De la transmisión de la acción penal a los herederos, al principio iluminista de responsabilidad personal

Revista Nº 45 Oct.-Dic. 2013

Fabio Espitia Garzón 

Doctorado en Tutela Jurídica de la Persona por la Universidad de Bari (Italia). Exfiscal jefe de la Unidad de Fiscalías delegada ante La Corte Suprema de Justicia y Ex Vicefiscal General de la Nación encargado. Profesor Universitario 

(Colombia) 

Sumario

El sentido de la “evolución” en materia de responsabilidad penal ha sido hacia la personalidad de las penas, en virtud de los postulados iluministas. No obstante, cabe realizar nuevamente la conceptualización de la ciencia penal moderna a partir del derecho criminal romano, en particular, la posibilidad de la transmisión de la acción penal-patrimonial.

Temas relacionados

Iluminismo; Derecho Criminal romano; penas patrimoniales; transmisión de la acción; responsabilidad personal. 

1. Premisas

Es sabido que la ciencia jurídica europea continental iluminista de los siglos XVII y XVIII acogió, “así sea a través de revisión y actualización, el Derecho privado romano como su propio derecho (superando así las posiciones antirromanistas más extremas)”(1), mientras que en materia de organización y funcionamiento del Estado la doctrina iuspublicista de esos siglos adoptó las ideas de Locke sobre el gobierno civil, el poder legislativo y la propiedad —que calaron a tal punto en la mayoría de los pensadores del siglo de las luces, que se hace bien al reconocérsele como el padre del individualismo liberal(2)—, y el modelo de Montesquieu, para quien el fundamento de las garantías ciudadanas se encontraba en el sometimiento del poder del magistrado a la ley, que a su vez se concretaba en el principio de la división de poderes.

También, que la férrea oposición que desde inicios del siglo XIX hizo la Escuela Nacionalista Histórica tanto a la concepción iusnaturalista como a la tendencia codificadora, basada en la afirmación conforme a la cual, resultaba imposible predicar la existencia de un Derecho abstracto, natural y válido para todos, y el énfasis en la necesidad de cambiar el método de estudio(3), no tuvo en cuenta, sin embargo, los fundamentos ideológicos del iluminismo, que habían sido fundamento para adoptar como objeto de estudio exclusivamente el Derecho privado.

Aunque tal tendencia se proyectó en la ciencia romanística luego del proceso codificador(4), los pasos dados desde mediados de la centuria pasada, con contribuciones, como las de Arangio-Ruiz(5), Grosso(6), Catalano(7), de Martino(8), Crifò(9), Burdese(10), Tondo(11), Lobrano(12) y Fernández de Buján(13), más recientemente Ribas Alba(14) y Petrucci(15), e importantes estudios monográficos(16), han llevado: de una parte, a que dada la crisis de categorías “modernas” como las de “estado de derecho” y “división de poderes”, se comience a abordar el estudio del Derecho público de los romanos, con miras a intentar solucionar los dilemas que genera la creciente necesidad de construir estructuras políticas diferentes a las del Estado burgués(17), y de otra, a que se haya revisado en forma crítica tanto la monumental Römisches Geschichte (Historia de Roma) de Theodor Mommsen como su posterior Römisches Staatsrecht (Derecho público romano), pudiendo esclarecerse que dada la continuidad ideológica entre este y Montesquieu. El jurista alemán, por ejemplo, identificó populus con “Staat”, poniendo en posición secundaria al populus romanus(18), y adoptó el modelo tripartito de Polibio (magistraturas, senado, pueblo) para explicar la sistemática del derecho público romano, lo que no solo le llevó a convertir al rex y al princeps en magistrados, sino que hizo que el tribuno de la plebe quedara subsumido y “a la sombra” de las magistraturas(19).

Las vicisitudes del estudio del derecho criminal romano han sido más tortuosas. Cuando Mommsen, que fue pionero, se decidió a hacerlo, lo hizo a través del prisma iuspublicista de moda, como lo corrobora el hecho de que el mismo brillante jurista alemán hubiese afirmado que su Römisches Strafrecht (Derecho penal romano, 1898)(20) era una simple continuación de su Römisches Staatsrecht (Derecho público romano)(21).

Y aunque una luz diferente se produjo con el contemporáneo Diritto Penale Romano de Ferrini (1899)(22), algunas monografías de la primera mitad del siglo pasado(23) y el texto sobre La repressione penale in diritto romano de Brasiello(24), fue solo a partir de los agudos comentarios de Archi —quien señaló puntos no abordados o desarrollados en forma insuficiente, como los de la ignorantia iuris, el concurso de acciones, las características de las diversas penas, los límites del imperium del magistrado, y el de las fuentes del derecho(25)—, que se dio inicio a una nueva revisión de la materia.

Hoy que dichos estudios se encuentran robustecidos, gracias a contribuciones generales como las de Kunkel(26), Gioffredi(27), Giuffrè(28), Santalucia(29), Venturini(30) y Garofalo(31), capítulos especiales en obras de derecho público como las de Grosso(32), Burdese(33), Serrao(34), Fernández de Buján(35) y Petrucci(36), e importantes monografías(37), ha llegado el momento para que no solo también sea sometido a revisión crítica el Römisches Strafrecht, sino para que el Derecho Penal contemporáneo sea revisado a la luz de las categorías romanas.

Siguiendo los pocos pero significativos pasos que se han dado, gracias por ejemplo, a Orestano, quien estudiando la provocatio ad populum resaltó que el fundamento último de la potestad de reprimir estaba en el pueblo(38), y a Venturini, quien ha subrayado cómo Mommsen quiso conciliar lo inconciliable, esto es, la autarquía estatal y las garantías individuales, comenzando desde el principio de legalidad(39), creo que se pueden proponer otros avances, particularmente sobre principios tan relevantes al Derecho Penal burgués, como el de legalidad de los delitos y las penas, y el de responsabilidad penal o personalidad de la pena, al que se refiere este escrito.

A la estructuración del principio de legalidad de los delitos y las penas contribuyeron: Locke, con sus afirmaciones sobre la previa necesidad de la ley; Montesquieu, “teórico de la separación de poderes, adepto de un perfecto liberalismo, un Montesquieu muy próximo a Locke...”(40), quien en Del espíritu de las leyes (1748) exigía a los Estados republicanos ajustarse a la letra de la ley, no pudiendo buscarse interpretaciones de esta, cuando se trataba del honor, la vida o la hacienda de un ciudadano; Beccaria, autodeclarado discípulo de Montesquieu, quien en De los delitos y de las penas (1764) cuestionó la “funesta” forma de ver el Derecho criminal por parte de los prácticos, en particular, las opiniones de Benedicto Carpzovio, los usos antiguos referidos por Julio Claro de Alejandría(41), y los tormentos “sugeridos con iracunda complacencia por Farinaccio”(42), proclamó la independencia entre la justicia divina y la humana, fundamentó la justicia en la utilidad común, entendida como el bienestar del mayor número, y aseveró que “solo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social”; Voltaire, quien luego de haber leído la llamada “opereta” poco tiempo después de publicada, realizó su Comentario sobre el libro de los Delitos y de las Penas (1776), en el que afirmó que “en punto a moral es lo mismo que los pocos remedios que podrían aliviar nuestras dolencias” y se ilusionaba con que ese “librito” cambiase leyes y hombres: “[m]e lisonjeaba que esta obra dulcificaría la barbarie que subsiste aún en la legislación de tantas naciones; esperaba que el género humano llegaría a reformarse...”; y Feuerbach, quien finalmente acuñó el postulado nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine, nullum crimen sine poena legali (1801).

Y como es conocido fue acogido en el Code pénal de 1810 (art. 4.º)(43), y ha sido desde entonces, no solo reproducido en multitud de códigos europeos y latinoamericanos(44), sino que países de tendencia anglosajona han vertido este tipo de normas en códigos que presentan como “garantía de seguridad personal”, e incluso, a que se haga lo mismo con los primeros ensayos de represión “moderna” en el mundo musulmán(45).

