libertad de la madre mediante una omisión), normalmente sí tiene buenas razones (por ej., si alguien le ha vendido a la mujer el polvo a alto precio como veneno). El hecho de que su evaluación no sea acertada objetivamente y la conducta, en verdad, no pueda “conducir en absoluto a la consumación”, no tiene la posibilidad de descubrirlo el autor de la tentativa. Ahora bien, si la ley penal hace depender de la representación del autor la punibilidad de la tentativa, entonces eso es razonable, en razón de que, al igual que el autor, normalmente cualquier persona tampoco conocerá suficientemente las circunstancias ocasionales y, así, la representación del autor sirve como indicio del peligro real de la realización del tipo, que vale combatir mediante la conminación penal: naturalmente, para repeler la realización del tipo y para proteger el bien que esta afectaría(18).

La corrección de este punto de vista la confirma el Derecho Público. Piénsese en un policía que deviene en casual testigo de cómo le apunta el autor al cadáver, y él, precisamente como este, considera posible que el tiro le dé a una persona viva. En este caso, la orden del Derecho Policial se dirige al funcionario (por ej., según el § 8, PolG NW(*) [Ley de Policía del Estado de Nordrhein-Westfalen]) para hacerle caer el brazo al tirador, es decir, “repeler el peligro concreto… para la seguridad pública”. Se entiende por sí mismo que con “peligro concreto”, en este caso, se quiere decir el peligro (aparente) para la vida del que allí yace, y no, por ej., un peligro abstracto cualquiera para la paz jurídica o la “fidelidad de la comunidad a la norma”. A la luz de esto tiene que aparecer también la orden normativa paralela de los §§ 22 y 23, párr. 1, StGB. Si uno piensa en una fundamentación esclarecedora por parte del legislador, esta podría rezar así: “Si tú te representas realizar el tipo por medio de la acción que has resuelto hacer, tendrás tú, normalmente, buenas razones para suponer eso. Por ello te prohíbo tu actuar procurando evitar el daño que la realización del tipo traería consigo”.

La justificación de tomar a la representación del autor como indicio determinante del peligro deviene, sin embargo, tanto más débil, a medida en que sean más débiles las razones que tenga el autor para su expectativa. En los casos en que uno reconocería sin más su insensatez como observador del ponerse a actuar, el peligro de la realización del tipo se visualizará aún solo débilmente o bien no se lo verá así en absoluto, y en esa misma medida puede decrecer la preocupación por el bien amenazado desde la perspectiva del autor y la ley puede debilitar su conminación penal. Esta es la verdadera explicación del § 23, párr. 3, StGB, frente a la cual la tradicional resulta ficticia y cómica. Piénsese que, en una situación entre personas que viven a la intemperie (“sin techo”), el uno le pide al otro mil marcos(*) a modo de préstamo, y con ello —como cualquier observador presumirá enseguida—, comete una tentativa de estafa en un objeto inidóneo. Hablar, para el caso de este risible proceder, de “conmoción de la consciencia jurídica”, de “perturbación de la paz jurídica” o de “puesta en peligro de la fidelidad de la comunidad a la norma”, de antemano causa hilaridad. Pero parece un completo extravío también querer graduar aun tales afirmaciones según que el desconocimiento de la falta de perspectivas se deba a “burda insensatez” o que no se pueda decir esto.