Aunque el principio se ha convertido en intocable —a tal punto que es exótico mencionar reglas contrarias, como la del Código Danés de 1930, que en relación con las normas incriminadoras permite recurrir a la analogía—, ya se ha visto que la exclusividad del legislador en la determinación de los hechos y las penas es, en muchas ocasiones imposible de cumplir, como en el caso de las denominadas normas penales en blanco, y en otras, altamente inconveniente, se reflexiona a este respecto sobre el buen suceso que habrían tenido normas como la que, en la experiencia italiana, encargaba a la policía forestal determinar la pena en algunos delitos contra el medio ambiente, y que en “respeto” del citado principio fue declarada inexequible por la Corte Constitucional (CCI, Sent. 2326, mayo/61)(46).

Se dice del principio de responsabilidad personal, que tiene carácter “individualizador”, en cuanto se debe someter a ella únicamente al responsable, sin que pueda afectar directa o indirectamente a sujeto distinto del condenado como autor o partícipe de una infracción penal(47), razón por la cual se debe prohibir cualquier tipo de confiscación.

Este tuvo una génesis ideológica similar al principio de legalidad: para Locke la finalidad de cualquier gobierno civil era “la conservación de la propiedad”, en cuanto asunto propio del derecho natural; en De los delitos y de las penas, Beccaria urgió por un Derecho Penal ajeno a confiscaciones que: “[...] ponen precio a las cabezas de los flacos, hacen sufrir al inocente la pena del reo, conducen a los mismos inocentes a la desesperada necesidad de cometer los delitos”; y lo pregonó Voltaire al reprochar la práctica conforme a la cual “toda una familia era castigada por la falta de un solo hombre” (C. 25), y al hacer su interpretación de la experiencia jurídica romana decía que era una práctica que quería privar a los huérfanos dando a otros hombres el bien del prójimo, rapiña inventada por Sila, que reflejaba inhumanidad y avaricia(48).

La antipatía por la confiscación se proyectó en Las Leopoldinas (1786)(49), que se ha dicho, significaron en su momento “el triunfo de las nuevas ideas”, a tal punto que era válido decir que “Toscana estaba en ese entonces aislada, único luminoso ejemplo de precursora de los tiempos”(50). En ellas se decía que la confiscación había sido un instrumento implantado por “avidez del fisco”, dirigido a afectar “a la inocente familia y a los herederos del delincuente”(51).

El rechazo llegó a la doctrina penal moderna, que desde entonces ha servido de corifeo a las tesis iluministas, comenzando por Carrara, quien la tachó de “inhumana” y aberrada, “en cuanto golpea más a los hijos inocentes que al culpable”(52).

Pero tal postulado, choca hoy contra la urgente necesidad de adoptar medidas contra el crimen organizado, que ha llevado a poner particular énfasis en mecanismos dirigidos a contener las millonarias ganancias de los miembros de organizaciones criminales, pues en caso de muerte resulta imposible continuar con el ejercicio de la acción penal.

Razón por la cual la doctrina más reciente no solo sostiene la urgencia de desarrollar los mecanismos de confiscación como instrumentos de lucha contra ese tipo de criminalidad(53), sino que incluso a nivel constitucional se ha llamado la atención sobre la posibilidad de que una diversa política legislativa permita continuar con el proceso penal a pesar de la muerte del procesado, con el fin de imponer las penas patrimoniales que le corresponderían en caso de estar vivo.

“3.1. Dentro de tal marco, caracterizado sin duda por una tendencia a convertir en algunos casos en autónoma la acción judicial de prevención real en relación con la de prevención general, el pronunciamiento de inconstitucionalidad pretendido por el juez remitente, que busca integrar las previsiones del artículo 2-ter, inciso 7.º, de la Ley n.º 575 de 1965, agregando el deceso de la persona acusada a las razones que ya hoy permiten separar las medidas patrimoniales de las personales y, por tanto, el disponer las primeras en ausencia de las otras, no representaría una simple racionalización del sistema, respecto de los lineamientos que hoy lo caracterizan, operación que pueda ser conducida bajo la guía del artículo 3.º de la Constitución invocado, y del principio de racionalidad que de tal artículo deriva. Representaría, en cambio, una verdadera y directa decisión de política criminal —de hecho en algún momento pretendida sin éxito en sede parlamentaria, durante los trabajos preparatorios de la Ley n.º 55 de 1990 (Cámara de diputados, X legislatura, II Comisión, sesión del 20 de septiembre de 1989)— que no solamente supondría la autonomía de los dos tipos de procedimiento sino que derrumbaría también el principio, hasta ahora sostenido firmemente por el legislador, conforme al cual la posibilidad de adoptar las medidas patrimoniales es consecuencia de la existencia de una relación entre bienes afectados y sujetos peligrosos en grado de disponer de ellos o de ser beneficiados por su empleo, sujetos a los cuales, por tanto, según la expresión de la decisión impugnada, ‘podría aplicarse’ la medida de prevención personal, lo que, con toda evidencia, ‘no se podría’ a la persona difunta. El pronunciamiento solicitado a esta Corte por el juez remitente no se ubicaría, por tanto, al interior del sistema legislativo vigente con miras a racionalizar los elencos constitutivos a la luz del artículo 3.º de la Constitución, sino que representaría una innovación consecuente con una decisión de política criminal, la cual, en cuanto tal, no entra en los poderes del juez de constitucionalidad de las leyes”(54).

2. La transmisión contra los herederos de las acciones penales privadas “en cuanto por el hecho se hayan hecho más ricos”, “por lo que fue a su poder”, “por aquello en que se lucraron”, “en cuanto por lo acaecido se hubiere hecho más rica la herencia”, o “solo para que no se lucren con el dolo del difunto”

La doctrina romanística ha profundizado en relación con una certissima regula, conforme a la cual “las acciones penales por delito ni competen ni se suelen dar contra el heredero” (ex maleficiis poenales actiones in heredem nec competere nec dari solere), de la que daba cuenta Gayo a propósito de las acciones penales privadas (G. 4.112)(55), regla que parece incólume tratándose de intransmisibilidad pasiva, como se infiere de los comentarios del mismo jurista al edicto provincial (D. 50.17.111.1)(56).

Igualmente, sobre su morigeración como fruto de la actividad jurisprudencial y pretoria, a tal punto que procedía la transmisión de la acción contra los herederos.

Ya desde albores del principado se discutía el problema de la transmisibilidad pasiva de las acciones penales in factum: Labeón consideraba que la acción contra quien no siendo tutor había prestado con dolo malo su autoridad se daba a favor de herederos y sucesores, mientras que refutaba concederla contra ellos, y la razón era lapidaria, pues in dolum concipiuntur (D. 27.6.9.1)(57).

También que a pesar de la vigencia de la citada regla de Derecho civil se admitía la transmisión pasiva de ciertas acciones penales con fundamento en las reglas in id quod interest. A propósito, llama la atención que el mismo jurista hubiere sostenido que la acción in duplum contra los publicanos que hubieren quitado algo con violencia, dañado o cometido hurto(58), debía darse contra el heredero, “por cuanto se hubiere hecho más rico” (quo locupletior factur sit) (D. 39.4.4.pr.)(59); asimismo, que poco después Sabino, al hablar de la acción de dolo, afirmó que procedía contra el heredero, más que por el delito, por razón de lo recibido (D. 4.3.29)(60).

La transmisión pasiva de la acción pauliana, concebida in factum a efecto de obtener la restitución de lo que se hizo en fraude de los acreedores, fue afirmada por Casio “por cuanto llegó al heredero” (quod ad heredem pervenit) (D. 42.8.11)(61); mientras que Juliano afirmó que procedía la transmisión de la acción contra el heredero, cuando su causante había sido un iudex qui litem suam fecit (D. 5.1.16)(62).

Que la aceptación de la transmisión pasiva con miras a que el heredero no se lucrase de la conducta ilícita del difunto estaba ya asentada en el periodo de los Antoninos puede inferirse tanto de un texto de Pomponio en sus Comentarios a Sabino (D. 50.17.38)(63), como del que mientras en su manual institucional Gayo daba por sentada la regla de la intransmisibilidad de las acciones derivadas de delito basadas en el derecho civil, en sus Comentarios al edicto provincial evocaba que procedía la transmisión pasiva de la acción de dolo, “en cuanto se hubiere hecho más rica la herencia” (D. 4.3.26)(64).

Ulpiano mostró reticencia a reconocer la transmisibilidad pasiva de algunas acciones pretorias, como la concedida contra quien había sido un iudex qui litem suam fecit (D. 5.1.16), el poseedor que había deteriorado con dolo el objeto (D. 42.5.9.8), los marineros, venteros y mesoneros que no hubiesen restituido los bienes entregados a su cuidado (D. 4.9.7.6), y la in duplum contra quien hubiese corrompido a esclavo ajeno tampoco se daba contra el heredero, siendo enfático en esta última hipótesis al expresar la razón: “porque es penal” (quia poenalis est) (D. 11.3.13.pr.)(65); pero afirmó que debía concederse la acción por daño derivada de la lex Aquilia contra el heredero —que el Gayo institucional daba como ejemplo de intransmisibilidad (G. 4.112)—, “cuando se hubiere hecho más rico a causa del daño” (D. 9.2.23.8)(66).

Sostuvo asimismo la transmisión contra el heredero del sujeto pasivo de acciones penales in factum, como: a) la concedida contra aquel a quien se entregaron en depósito bienes por necesidad o contra su heredero (D. 16.3.1.1)(67), b) la quod metus causa “por aquello que fue a su poder” (D. 4.2.16.2)(68), c) la de dolo “solo por aquello en que se lucraron” (D. 4.3.17.1)(69); d) la paulina, “por lo que fue a su poder” (quod ad eum pervenit) (D. 42.8.10.24)(70); e) la dirigida contra quien había impedido que otro se presentase en juicio —sin duda penal aunque se reduzca al interés en la comparecencia (D. 2.10.1.4)—, “para que no se lucre al heredero con el dolo del difunto” (D. 2.10.1.6)(71); y f) la in quadruplum contra quien se hubiese prestado a incoar una causa pecuniaria o criminal o a abstenerse de hacerlo, por una suma de dinero, “pero en cuanto fue a su poder” (D. 3.6.5.pr.)(72).

Paulo aseveraba que la acción penal in quadruplum dirigida contra quien aprovechando calamidad robaba, recibía con dolo malo o causaba daño a cosa ajena, procedía contra el heredero “solo por cuanto fue a su poder” (quatenus ad eos pervenit) (D. 47.9.4.2)(73), también —no obstante la negativa de Ulpiano— la acción contra el poseedor que había deteriorado con dolo el objeto, advirtiendo “en cuanto fue a su poder” (nisi quatenus ad eum pervenit) (D. 42.5.10)(74). Idénticas razones debían existir en relación con la acción por cosas removidas, que se dirigía contra la mujer que había sustraído bienes (D. 25.2.6.3)(75).

No extrañaría entonces que, a pesar de las sospechas de interpolación(76), el principio hubiere sido reiterado en una subscriptio de Diocleciano y Maximiano —acogida por Justiniano—, conforme a la cual se podía acudir a la acción de cosas amovidas contra los sucesores, no por la totalidad sino por cuanto fue a su poder (C. 5.21.3)(77).

3. La transmisión pasiva de las acciones penales públicas con fundamento en la regla “que se quiten también a los herederos las ganancias torpes, aunque se extingan los crímenes” (turpia lucra heredibus quoque extorqueri, licet crimina extinguantur)

Lo expuesto en temas de Derecho Penal privado, tuvo correspondencia en temas de Derecho Penal público o criminal, pues a la regla extinguitur crimen mortalitate se opuso aquella conforme a la cual turpia lucra heredibus quoque extorqueri, licet crimina extinguantur, en un sistema procesal de represión criminal que, independientemente de su causa, no olvidaba que la pena patrimonial podía tener algo más que funciones resarcitorias.

A pesar de que la lex Calpurnia (149 a. C.) sometió al autor del crimen repetundarum al procedimiento de la legis actio per sacramentum para obtener el reembolso de las sumas objeto de ilícita exacción —lo que permite dar razón a los recientes enfoques de la doctrina romanística, dirigidos a superar la contraposición planteada tradicionalmente entre delitos y crímenes(78)—, no parece que haya contemplado la posibilidad de continuar la acción contra los herederos.

Aunque acorde con la regla extinguitur crimen mortalitate, no había lugar —salvo casos de suicidio— a iniciar o continuar procesos penales cuando el autor del crimen hubiera fallecido, la reconstrucción hecha por Mommsen de la lex Sempronia repetundarum (123-122 a. C.) permitiría afirmar que en ella se habría contemplado la continuación del proceso público con miras a obtener la pena del duplum luego de la muerte del acusado, con lo que se vería la posibilidad de adelantar procesos penales con fundamento en la ficción de subsistencia:

De iudicio in eum, quei mortuos e]rit aut in exilium abierit. Quoium nomen ex h. l. delatum eri[t, sei is ante mortuos erit... aut in exiliu]m abierit, qua ea res iudicata erit, pr(aetor), ad quem eius nomen d[elatum erit, eam] rem ab eis item quaerito, [quei ioudicium ex h(ace) l(ege) erunt, quasei sei is, quoius nomen ex h. l. delatum erit, viveret inve ceivitate esset... (“Acerca del juicio contra aquel que ha muerto o ido al exilio. Quien cuyo nombre ha sido objeto de acusación a partir de esta ley, si ha muerto antes o ha ido al exilio, antes de que este asunto haya sido juzgado, que el pretor indague igualmente este asunto, como si aquel cuyo nombre ha sido objeto de acusación a partir de esta ley, viviera o estuviera en la ciudad...”)(79).

Independientemente de este atisbo republicano, al menos a partir de finales del siglo II de nuestro cómputo se admitió la transmisión pasiva de las acciones penales públicas con fundamento en una regla similar a la del in id quod interest y que podría denominarse turpia lucra heredibus quoque extorqueri, licet crimina extinguantur.

Papiniano predicaba la apertura del proceso post mortem contra los herederos, en los juicios públicos relativos a peculados, residuos y concusión, haciendo énfasis en el carácter patrimonial del juicio público, “porque en ellos se promueve la cuestión principal del dinero quitado”:

Publica iudicia peculatus et de residuis repetundarum similiter adversus heredem exercentur, nec immerito, cum in his quaestio principalis ablatae pecuniae moveatur (“Las acciones públicas relativas a peculados, residuos y concusiones, se ejercitan del mismo modo contra el heredero, porque en ellas se promueve la cuestión del dinero quitado”) (D. 48.13.16)(80).

Similares consideraciones daba frente a la falsedad, toda vez que si el reo había fallecido antes de la acusación o de dictarse sentencia no se dejaba al heredero lo adquirido por causa del crimen:

Cum falsi reus ante crimen illatum aut sententiam dictam vita decedit, cessante Cornelia quod scelere quaesitum est heredi non relinquitur (“Si el reo de falsedad falleció antes de la acusación o de haberse proferido la sentencia, no tiene ya lugar la ley Cornelia, pero no se le deja al heredero lo que adquirió por medio de este crimen”) (D. 48.10.12).

Y que la regla tendía a ser general, lo atestiguaría Ulpiano:

Nam est constitutum, turpia lucra heredibus quoque extorqueri, licet crimina extinguantur; utputa ob falsum, vel iudici ob gratiosam sententiam datum et heredi extorquebitur, et si quid aliud scelere quaesitum (“Porque se halla establecido, que se quiten también a los herederos las ganancias vergonzosas, aunque se extingan los crímenes; por ejemplo, lo dado por razón de una falsedad o al juez para una sentencia favorable será quitado también al heredero, y lo mismo cualquier otra cosa que se hubiere adquirido criminosamente”) (D. 3.6.5.pr.)(81).

4. Conclusiones

El Derecho Penal del iluminismo fue importante en su momento, dado su afán de reglamentar las decisiones que se relacionaran con la libertad personal, proscribir la tortura, garantizar la igualdad, suprimir las prácticas inquisitoriales y obligar a fundamentar las sentencias, lo que le llevó a constituirse en un “movimiento de abierta rebelión contra todo el edificio del pasado, comenzando por aquello que más duramente y por muchos siglos había aplastado el derecho humano, el absurdo y feroz aparato de la justicia penal”(82).

No obstante, la ciencia penal moderna lo ha elevado a la categoría de mito, convirtiéndolo en un producto ahistórico rodeado de una aureola inmaculada, a tal extremo que “[t]oda la escuela clásica, de hecho, de Beccaria en adelante, puede llamarse esencialmente iluminista; y como para casi toda la cultura italiana del tiempo, el iluminismo se ha aceptado supinamente sin ninguna reflexión crítica que pueda considerarse verdaderamente original”(83).