En este punto, uno no puede dejar que se le nuble la visión de las cosas, por el hecho de que la “teoría de la impresión” haya hallado un reconocimiento casi general. Si uno sigue sus consecuencias e indaga en su sustancia, aquella se demuestra como completamente banal y vacua. Naturalmente, ella está referida a tentativas de delito respecto de las cuales uno pueda suponer, aun sin investigación empírica, su aptitud para originar la afirmada “conmoción”, si otros se enterasen de ellas, por ej., en caso de personas a cuyos oídos llega la noticia de que un vecino —con medios idóneos o inidóneos— ha intentado matar a su mujer. Ahora bien, naturalmente, no entra seriamente en consideración, empero, al explicar la conmoción en el sentido de “fundamento punitivo”, que ella configure un presupuesto de la punibilidad. Si el usuario del bus no sabe que su credencial de viaje sigue rigiendo aun después del trasbordo, y posteriormente le narra a otros su supuesto viaje “en negro”, él les describirá sin duda un hecho punible según el § 265a, párr. 2, StGB. Juzgado en forma realista, se negará en este caso la aptitud para conmover la consciencia jurídica. Un partidario de la teoría de la impresión, siendo consecuente, tendría que negar la punibilidad. Naturalmente, él no lo haría, porque eso no sería compatible con la ley. Por eso, se vería forzado a ajustar el fundamento punitivo y definirlo de tal forma que dé sustento aquí a la punibilidad. Por tanto, se recurriría a la conmoción que todo hecho punible, en teoría, sería apropiado para originar, como quebrantamiento del Derecho. Pero de ese modo el fundamento punitivo deviene, para así decirlo, accesorio. No necesariamente está dado, cuando alguien intenta o comete un hecho punible. Tras una consideración detenida, la teoría de la impresión se agota en la expresión de que el fundamento punitivo de la tentativa consistiría en que el autor ha quebrantado el Derecho o, dicho de modo más preciso, en que ha cometido una tentativa punible.

Vuélvase a la cuestión inicial del “fin de protección de la punición de tentativas inidóneas”: si uno quiere evitar la circularidad de la teoría de la impresión, no queda más que recurrir a los intereses que se hallan detrás de las conminaciones penales. En forma completamente general uno sólo puede decir que el fin de la punición sería el de proteger intereses que serían menoscabados en caso de consumación del delito. En lo que a Bottke se refiere, hay que objetarle en su contra que la punibilidad de las tentativas inidóneas no sólo se deriva del § 22, StGB, como él mismo concede, sino que ella tiene pleno sentido también en aras de los intereses mencionados y sin duda es compatible con la Ley Fundamental.

II. La representación de la realización del tipo

1. La tentativa supersticiosa

A la crítica precedente la amenaza la objeción de que el fundamento punitivo mencionado tendría un significado muy probablemente selectivo; de caer en lo vacuo no se podría hablar. Esto se demostraría en la “tentativa supersticiosa”, respecto de la cual solo se alcanza la única solución convincente, reflexionando sobre el fundamento punitivo que en este caso evidentemente falta. Así, Stratenwerth cree hallar una fundamentación “también en la teoría de la impresión”: “no se percibe aquí una puesta en peligro, cualquiera que fuese, de la paz jurídica; por ello, carece de sentido una sanción jurídico-penal”(19). Y Jescheck/Weigend opinan para este caso que, “aun cuando formalmente se podría afirmar que existe una tentativa, la aplicación de medios mágicos y métodos similares ya no le causarán más una impresión a la comunidad”(20); la carencia de “impresión”, por tanto, les basta para fundamentar la impunidad de una tentativa de delito ¡en sí dada! A ello se equipara la breve argumentación de Joecks, que en lugar de negar el tipo de tentativa simplemente niega el “merecimiento de pena”, “porque no surge, a partir de la conducta, un efecto de conmoción del Derecho”(21). Incluso Kühl, que aprecia en forma escéptica la teoría de la impresión, le reconoce “fuerza expresiva” en el caso de la tentativa supersticiosa; “tal conducta no tiene el efecto de conmover el Derecho en las personas que las perciben, sino que despierta más bien su compasión con este ‘autor’”(22).

Pero esas no son reflexiones concluyentes, como se muestra ya en el hecho de que los que las emplean evidentemente no están dispuestos a extraer las consecuencias que se derivarían. Se llegaría al jurado, si alguna vez, en el caso respectivo, se produjera la conmoción y la paz jurídica estuviera evidentemente perturbada. Piénsese en una hoja de diario con gruesos renglones de titulares: “Ama de casa de 40 años: ¿Habrá matado hombres con brujerías? Inaudito: Las denuncias penales ¡siguen sin tener efecto!” ¿Debe entonces la mujer, si se demuestra que ha emprendido conjuros para causar la muerte de determinadas personas, ser perseguida, en el marco del § 23, StGB, párr. 3, StGB, por tentativa de asesinato? Si aquí realmente hubiera que “afirmar formalmente que existe una tentativa”, entonces existiría un crimen, y las denuncias penales de ningún modo podrían quedar sin efecto. Pero tampoco puede ser correcto restringir la subsunción bajo el § 23, párr. 3, StGB, a casos de conmoción. Aquí ni siquiera existe criterio, como lo demuestran los muchos casos de tentativas sin duda delictivas que nos dejan indiferentes o que incluso nos divierten. No quedaría nada más que profesar, con Mitsch, una solución absurda: “Tan pronto como el autor”, para lograr la muerte de su enemigo, “reza en voz alta o, por ejemplo, escribe en una hoja de papel la frase: ‘Los dioses aniquilarán a O’, lo escrito estará en el mundo exterior y será ejecutado en la zona de punibilidad demarcada por el § 23, párr. 3”(23).

Pero la premisa que le subyace a ello no es correcta. En los casos en cuestión no se cumplen ya los requisitos del § 22, StGB, de modo que es ocioso reflexionar sobre el “fundamento punitivo”. Según este precepto, comete una tentativa quien, según su representación del hecho, se pone inmediatamente a realizar el tipo. Por tanto, primero el autor tiene que tener la representación de realizar el tipo por medio de su hecho, lo que muchos, en forma imprecisa y desligada de la ley, expresan de otro modo, preguntándose por el “dolo” o la “decisión al hecho”. La cuestión de si el “supersticioso” tiene la representación necesaria se puede resolver fácilmente si uno dirime el caso, por una vez, en el plano de la “consumación supersticiosa”. Representémonos lo siguiente: la esposa reza en forma abierta y fervorosa para que Dios se lleve a su marido, enfermo de cáncer y que está sufriendo en el hospital, dándole una muerte rápida y apacible. Tras el rezo, efectivamente el corazón del enfermo deja de latir y todos los esfuerzos por reanimarlo fracasan. Los médicos se hallan ante un dilema. Supóngase que el asunto llegara a los tribunales y tuviera que juzgarlo un juez que cree en la fuerza de rezar y que está personalmente convencido de que, sin el rezo, el marido aún viviría. ¿Constituye entonces el hecho —al menos para él como persona que debe resolver— un homicidio del § 212, StGB? No. Si bien podrá afirmar aún que la mujer ha “causado” la muerte en un sentido amplio, por una vía sobrenatural, tendría que negar la “imputación objetiva”, y por cierto, decidiendo como en cualquier otro caso de causación inusual (“inadecuada”) del resultado típico. El juez podrá creer también en la posibilidad de que la mujer haya creado para el enfermo un cierto riesgo mediante su presión ejercida sobre el poder absoluto, pero entonces tendría que valorarlo como “riesgo permitido”, para ponerse en consonancia con el sentimiento racionalista de los hombres.