Ello ha llevado no solo a cubrir con un velo de silencio los cuestionamientos que sus mismos contemporáneos hicieron a Beccaria(84), sino a que la doctrina haya dirigido sus esfuerzos a perfeccionar los principios del iluminismo, no a revisarlos y menos a criticarlos, a tal punto que como perviven los dogmas de la razón, “[u]no de los ‘ídolos’ que se pasea en todas las obras de Derecho penal (dogmáticas e históricas) es el convencimiento de que una ciencia del Derecho Penal comenzó solo con el Iluminismo y con la Revolución Francesa”(85).

Volver a revisar la experiencia romana en temas criminales y, en particular, en materia de transmisión de las acciones penales permitiría:

De un lado, revaluar las tesis burguesas de protección a ultranza de la propiedad, evocando los dictados de Robespierre, quien luego del fragor de la insurrección popular que derrocó la monarquía de los Capetos y llevó a derogatoria de la Constitución de 1791, en el discurso del 24 de abril de 1793 dirigido a la Convención Nacional que debía elaborar una nueva Constitución, cuestionaba a quienes concebían la propiedad como un derecho natural, la multiplicación de los artículos para garantizar la máxima protección a su ejercicio y el que no se hubiese una sola palabra acerca de su legitimidad.

“Al definir la libertad como el primer bien del hombre, el más sagrado de los derechos que le otorga la naturaleza, con razón habéis dicho que esa libertad tiene su límite en el derecho de los otros. ¿Por qué no habéis aplicado ese principio a la propiedad, que es una institución social? ¡Como si las leyes eternas de la naturaleza fueran menos inviolables que las convenciones de los hombres! Habéis multiplicado los artículos para garantizar la máxima libertad al ejercicio de la propiedad y no habéis dicho una sola palabra para determinar su legitimidad; de tal modo que parece que vuestra declaración no ha sido hecha para los hombres sino para los ricos, para los acaparadores, para los especuladores y los tiranos”.

De otro, al analizar figuras como la extinción del derecho de dominio —resultado al fin y al cabo de la implementación de instrumentos internaciones de lucha contra la criminalidad organizada, como la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, o la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, que establecen como deberes de los Estados parte adoptar las medida necesarias para privar a las personas dedicadas a determinadas actividades delictivas, del producto de ellas, en cuanto principal incentivo para su realización—, la cual permite perseguir los bienes mal habidos que hayan llegado a los herederos, la jurisprudencia constitucional no debe acudir, para avalar su exequibilidad, al eufemismo de afirmar que esta figura no tiene relación alguna con los juicios de responsabilidad penal y, en consecuencia, que no se puede considerar como una pena(86), reconociendo que sí alude a asuntos penales. Cosa diferente es que estos sean de connotación patrimonial y no deban estar sujetos al principio de personalidad de las penas.

Y finalmente, llegar a reconocer, contra la ceguera de los penalistas burgueses, cuánto de razón cabría a Gaetano Filangieri, quien en su Scienza della legislazione (1780), hacía énfasis en la necesidad de examinar nuevamente el legado de la antigüedad en materia penal con miras a los nuevos procesos legislativos.

“[...] ‘Consultemos por tanto la antiguedad’, dice él en la Introduzione al Libro terzo, ‘y veamos si entre los fragmentos que la memoria de los tiempos nos ha dejado del procedimiento criminal de los Griegos, de los Romanos y de las naciones más cultas y libres, pudiésemos adoptar algún saludable recurso, y algún otro acomodar al presente estado de cosas; veamos si la oposición que hay entre el método de los antiguos y el nuestro se pudiese combinar, de manera que el uno fuese socorro del otro’. Puesta así, explícitamente, como finalidad de su obra, la de acercamiento al derecho romano, Filangieri pudo navegar en un campo extraordinariamente rico y fecundar toda su construcción jurídica con la multiplicidad de los problemas que le sugería la casuística de la antigua jurisprudencia”(87).

(1) Lobrano, G. Modelo romano y constitucionalismos modernos. Traducción de J. Fuquen Corredor. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1990, p. 27.

(2) Touchard, J. Historia de las ideas políticas. Traducción de J. Pradera. Madrid: Tecnos, 1987, p. 294.

(3) Pues al escolasticismo que reducía el derecho a entidades abstractas y formas vacías (siendo su máxima expresión la codificación) debía contraponerse una nueva tendencia basada en el análisis de los hechos, las causas que los generaban y los fines a los que servían. Cfr. Orestano, R. Introduzione allo studio storico del diritto romano. Torino:, Giappichelli, 1963, pp. 214-215, que Adopta los razonamientos de Solari sobre la influencia que en el “método experimental” de Savigny pudieron tener Galileo y Bacon.

(4) Pero la citada “contaminación” alcanzó también a la ciencia romanística que se construyó luego del proceso codificador, la visión iusnaturalista del iluminismo influyó a tal punto, que a partir del triunfo de los nuevos movimientos codificadores, la romanística se dedicó casi con exclusividad al estudio del llamado “derecho privado”, a tal punto que cuando Lenel, pionero del método interpolacionista —que con un alto manejo de conceptos filológicos y lingüísticos se alejó del estudio dogmático, para darle un énfasis histórico crítico— intentó en su Palingenesia iuris civilis (1889) reconstruir las obras de los juristas romanos a partir, fundamentalmente, de los fragmentos citados en el Digesto, entendía que la historia del Derecho Romano debía concretarse a la historia de su Derecho privado. Sobre las razones ideológicas de esta preferencia y de las omisiones, cfr., Sini, F. A quibus iura civibus praescribebantur. Ricerche sui giuristi del III secolo a.C. Torino: Giappichelli, 1995, pp. 37-67.

(5) Cfr. Arangio Ruiz, V. Storia del diritto romano. Napoli: Jovene, 1985.

(6) Cfr. Grosso, G. Storia del diritto romano. Torino: Giappichelli, 1965, en particular los capítulos I, II, III, IV, VI, IX, X, XI, XII, XIII, XVII, XVIII y XXI.

(7) Cfr. Catalano, P. Contributi allo studio del diritto augurale. Tomo I Torino: 1960; Populus Romanus Quirites. Torino: Giappichelli, 1974; “La divisione del potere in Roma (a proposito di Polibio e Catone)”. En: Studi in onore di Giuseppe Grosso. Tomo VI. Torino: Giappichelli, 1974; “A proposito dei concetti di ‘rivoluzione’ nella dottrina romanistica contemporanea (tra ‘rivoluzione’ della plebe e dittature rivoluzionarie)”, sdhi, XLIII. Roma: Pontificia Universitas Lateranensis, 1977; “Tribunado, censura, dictadura: conceptos constitucionales bolivarianos y continuidad romana en América”. Comunicación presentada al II Congreso Latinoamericano de Derechos. Tradución de J. de J. Ledesma Uribe. Xalapa, 1978; Quaderni Latinoamericani, 8 (Rivoluzione bolivariana. Istituzioni - lessico - ideología). Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1981; “Le concept de dictature de Rousseau à Bolivar: essai por une mise au point politique sur la base du droit romain”. En: Dictatures. Actes de la Table Ronde réunie à Paris les 27 et 28 fèvrier 1984. París: De Boccard, 1988; Catalano, P. “Sovranità della multitudo e potere negativo: un aggiornamento”. En: Studi in onore di Gianni Ferrara. Tomo I. Torino: Giappichelli, 2005.

(8) Cfr. De Martino, F. Storia della costituzione romana. Tomo I, 2ª ed. Napoli: Jovene, 1972; tomo II, 1973; tomo III, 1973; tomo IV, 1974; tomo V, 1975; tomo VI, 1990.

(9) Cfr. Crifò, V. Il “diritto pubblico” romano nell’esperienza romana. Napoli: Jovene, 1977.

(10) Cfr. Burdese, A. Manual de derecho público romano. Traducción de Á. Martínez Sarrión. Barcelona: Bosch, 1972.

(11) Cfr. S. Tondo. Profilo di storia costituzionale romana. Tomo I. Milano: Giuffrè, 1981; tomo ii, 1993.