La negación de la imputación objetiva quizá no les resulte evidente a todos, pero ello se confirma en forma completamente clara haciendo una contraprueba, es decir, si, en miras a un resultado bueno, el autor arrepentido le ha suplicado a Dios. Supóngase que la esposa entrevé que es un pretexto el “viaje de negocios” de su marido, y sabe que él quiere desaparecer un par de días con su amante. Ella empaca una botella de cognac envenenado dentro de su maleta, para producir tanto la muerte de él como la de su amiga. A la noche se le impone su conciencia, pero ella sabe que no podrá alcanzar a su marido. Así “sólo ayudará rezar”, y véase que, mientras ella reza, se le cae al marido la botella, precisamente cuando está por servirla, sobre el piso de cerámica del hotel. Si todo eso sale a la luz, ¿podrá y deberá uno partir, a favor de la autora de la tentativa —in dubio pro rea— de que ella habría “impedido” la consumación del hecho, en el sentido del § 24, párr. 1, StGB(*)? La respuesta es indudable: No. Incluso el juez creyente, que se explica a sí mismo el suceso salvador como una consecuencia de que el rezo haya sido escuchado, no le imputaría a la mujer la destrucción de la botella como su obra (y, por consiguiente, tampoco hará valer el rezo en el sentido de la segunda oración, como un “esfuerzo serio por impedir (…) la consumación”).

Volvamos nuevamente al caso más realista en el que no se produce ningún resultado y plantéese el problema como la cuestión de si el autor ¡ha cometido una tentativa punible mediante sus conjuros con fuerzas del más allá! La conclusión a partir del conocimiento obtenido es que el autor, que espera tener éxito, se representa empero solo un resultado que no le es imputable, y entonces, no se representa la “realización del tipo”. Por cierto, él asume que pondrá en peligro a su víctima, pero sólo por medio de un peligro no reprobado por el Derecho; el crearlo, por tanto, es “riesgo permitido”. La tentativa supersticiosa, por ende, no es una tentativa en el sentido del § 22, StGB. En lo sustancial, por tanto, la doctrina dominante tiene razón, y esta capta incluso el criterio correcto, si bien haciendo una vinculación errónea con el supuesto fundamento punitivo de la impresión conmovedora del Derecho. Al autor le falta la representación de realizar el tipo siempre que busque alcanzar el resultado típico, por ej., la muerte de otro, por medio de factores que “no son de este mundo”, es decir, originando fuerzas sobrenaturales, no sometidas a las leyes de la naturaleza.

2. Delito putativo y tentativa de sujeto inidóneo 

Si la impunidad de la tentativa supersticiosa se explica por la falta de la “representación” que requiere el § 22, StGB, pierde fuerza la diferencia con el “delito putativo”, que en todos lados es tratado, en este contexto, en forma separada(24). Pues tampoco su autor se representa realizar el tipo, aunque crea cometer un hecho punible y le dé quizá un nombre que la ley emplea. Por ej., en el caso de la falsificación de un “documento honorífico” con el que habrá de ser investido un compañero del juego de bochas, en su cumpleaños, como “rey honorífico de bochas vitalicio”. Quien, alterando su caligrafía, pone el nombre de un socio del club que se negaba a firmar, no se representa un hecho que satisfaga los requisitos del § 267, StGB. Aun cuando él crea cometer una “falsificación de documento”, está prohibida la punición por tentativa (y con mayor razón, naturalmente, por delito consumado). La diferencia con la tentativa inidónea es clara. El documento honorífico no sólo es un objeto del hecho objetivamente inidóneo, sino que tampoco en la representación del autor se presenta como idóneo, porque el falsificador bien sabe que la pieza escrita carece de significación en el tráfico jurídico.

Algo correspondiente puede decirse con respecto al sujeto del hecho. Quien sigilosamente sustrae al hijo extramatrimonial de su hijo de la madre que lo cuida mal podrá estar convencido de que comete el hecho punible de la “sustracción de niños”, y esto puede ocurrir incluso tras la lectura del § 235, párr. 1, n.° 2(*), es decir, si él niega para sí mismo la posición de “pariente”. Pero eso no significa la representación de realizar el tipo, pues el autor sabe que él es el padre del padre del niño, por lo cual él reconoce, así sea que lo defina erróneamente, la sustancia de la relación de parentesco, que excluye que se realice el tipo.

El caso conduce al problema del “sujeto inidóneo”. Como se sabe, muchos niegan aquí, como principio absoluto, la punibilidad, aun cuando el autor —a diferencia del caso del ejemplo— se represente la realización del tipo en virtud de un error sobre la situación de hecho. Así, Stratenwerth exige “dejar impune la tentativa de sujeto inidóneo”, cuando “el tipo… presuponga una especial posición de deber” (a diferencia de determinado deber particular)(25). Lo que se aduce en favor de ello responde, en todas las variantes de formulaciones, siempre a la misma idea. Jakobs lo expresa así: “El elemento del tipo que caracteriza al autor circunscribe el círculo de destinatarios de la norma, y este círculo no puede ser ampliado por un error del ‘ejecutor’. El no-funcionario no puede conmover la vigencia de las normas que rigen para los funcionarios…, el no-educador no lo puede hacer respecto de las normas sobre la protección sexual de los confiados a la guarda (174, StGB)”(26). Y en Stratenwerth se dice que incluso “para una teoría subjetiva de la tentativa” sería “ilícito… la acción que transgrede una norma de conducta cuyo destinatario es el autor… y no sólo supone serlo”(27).

Esta argumentación pasa por alto que los partidarios del punto de vista opuesto de ningún modo tratan al sujeto inidóneo como destinatario de la norma originaria. Éstos reconocen absolutamente que, por ejemplo, las normas del § 173, párr. 1, y del § 174, párr. 1, n.° 3, 1.ª alternativa, StGB (coito entre parientes o bien abuso sexual de personas confiadas a la protección) no se dirigen a un hombre que no sea el padre carnal de su pareja sexual de dieciséis años. Por ello, en caso de un no-padre como sujeto inidóneo, no está para nada en debate ver el ilícito en una “acción que transgrede una norma de conducta cuyo destinatario el autor… sólo supone ser”. Por tanto, en el caso del § 173, StGB, la cuestión es clara. Aun cuando el autor crea erróneamente que él es el padre, no podrá ser penado por “coito entre parientes”. Pero en el caso del § 174, StGB, se derivan normas adicionales del párrafo 3 y de los §§ 22 y 23, párr. 1, StGB, de las cuales una reza: es punible quien, según su representación del hecho, se pone inmediatamente a ejecutar acciones sexuales con su hijo carnal aún menor de dieciocho años de edad. Ahora bien, si el que es pareja sexual de la mujer que tiene dieciséis años se considera erróneamente su padre carnal, entonces tampoco se deriva el menor argumento para la cuestión de la tentativa de delito a partir del hecho de que no se dirija al autor la norma del § 174, párr. 1, n.° 3, StGB [actos sexuales con un hijo carnal o adoptivo que aún no tenga dieciocho años de edad (N. de Tr.)]. Antes bien, de la norma adicional se sigue inequívocamente la prohibición de ponerse a realizar acciones sexuales con un menor de edad, si uno cree ser el padre carnal.

Es especialmente clara la necesidad de hacer una distinción para el caso del supuesto garante, que cree cometer un delito de omisión: alguien supone erróneamente que la persona que se halla encerrada y a los gritos clamando por su liberación sería su anciana madre; él no libera a la persona y produce así que la mujer, en la continuación de su encierro, tal como él lo reconoce correctamente, padezca de un hambre torturante. Anteriormente, por ejemplo en el año 1996, se derivaban aquí solamente a partir del § 223, StGB, y del § 239, párr. 1, StGB, respectivamente en conexión con el § 13, párr. 1, StGB, órdenes normativas. Formulado de modo simple, se pueden resumir en el mandato: “Garante: ¡evite!” Es obvio que el que yerra como no-garante no está afectado por esta orden. Pero el Código Penal actual, con la conminación penal también en caso de tentativa(*) (§ 223, párr. 2, StGB, y § 239, párr. 2, StGB), ha creado nuevas órdenes normativas, y que éstas por cierto sí se dirigen a nuestro autor que, según su representación del hecho, se pone inmediatamente a realizar los tipos de omisión; justamente esto le está prohibido a él.