(12) Cfr. G. Lobrano. Il potere dei tribuni della plebe; Modelo romano y constitucionalismos modernos, ob. cit.; Catalano, P.; Lobrano, G. y S. Schipani. “Dal ‘defensor del pueblo’ al Tribuno della plebe: ritorno al futuro. Un primo tentativo di interpretazione storico-sistematica, con particolare attenzione alla impostazione di Simón Bolívar”, Da Roma a Roma. Dal Tribunato della Plebe al difensore del popolo. Dallo Jus gentium al Tribunale penale internazionale. Quaderni IILA, serie Diritto I. Roma: 2002.

(13) Fernández de Buján, A. Derecho público romano. Navarra: Aranzadi S.A., 2008.

(14) Ribas Alba, J. M. Democracia en Roma. Introducción al derecho electoral romano. Granada: Comares, 2008.

(15) Petrucci, A. Corso di diritto pubblico romano. Torino: Giappichelli, 2012.

(16) Cfr., entre tantas: Bretone, M. “Pensiero politico e diritto pubblico”. En: Tecniche e ideologie dei giuristi romani. Bari: Edizioni Scientifiche Italiane, 1971; Serrao, F. Classi partiti e legge nella reppublica romana. Pisa: Pacini, 1974; Amelottti, M., et. ál. Constitucionalismo latino y liberalismo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1990; Sini, F. “Interpretazioni giurisprudenziali in tema di inviolabilità dei tribuni della plebe (a proposito di Tito Livio 3.55.6-12)”. En: Diritto @ storia, n.º 2, 2003, en www.dirittoestoria.it; De Siervo, U., et. ál. Tradizione romanistica e costituzione. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2006; Sini, F. “Una sententia di iuris interpretes sulla inviolabilità dei tribuni della plebe”. En: Diritto @ storia, n.º 6, 2007, en www.dirittoestoria.it.

(17) Sobre el tema, cfr. Crifò, V., ob. cit., pp. 39-47; Catalano, P. “Tribunado, censura, dictadura: conceptos constitucionales bolivarianos y continuidad romana en América”; Lobrano, G., “Dal ‘defensor del pueblo’ al Tribuno della plebe: ritorno al futuro”, ob. cit.; Crifò, G. Civis. La cittadinanza tra antico e moderno. Roma-Bari: Laterza, 2005; Catalano, P., ob. cit., pp. 641-661; S. Tafaro, “L’eredità dei ‘tribuni plebis’”. En: Tradizione romanistica e costituzione, p. 1843: “Frente a la creciente desconfianza hacia los políticos, que envuelve no solo los gobiernos, sino los parlamentos y la magistratura, se buscan nuevas vías que puedan dar confianza y credibilidad a los ciudadanos y en general a los hombres. El debate y las propuestas que le siguen, no obstante, raramente tienen en cuenta los aspectos esenciales de la cuestión, los cuales también residen, y diría, sobre todo, en lo inadecuado y la crisis de la división de poderes”.

(18) Catalano, P. Populus Romanus Quirites, ob. cit., pp. 43 y ss.

(19) Lobrano, G., “Il potere dei tribuni della plebe”, ob. cit., pp. 29 y ss.

(20) Mommsen, T. Römisches Strafrecht. Leipzig: 1899 (Derecho penal romano. Tradcucción de P. Dorado. Bogotá: Temis, 1976).

(21) Mommsen, T., ibíd., IX-X: “No me hubiera yo aventurado a acometer esta empresa, si no hubiere podido apoyarme al efecto en mi Derecho Público Romano, así que el presente trabajo debe ser considerado como una continuación y un complemento de la obra citada”.

(22) Cfr. Ferrini, C. Diritto penale romano. Teorie generali. Milano: 1899; Id. Il diritto penale romano. Esposizione storica e dottrinale, edpi. Milano: 1901.

(23) Cfr., entre otras, Albertario, E. “Delictum e crimen nel diritto romano-classico e nella legislazione giustinianea”,Pubblicazioni della Università Cattolica del Sacro Cuore. Milano: Vita e Pensiero, 1924; Volterra, E. “Sulla confisca dei beni dei suicidi”, rsdi, 6.1. Bologna: Zanichelli, 1933, Id. “Processi penali contro i defunti in diritto romano”, rida, 3, 1949.

(24) Cfr. Brasiello, U. La repressione penale in diritto romano. Napoli: Jovene, 1937.

(25) Cfr., Archi, G. G. Gli studi di diritto penale romano da Ferrini a noi. Considerazioni e punti di vista critici, rida, 4. Bruxelles: Office International de Librairie, 1950, pp. 21 y ss., vol. 30 n.º 16.

(26) Cfr. Kunkel, W. Untersuchungen zur Entwicklung des römischen Kriminalverfahren in vorsullanischer Zeit. Bayerische Akademie der Wissenschaften, Phil.-hist. Klasse, Abhanlungen, N. F., Heft 56. München: 1962.

(27) Cfr.Gioffredi, C. I principi del diritto penale romano. Torino: 1970.

(28) Cfr. Giuffrè, V. La ‘repressione criminale’ nell’esperienza romana. Profili. Napoli: Jovene, 1991.

(29) Cfr. Santalucia, B. Diritto e processo penale nell’antica Roma. Milano: Giuffrè, 1989; 2.ª ed., Milano: Giuffrè, 1998.

(30) Cfr. Venturini, C.. Processo penale e società politica nella Roma repubblicana. Pisa: Pacini, 1996.

(31) Cfr. Garofalo, L. Appunti sul diritto criminale nella Roma monarchica e repubblicana. Padova: Cedam, 1997.

(32) Cfr. Grosso, G. Storia del diritto romano, ob. cit., capítulos VIII, XVI, XX y XXIII.

(33) Cfr. Burdese, A. Manual de Derecho público romano, capítulo V.

(34) Cfr. Serrao, F. Classi partiti e legge nella repubblica romana. Pisa: Pacini, 1974, capítulos IV y V.

(35) Fernández de Buján, A. Derecho Público romano. Navarra: Aranzadi S.A., 2008, capítulo XV.

(36) Cfr. Petrucci, A., ob. cit.