Desatiende esta lógica en la distinción de las órdenes normativas aquel que, con el slogan global de “no hay destinatario de la norma”, declara a la tentativa de sujeto inidóneo en todo caso, por principio, delito putativo. De este modo, él se enreda en enormes contradicciones y se llena de trabajo para cubrir los casos más drásticos postulando “excepciones”(28). Tomemos como ejemplo académico reconocido de tentativa inidónea el caso del propietario que cree hurtar la cosa supuestamente ajena. Nadie niega su punibilidad(29). Pero tendrían que declarar eso todos los que declaran exenta de pena la tentativa de sujeto inidóneo. Pues obviamente, el propietario aparente de la cosa es un sujeto inidóneo y no es destinatario del § 242, StGB [hurto (N. de Tr.)]. Sin embargo, si, como todos enseñan, él sí es idóneo para cometer una tentativa de hurto de esa cosa, entonces tiene que ser idóneo igualmente en el caso del § 174, párr. 1, n.° 3, StGB, el no-padre que ejecuta en la joven muchacha una tentativa de abuso.

Por tanto, para la punibilidad por tentativa lo que importa en todos los casos y con igual significado es la cuestión de si el autor, según la representación que él tiene de su hecho, se pone inmediatamente a realizar el tipo. Quien se desliga de la estricta observancia de la ley y por razones profundas o elevadas de cualquier índole, cuyo carácter determinante él cree poder extraer de la Filosofía, de la Ley Fundamental o de la Lógica, traza por propia cuenta los límites de la punibilidad, se hace objetable y tiene que fracasar.

(*) Título del artículo original: Zur Strafbarkeit des untauglichen Versuchs, publ. en GA (Goltdammer’s Archiv für Strafrecht). Traducción de Marcelo A. Sancinetti; revisión de Patricia S. Ziffer (Universidad de Buenos Aires). Publicado previamente en “Revista de Derecho Penal y Procesal Penal” de Buenos Aires, dirigida por Bertolino / Ziffer, n.º 4/2015, pp. 677 ss. 2001, pp. 257/272.

(1) Köhler, Strafrecht, AT, 1997, pp. 451-459, 458.

(2) Köhler (nota 1), pp. 462 s.

(3) JuS, 1998, pp. 1111 s.

(4) Das Unrecht der versuchten Tat, 1989, p. 255.

(5) FS für Roxin, 2001, p. 719.

(6) Lug. cit., p. 727.

(*) § 23, StGB. Punibilidad de la tentativa.

1. La tentativa de un crimen siempre es punible; la tentativa de un delito, solo cuando la ley lo dispone expresamente.

2. La tentativa puede ser penada más benignamente que el hecho consumado (§ 49, párr. 1).

3. Si el autor, por burda insensatez, desconoce que la tentativa, por la clase de objeto sobre el cual se comete el hecho, o del medio con el que se lo comete, no podría conducir de ningún modo a la consumación, el tribunal puede prescindir de pena o atenuarla según su criterio (§ 49, párr. 2).

(7) Lug. cit., p. 726.

(8) Lug. Cit., p. 715. Del mismo modo, Zieschang, Die Gefährdungsdelitke, 1998, pp. 149 s.

(9) Lug. Cit., pp. 726 s. La restricción me parece inadecuada. “Para una realización real del tipo” se requiere siempre aquella cuyo hecho se consuma, pero no que exista un autor de una tentativa sin éxito, y que sea también idónea.

(10) Untauglicher Versuch und freiwilliger Rücktritt, 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, 2000, t. IV, pp. 135 ss.

(11) Lug. Cit., p. 161.