(37) Cfr., entre otras: Brasiello, U. “Sulle linee e i fattori dello sviluppo del diritto penale romano”,Scritti giuridici raccolti per il centenario della casa editrice Jovene. Napoli: Jovene, 1954; Serrao, F. Sul danno da reato in diritto romano, ag, cli. Modena: Società Tipografica Modenese, 1956; Colli, U. “Ambitus”, ndi, 1. Torino: Unione Tipografico, 1957; Longo, G. “Lex Fabia de Plagiariis”, ndi, 9. Torino: Unione Tipografico, 1957; Brasiello, U. “Calunnia(dir. rom)”, ed, V, Giuffrè, 1959; Crifò, G. Ricerche sull’‘exilium’ nel período repubblicano. Milano: 1960; Brasiello, U. “Concussione(dir. rom)”, ed, VIII, Giuffrè, 1961; Martini, R. Alcune osservazioni sul Senatoconsulto Silaniano, jus, XVI. Milano: 1965; Brasiello, U. “Processo penale (diritto romano)”, ndi. Torino: 1966; Schiavone, A. ‘Matrimonium’e‘deportatioStoria di un principio”,Atti dell’Accademia di Scienze Morali e Politiche della Società di Scienze, Lettere ed Arti in Napoli. Napoli: Genovese, 1967; Zilletti, U. In tema de ‘servitus poenae’, ob. cit., 1968; Serrao, F. “Repetundae”, ndi, 15. Torino: Unione Tipografico, 1968; Nardi, E. Procurato aborto nel mondo greco romano. Milano: Giuffrè, 1971; Brasiello, U. “Sulla persecuzione degli eredi del colpevole nel campo criminale”, Studi in onore di E. Volterra, IV. Milano: Giuffrè, 1971; Lauria Tucci, R. Processo penal romano. Sao Paulo: Editora da Universidade de Sao Paulo, 1976; Longo, G. Delictum e crimen. Milano: Giuffrè, 1976; Gnoli, F. Ricerche sul crimen peculatus. Milano: Giuffrè, 1979; Santalucia, B. “Gli inizi della repressione criminale”,Lineamenti di storia del diritto romano, ob. cit., pp. 41-50; Id. “Le quaestiones perpetuae”, Lineamenti di storia del diritto romano, ob. cit., pp. 304-315; Cervenca, G. “Le tendenze della legislazione imperiale in materia criminale”,Lineamenti di storia del dirittto romano, ob. cit., pp. 660-661; Id. “I vari tipi di pena”,Lineamenti di storia del dirittto romano, ob. cit., pp. 661-663; Id. “I singoli reati”,Lineamenti di storia del dirittto romano, ob. cit., pp. 663-673; Id. “Il processo criminale”,Lineamenti di storia del dirittto romano, ob. cit., pp. 673-676; Santalucia, B. “Processo penale (diritto romano)”, ed, XXXXVI. Milano: Giuffrè, 1987, pp. 318 y ss.; Id. “Note sulla repressione dei reati comuni in età repubblicana”,Idee vecchie e nuove sul diritto romano. Padova: Milani, 1988, pp. 5-21; Fanizza, L. Delatori e accusatori. L’iniziativa nei processi di età imperiale. Roma: 1988; Lovato, A. Il carcere nel diritto penale romano. Bari: Cacucci, 1994; Rizzelli, G. Lex Iulia de adulteriis. Lecce: Del Grifo, 1997; Sperandio, M. U. Dolus pro facto. Alle radici del problema giuridico del tentativo. Napoli: Jovene, 1998; González Román, C. “El proceso de Caecilius Classicus, procónsul de la Bética, a comienzos del reinado de Trajano”. En: Trajano emperador de Roma. Roma: L ‘Erma’ di Bretschneider, 2000, pp. 179-202; Torrent, A. “Derecho penal romano I. Épocas monárquicas y republicana”. En: Derecho penal: de Roma al derecho actual. Madrid: Edisofer, 2005, pp. 11-42; Álvarez Ballona, M. B. y Alonso Pérez, G. M. “De coniuratione Catilinae. La polémica de la pena de muerte y un interrogante, id., pp. 43-66; Arévalo Caballero, W. “Reflexiones en torno a la actividad delictiva de los publicanos”, id., pp. 59-102; Arrimadas García, A. “Consideraciones en torno a la falsificación de moneda”, id., pp. 103-112; Bialostoky, S. “Delitos electorales: ‘ambitus’ de Roma al derecho positivo mexicano”, id., pp. 139-148; Botella Vicent, C. “‘Lex iulia peculatus’ y depósito irregular”, id., pp. 149-154; Díaz Bautista, A. “La doble hipótesis del ‘plagium’”, id., pp. 175-182; Fuenteseca Degeneffe, M. “‘Poena privata, poena criminis’ y responsabilidad civil derivada del delito”. En: Derecho penal: de Roma al derecho actual, ob. cit., pp. 233-256; Rodríguez Díaz, M. y López-Rendo Rodríguez, C. “El crimen de falsificación de moneda en derecho romano y su recepción en derecho español”, id., pp. 315-350; Malavé Osuna, B. “Corrupción política y amistad en la Roma de Cicerón”, id., pp. 351-366; Núñez Martí, A. “‘Quaestiones perpetuae’, un paso hacia el principio de legalidad”, id., pp. 421-428; Ortíz García, C. “Malum carmen incantare”, id., pp. 429-440; Ortuño Pérez, M. E. “Algunas consideraciones sobre la tentativa”, id., pp. 441-452; Panero Oria, P. “Aspectos penales de la ‘mutatio nominis’”, id., pp. 463-478; Rodríguez López, R. “La represión de las artes mágicas en Derecho romano”, id., pp. 545-560; Suárez, Alejandra. “De testigos y castrados”, id., pp. 617-636; Surgik, A. “O povo romano e o julgamento de Catilina”, id., pp. 607-616; Tamayo Erraskin, J. A. “Qui fecerit poena nomine”, id., pp. 651-666; Zamora Manzano, J. L. “El ilícito penal medioambiental en Roma”, id., pp. 675-707; Torrent, A. “Quaestio servorum y senadoconsulto silaniano. Problemas de derecho penal hereditario: imputabilidad penal de los esclavos del causante”, Stvdia Ivridica, 88. Coimbra: 2006, pp. 793-820; Garofalo, L. “L’Homo liber della lex Numae sull’omicidio volontario”, Scritti per Gennaro Franciosi, II. Napoli: Satura, 2007; López Huguet, M. L. “Un análisis de los efectos jurídicos del exilium y la interdictio aquae et ignis desde sus orígenes hasta la época imperial con especial referencia a su incidencia sobre la libertad domiciliaria”, rgdr, Iustel, 10, 2008.

(38) Orestano, R. Il ‘problema delle persone giuridiche in diritto romano’, 211: “En materia penal, residía en el pueblo el fundamento último de la potestad de castigar, como la confirma aquella provocatio ad populum, que, cualquiera que fuese la fecha de su introducción, fue considerada por siglos la suprema garantía del ciudadano [...]”.

(39) Cfr. Venturini, C. Processo penale e società politica nella Roma repubblicana, ob. cit., pp. 14-15: “Estas dos premisas, evidentemente no fáciles de conciliar, eran irrenunciables, en cuanto la primera constituía un dato teórico previo e incuestionable, mientras que la segunda reflejaba un intento garantístico coherente con la decisión de reconsiderar la experiencia romana no como pura indagación histórica, sino para adscribirle valor paradigmático y ponerla, así, al servicio del pensamiento jurídico moderno: de lo que derivaba la exigencia de dar el rol de criterios guía al principio de legalidad y al, correlativo, de jurisdicción penal”.

(40) Touchard, J., ob. cit., p. 307.

(41) Senador milanés que en la Italia de la segunda mitad del siglo XVI e inicios del XVII, en sus Receptae Sententiae refirió las clases y grados de delitos y, en orden alfabético, los más importantes.

(42) Con su Variarum quaestionum et communium opinionum criminalium, conocido como Praxis et theoricae criminalis libri (entre 1581 y 1613). Cfr., Jiménez de Asúa, L. Tratado, p. 307: “Farinaccio explica que su designio era componer una obra de derecho criminal, tan completa, que a cada uno, al leerla, le bastase con su propio repertorio, no teniendo necesidad, para defender o para juzgar, de recurrir a otros libros, siendo así el gran manual de la práctica, según sus propias expresiones. La obra recogía leyes, opiniones y casos, alcanzando gran complejidad en su contenido, como indicaba, por otra parte, su título.”; Calisse, C. “Svolgimento storico del diritto penale in Italia dalle invasioni barbariche alle riforme del secolo XVIII”, edpi, II. Milano: Società Editrice Libraria, 1906, 26, n.º 2: “L’opera fu scritta fra il 1581 e il 1613, come rilevasi dalle notizie che l‘autore suole apporre sulla fine delle varie questioni”. La influencia de Farinaccio se extendió fuera de Italia: Moldavia (región de la antigua Dacia romana, ahora parte de Rumania), culturalmente cercana al derecho romano bizantino sintió la influencia del derecho romano común en la visión práctica del mos italicus, al acoger su obra en la codificación de Vasile Lupu (1646).

(43) Nulle contravention, nul délit, nul crime, ne peuvent étre punis de peines qui n’etainet pas prononcées para la loi avant qu’lis fussent commis.

(44) El Code pénal fue replicado en Italia bajo el nombre Codice dei delitti e delle pene per il Regno d’Italia, pasó al Reino Subalpino (1811), el Principado de Luca (1811) y el Reino de Nápoles (1812), mientras que años después en Toscana se profirió el Codice penale (1853), y en desarrollo de los plenos poderes otorgados a Víctor Manuel II se emitió el Código Penal Sardo (1859), que —con excepción de Toscana— se extendió rápidamente por toda la península, pues en el mismo año fue adoptado por los ducados de Módena, Parma, Piacenza, Guastalla y Romaña, y sucesivamente por Piamonte (1860), Lombardía (1860), Umbría (1861), con algunas modificaciones, por las provincias napolitanas y sicilianas (1861), Roma y el Lacio (1871), Venecia (1871) y Mantua (1871); solo a finales del siglo se aprobó el Codice Penale Italiano o Código Zanardelli (1889).

(45) Sobre este punto, cfr., Kamel, T. M. Estudio del paralelismo entre los criterios de la ‘Sharia’ islámica y la regla ‘Nullum crimen, nulla poena sine lege’. Buenos Aires: Doctrina Penal, 1981, pp. 661 y ss.