(12) Y, por cierto, incluso en la exposición de casos inteligibles; léase por ejemplo, en página 167, las notas 51, 52, en las cuales, del niño al que se amenaza con abuso sexual, el “que tutela al niño deviene en administrador de la relación sexual”, y en los que se da un ejemplo de la siguiente formulación lingüística: “Un sujeto que intenta una coacción sexual libera al propietario sexual adulto, a partir de la coacción producida por el que lo intenta, reductora de su libertad. Él se reserva eventual o definitivamente nuevas incidencias por coacción y utilización de la necesidad para la administración de propiedades sexuales ajenas, si el adulto con autodeterminación sexual liberado de la necesidad que reduce la libertad no llega al coito, días después, voluntariamente (libre de coacción), como lo prometió”. Lo que se quiere decir es: alguien intenta violar a una mujer y deja de hacer esto cuando ella le promete entregarse voluntariamente al día siguiente. Sin embargo, él se reserva el violarla aun si ella quebranta su promesa.

(13) Lug. cit., pp. 135-162.

(14) Lug. cit., p. 159.

(15) Cf. Lug. cit., p. 141, donde Bottke se dirige contra “la afirmación” de que “una perturbación a la paz jurídica habría por medio de tentativas inidóneas de un hecho punible prohibidas, sin administración respectivamente alcanzable del bien del delito, sería equiparado al administrador del bien del delito que incurre en una arrogación soberana por medio de tentativas idóneas del delito (es decir, con efecto de administración que ataca el bien del delito).

(16) Lug. cit., p. 142. Bottke hace como si se tratara de un antiguo principio jurídico, que nos sería afín por una prolongada tradición, también como sabiduría latina: “Nullum crimen poenabile, nulla poena sine affectione boni constitucionalis”.

(17) Lug. cit., p. 140. En su “Prólogo” a la “Kritik der praktischen Vernunft” [“Crítica de la razón práctica”], Kant dice: “Fabricar palabras nuevas cuando en el lenguaje no faltan ya términos para conceptos dados, es un esfuerzo pueril por distinguirse entre la masa, a falta de pensamientos originales y verdaderos, presentándose por lo menos con remiendos nuevos en un traje viejo”.

(18) También el BGH, dado el caso de tentativa inidónea, ve “en la peligrosidad... el fundamento de la punibilidad e infiere esta a partir de ‘la representación del autor’” (BGH, t. 41, p. 96).

(*) El § 8, PolG NW (versión vigente desde 9/2/2010), reza:

§ 8. Atribuciones generales. Definición conceptual. 

1. La policía puede tomar las medidas necesarias para repeler un peligro concreto, existente en el caso particular, para la seguridad pública o el orden (peligro), en tanto los §§ 9 a 46 no regulen de modo especial las atribuciones de la policía.

2. Para el cumplimiento del cometido que le es encargado a la policía por medio de otras prescripciones jurídicas (§ 1, párr. 4), ella tiene las atribuciones allí previstas. En tanto tales prescripciones jurídicas no regulen las atribuciones de la policía, esta tiene las atribuciones que le corresponden según esta ley.

3. Hechos punibles de considerable importancia son especialmente los crímenes, así como los delitos mencionados en el § 138 del Código Penal, delitos según el § 129 del Código Penal y delitos cometidos en forma profesional o en banda según:

1.º: los §§ 243, 244, 260, 261, 263 hasta el 264a, 265b, 266, 283, 283a, 291 o el 324 hasta 330 del Código Penal;

2.º: el § 52, párr. 1, 1.ª orac., n.º 2, letras c) o d), de la Ley de Armas;

3.º: los § 29, párr. 3, 2.ª orac., n.º 1, o § 29a, párr. 1, n.º 2, de la Ley de Estupefacientes;

4.º: §§ 96 y 97 de la Ley de Residencia.

(*) El Euro, que sustituyó al Marco Alemán (D.M.), entró en circulación el 1/1/2002, mientras que el original del texto fue publicado en 2001. Por otro lado, el ejemplo debe ser entendido en el sentido de que el que pide el préstamo sabe de antemano que no piensa devolver el importe que pide.