(46) Cfr., en particular, Vassalli, G. Nullum crimen sine legge, NDI, apéndice. Torino: UTET, 1984.

(47) Reyes Echandía, A. La Punibilidad. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1980, pp. 48-49; Quintero Olivares, G. Curso de Derecho penal. Parte general. Barcelona: Cedecs, 1996, p. 581: “[la muerte del reo] Es la causa primera y más simple de extinción de la responsabilidad criminal. Es una consecuencia directa del principio de personalidad de las penas que inspira al Derecho penal moderno”. En contra se predica que el concepto de la individualidad de la pena es relativo y que se opone al principio de igualdad porque parte de la base de la adaptación de la pena al delincuente, precisamente porque tiene que variar en cada caso para adaptarse a las diversas peculiaridades del penado.

(48) “Esta jurisprudencia, que consiste en privar a los huérfanos, y en dar a un hombre el bien del prójimo, fue desconocida en todos los tiempos de la república romana. Sila la introdujo en tiempo de sus proscripciones. Pero es preciso confesar que una rapiña inventada por Sila, no era un ejemplo digno de ser imitado. Así fue que esta ley, que no parecía dictada más que por la inhumanidad y por la avaricia, no fue seguida ni por César, ni por el buen emperador Trajano, ni por los Antoninos, cuyo nombre es aún en día pronunciado con respeto y amor por todas las naciones. En fin, bajo Justiniano, la confiscación no fue empleada más que en casos de delito de lesa majestad”. Cfr., la traducción es de J. A. de las Casas. Madrid: Alianza Editorial, 1986, p. 151.

(49) Como se denominó a la gran reforma penal de la Toscana realizada por Pedro Leopoldo, que suprimieron las denuncias secretas, la tortura —“desde hace algún tiempo, con nuestra aprobación, puesta en desuso en los tribunales del Gran Ducado”— (L. 32). Cfr., Zuliani, D. La riforma penale di Pietro Leopoldo, II. Milano: Giuffrè, 1995, p. 141.

(50) Spirito, U. Storia del diritto penale italiano da Cessare Beccaria ai giorni nostri. Torino: Fratelli Boca, 1932, p. 230.

(51) “Hemos considerado cuan injusta es, en cualquier circunstancia y para cualquier delito, que pueda haber lugar a la atroz confiscación de los bienes. Se trata de un sistema implantado más por avidez de enriquecer el fisco, que por el bien público, la persona del reo es la única que para purgar el delito está sujeta a la ley y a la pena, y sus bienes no pueden estar injustamente vinculados más que para la reparación de los daños a quienes los ha sufrido o para la multa pecuniaria, en los casos en los que no se imponga la aflictiva, en la mayoría de los casos la confiscación de los bienes no afecta más que a la inocente familia y a los herederos del delincuente, como una verdadera violencia, es apropiación ilegítima que hace el Gobierno de la propiedad ajena. Ordenamos, que sea retirada y abolida del género de las penas en cualquier caso la confiscación de los bienes, y que no se pueda hacer uso jamás en ninguno de nuestros tribunales, en relación con cualquier delito, por atroz que fuese”. Cfr. Id., pp. 179-180.

(52) Carrara, F. Programma del Corso di Diritto Criminale. Parte Generale, II. Firenze: Fratelli Cammelli, 1907, p. 76: “La confiscación de los bienes del condenado no solo es inpolítica e inhumana, sino injusta, porque peca de aberración en cuanto golpea más a los hijos inocentes que al culpable [...] Para mi la regla mors omnia solvit y el consecutivo precepto de la personalità, no admiten limitación en tema de penas”.

(53) Así, se asevera que medidas como la “confiscación obligatoria han crecido recientemente, en el contexto de una línea de política criminal dirigida a golpear y a prevenir los enriquecimientos ilícitos de la criminalidad organizada”; (ii) debe dedicarse particular atención a “la confiscación de las cosas que sirvieron o fueron destinadas a cometer el delito y de las cosas que son el precio, producto, provecho, o son usadas por el condenado por asociación para delinquir de tipo mafioso”, y que se debe dar relevancia a “la confiscación de los bienes ‘valores injustificados’, y en consecuencia, del dinero, los bienes y otras utilidades cuya proveniencia no se puede justificar, y de los que, incluso por interpuesta persona física o jurídica, se es titular o se tiene disponibilidad a cualquier título, en una cuantía que no guarda proporción con las rentas propias o actividad económica del condenado por delitos de asociación para delinquir de tipo mafioso, extorsión, secuestro extorsivo, usura, receptación, lavado, reempleo de capitales ilícitos y tráfico de estupefacientes”. Cfr., Pennisi, A. “Misure di sicurezza”, ED, Aggiornamento, I, Giuffrè, 1997, p. 777.

(54) C.C.I., Sentencia 335 de octubre 8 de 1996, Red. Zagrebelsky: “3.1. In tale quadro, pur indubbiamente caratterizzato da una tendenza a rendere in taluni casi autonoma l’azione giudiziaria di prevenzione reale da quella di prevenzione generale, la pronuncia d’inconstituzionalità prospettata dal giudice rimettente, rivolta a integrare le previsioni dell’art. 2-ter, comma 7, l. n. 575 del 1965, aggiungendo il decesso della persona sospettata alle ragioni che già oggi consentono di separare le misure patrimoniali da quelle personali e quindi di disporre le prime in assenza delle altre, non rappresenterebbe una semplice razionalizzazione del sistema, rispetto alle linee che già oggi lo caratterizzano, operazione che possa essere condotta alla stregua dell’invocato art. 3 Cost. e del principio che di razionalità che da tale articolo deriva. Rappresenterebbe invece una vera e propia scelta innovativa di politica criminale - conforme a quella in effetti a suo tempo prospettata, ma senza esito, nella sede parlamentare, durante i lavori preparatori della legge n. 55 del 1990 (Camera dei deputati, X legislatura, II Comisione, seduta del 20 settembre 1989) - che non solo presuporrebbe l’autonomia dei due tipi di provvedimenti ma travolgerebbe anche il principio, finora sempre tenuto fermo dal legislatore, che l’adottabilità di misure patrimoniali consegue all’esistenza di un rapporto tra beni colpiti e soggetti pericolosi in grado di disporre di essi o di essere avvantaggiati dal loro impiego, soggetti ai quali quindi, secondo l’espressione della disposizione impugnata, ‘potrebbe applicarsi’ la misura di prevenzione personale, ciò che, con ogni evidenza, alla persona defunta ‘non potrebbe’. La pronuncia richiesta a questa Corte dal giudice rimettente non si colocherebbe dunque all’interno del sistema legislativo vigente al fin di razionalizzarne gli elenchi costitutivi alla luce dell’art. 3 Cost., ma rapresenterebbe un’innovazione conseguente a una scelta di politica criminale, la quale, in quanto tale, non rientra nei poteri del giudice di costituzionalità delle leggi”.

(55) Est enim certissima iuris regula, ex maleficiis poenales actiones in heredem nec competere nec dari solere, ueluti furti, ui bonorum raptorum, iniuriarum, damni iniuriae (“Se aplica aquí esta indubitada regla de derecho, las acciones penales por delito ni competen ni se suelen dar contra el heredero, por ejemplo la de hurto, la de cosas arrebatadas violentamente, la de injuria o la de daños”).

(56) “In heredem non solent actiones transire, quae poenales sunt ex maleficio, veluti furti, damni iniuriae, vi bonorum raptorum, iniuriarum” (No suelen pasar contra el heredero las acciones que son penales por virtud de delito, como la de hurto, daño con injuria, bienes arrebatados con violencia y la de injurias). Lo que no impedía que luego de la litis contestatio, todas las causas pasasen a los herederos: “Omnes actiones, quae morte aut tempore pereunt, semel inclusae indicio salvae permanent” (Todas las acciones que fenecen por la muerte o por el tiempo, permanecen salvas una vez que fueron concluidas en juicio). D. 50.17.139. ad edictum praetoris urbani. Cfr. Voci, P. Risarcimento e pena privata nel diritto romano classico. Milano: Giuffrè, 1939, p. 193: “La tecnica adoperata allo scopo è felicissima: è regola del ius civile che, dopo la contestazione della lite, l’annalità el’intrasmissibilità passiva non valgano più, e non v’è punto piu adatto, cui collegare l’innovazione pretoria”.