(19) Strafrecht, AT, 4.ª ed., 2000, § 11, n.º m. 61.

(20) Strafrecht, AT, 5.ª ed., 1996, p. 532.

(21) StGB, Studienkommentar, 1999, § 23, n.º m. 8.

(22) Strafrecht, AT, 3.ª ed., 2000, § 15, n.º m. 93. De manera similar, Roxin, FS für Nishihara, 1998, p. 161: “Finalmente, la tentativa supersticiosa… provoca más bien sólo meneos de cabeza y dudas sobre la salud mental del autor. Por ello, podrá quedar completamente impune, porque sus repercusiones sociales son irrelevantes”.

(23) Baumann / Weber / Mitsch, Strafrecht, AT, 10.ª ed., 1995, § 26, n.º m. 37. También Otto, Strafrecht, AT, 6.ª ed., 2000, § 18, n.º m. 57, 62-64, afirma que existe una tentativa delictiva, según los §§ 22 y 23, párr. 3, StGB.

(*) § 24. Desistimiento. 1. No es punible por tentativa, el que voluntariamente abandona la ulterior ejecución del hecho o impide su consumación. Si el hecho no se consuma sin que el que desiste haya intervenido en ello, él quedará impune si se esforzó voluntaria y seriamente en impedir la consumación. 2)…

[desistimiento en caso de participación].

(24) La diferencia consiste sólo en que el autor del delito putativo considera a su hecho, ex definitione, un hecho punible, mientras que el de la tentativa supersticiosa probablemente apenas creerá, ya él mismo, haber cometido un delito.

(*) El § 235, StGB, reza:

§ 235. Sustracción de menores de edad. 

1. Será penado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con pena de multa, quien sustrajere o retuviere de los padres, de uno de los padres, del tutor o del cuidador a:

1.º: una persona menor de dieciocho años, con violencia, amenaza de hacer sufrir un mal sensible o con astucia, o bien.

2.º: a un niño, sin ser su pariente.

[párrafos 2 a 7, omissis]

(25) Supra, nota 19, § 11, n.º m. 66.

(26) Strafrecht, AT, 2.ª ed., 1991, 25/43.

(27) Supra, nota 19, § 11, n.º m. 65; coincidentemente, Hirsch (supra, nota 5), p. 728; Zaczyk (supra, nota 4), pp. 268 ss., 285, 298.

(*) Esto así, en razón de que no todo delito consumado descripto en la Parte Especial del Código Penal alemán tiene prevista la punibilidad de la tentativa del delito correspondiente. Conforme al § 23, párr. 1, StGB, la tentativa de un crimen (en el sentido de un “delito grave”) siempre es punible, mientras que la tentativa de un delito (en el sentido de “menos grave”), sólo cuando la ley lo prevé especialmente. La distinción entre crimen y delito deriva del § 12, StGB.

(28) Cf. solo las complicadas explicaciones de Jakobs (supra, nota 26), 25/43 a 25/51.

(29) Aun Zaczyk (supra, nota 4), pp. 264 s., acepta para el ejemplo del abrigo erróneamente considerado ajeno una tentativa punible, si la situación de hecho objetiva muestra “relaciones interpersonales” y origina, “desde la perspectiva de una presunta víctima, considerable confianza en la probidad del ‘autor’ ”. Según esto, uno no debería poder cometer una tentativa de hurto del abrigo propio, si este está colgado solo, pero sí si “varios abrigos están colgados en el guardarropa”, y “al menos aún hay un abrigo similar”. Tales distinciones no son compatibles con el Derecho Penal vigente. Pero me parece que ellas tampoco pueden aumentar la justicia penal, desde el punto de vista político-criminal carecen de utilidad y, por ello, de lege ferenda tampoco parecen ser recomendables.