(57) “Has in factum actiones heredibus quidem competere ceterisque successoribus, in eos vero non reddi Labeo Scribit, nec in ipsum post annum, quoniam et factum puniunt, et in dolum concipiuntur, et adversas eas personas, quae alieno iuri subiectae sunt, noxales erunt” (Escribe Labeón que estas acciones por el hecho competen ciertamente a los herederos y a los demás sucesores, pero que no se dan contra ellos ni contra él mismo después del año, porque castigan el hecho y están formuladas contra el dolo, y si se dirigen contra las personas que están sujetas a la potestad ajena habrá las noxales”).

(58) Empero, Pomponio y Ulpiano opinan que puede escogerse la acción general de cosas arrebatadas con violencia, daño con injuria y hurto, “est enim absurdum, meliorem esse publicanorum causam, quam ceterorum effectam opinari” (D. 39.4.1.4).

(59) “Si publicanus, qui vi ademit, decesserit, Labeo ait, in heredem eius, quo locupletior factur sit, dandam actionem” (Si hubiere fallecido el publicano que quitó algo con violencia, dice Labeón que se debe dar la acción contra su heredero, por cuanto se haya hecho más rico).

(60) “Sabinus putat, calculi rationes potius, quam maleficii heredem conveniri; denique famosum non fieri, ideoque in perpetuum teneri oportere” (Opina Sabino que el heredero es demandado más por razón de lo recibido, que por el delito; y finalmente, que no se hace infame y por lo mismo queda obligado a perpetuidad).

(61) “Cassius actionem introduxit in id, quod ad heredem pervenit” (Casio introdujo acción por lo que fue a poder del heredero). Sobre el carácter bizantino del texto, al menos en su inclusión para explicar la transmisión de la acción, y la confusión entre el interdicto fraudatorio y la actio pauliana, De Francisci, P. Studii sopra le azioni penali e la loro intrasmissibilità passiva, pp. 71-72. En contra, Voci, P., ob. cit., p. 204: “Il primo paso, che riguarda l’actio ex causa interdicti fraudatorii, contiene una notizia storica così secca e precisa, che riesce impossibile ritenerlo interpolato”.

(62) “Iulianus autem in heredem iudicis, qui litem suam fecit, putat actionem competere” (Pero opina Juliano que compete acción contra el heredero del juez que hizo suyo el pleito).

(63) “Sicuti poena ex delicto defuncti heres teneri non debeat, ita nec lucrum facere, si quid ex ea re ad eum pervenisset” (Así como el heredero no debe estar sujeto a pena por delito del difunto, así tampoco debe realizar lucro, si alguno le hubiese correspondido por virtud de esta cosa).

(64) “In heredem eatenus daturum se eam actionem Proconsul pollicetur, quatenus ad eum pervenerit, id est, quatenus ex ea re locupletior ad eum hereditas venerit” (Promete el procónsul que dará esta acción contra el heredero, tan solo por aquello que a él hubiere alcanzado, esto es, en cuanto por lo hecho hubiere llegado a él más rica la herencia).

(65) “Haec actio perpetua est, non temporaria, [...] in heredem non dabitur, quia poenalis est” (Esta acción es perpetua no temporal, [...] no se dará contra el heredero, porque es penal).

(66) “Hanc actionem et heredi ceterisque successorribus dari constat; sed in heredem vel ceteros haec actio non dabitur, quum sit poenalis, nisi forti ex damno locupletior heres factus sit” (Es sabido que esta acción se da al heredero y a los demás sucesores, pero esta acción no se dará contra el heredero o los demás, porque es penal, a no ser que por el daño se haya hecho más rico el heredero”). Sobre la interpolación del texto, De Francisci, P., ob. cit., pp. 65-71.

(67) “Praetor ait: quod neque tumultus, neque incendii, neque ruinae, neque naufragii causa depositum sit, in simplum, ex earum autem rerum, quae supra compraehensae sunt, in ipsum in duplum, in heredem eius, quod dolo malo eius factum esse dicetur, qui mortuus sit, in simplum, quos ipsius, in duplum iudicium dabo” (Dice el pretor: ‘por lo que ni por causa de tumulto, ni de incendio, ni de ruina, ni de naufragio se haya depositado daré acción contra el mismo depositario por el simple importe; pero si se deposita por alguna de las cosas arriba comprendidas, daré acción por el doble contra el mismo y contra el heredero del que haya muerto por el simple, y por lo que con el de él mismo, en el doble’).

(68) “Haec actio heredi ceterisque successoribus datur, quoniam rei habet persecutionem. In heredem autem et ceteros in id, quod pervenit ad eos, datus non immerito; licet enim poena ad heredem nos transeat, attamen quod turpiter vel scelere quaesitum est, ut est et rescriptum, ad compendium non debet pertinere” (Esta acción se da al heredero y a los demás sucesores, porque contiene la persecución de la cosa. Más no sin razón se da contra el heredero y los demás por aquello que fue a su poder; porque aun cuando la pena no pase al heredero, sin embargo, lo que torpemente o por delito se adquirió no debe redundar en beneficio del heredero, según consta también en respuesta escrita).

(69) “Haec actio in heredem et ceteros successores datur duntaxat de eo, quo ad eos pervenit” (Esta acción se da contra el heredero y los demás sucesores, solo por aquello en que se lucraron). No era además necesario el conocimiento por parte del heredero: “Neque causae cognitio in heredis persona erit necessaria” (Y no es necesario respecto a la persona del heredero el conocimiento de causa) (D. 4.3.30. L. XI ad Edictum).

(70) “Haec actio post annum de eo, quod ad eum pervenit, adversus quem actio movetur, competit; iniquum enim Praetor putavit, in lucro morari eum, qui lucrum sensit ex fraude; id circo lucrum ei extorquendum putavit. Sive igitur ipse fraudator sit, ed quem pervenit, sive alius quivis, competit actio in id, quod ad eum pervenit, dolove malo eius factum est, quominus perveniret” (Compete esta acción después de un año, por lo que fue a poder de aquel contra el cual se promueve la acción; porque el pretor consideró injusto que permaneciese con el lucro el que experimentó lucro por el fraude; y por esto creyó que se le debía quitar el lucro. Así pues, ya si fuera el mismo defraudador a cuyo poder fue la cosa, ya si otro cualquiera, compete acción por lo que fue a su poder, o por lo que con dolo malo suyo se hizo, que no fuese a su poder).

(71) “Et heredi datur, sed non ultra annum; adversus heredem autem hactenus puto dandam actionem, ut ex dolo defuncti heres non lucretur” (Y se da al heredero pero no después del año, mas contra el heredero juzgo que se ha de dar esta acción, solo para que no se lucre al heredero con el dolo del difunto).

(72) “In heredem autem competit in id, quod ad eum pervenit” (También compete contra el heredero, pero en cuanto fue a su poder).

(73) “Haec actiones heredibus dantur; in heredes catenus dandae sunt, quatenus ad eos pervenit” (Estas acciones se dan a los herederos; y contra los herederos han de ser dadas solo por cuanto fue a su poder).

(74) Sobre el que más que un agregado de Paulo sobre la materia, que impondría considerar una diversa posición de este último, el jurista se referiría a materia diferente de aquella en la cual se incrustó el texto, De Francisci, P., ob. cit., pp. 78-79. En contra, Voci, P., ob. cit., p. 205: “Certo è che i compilatori debbono aver trovato nel testo paulino quelle parole; suporle dovute a una interpolazione pregiustinianea si potrebbe solo, se il principio generale fosse da ritener postclassico: ciò non è vero. Potrebbe darsi, per tanto, che Paolo abbia fatto cenno di una circostanza, che a Ulpiano era sfuggita”.

(75) “Si post divortium maritus decesserit, heres eius rerum amotarum iudicio uti potest. Item heres mulieres ex hac causa tenebitur, sicut condictionis nomine ex causa furtiva” (Si el marido hubiere fallecido después del divorcio, su heredero puede ejercitar la acción de cosas amovidas. También el heredero de la mujer estará obligado por esta causa, así como por razón de la condicción por causa furtiva). Es conocida, de otra parte, la discusión clásica en cuanto a la procedencia de la actio furti contra la cónyuge, mientras Sabino, Próculo y Juliano la avalaban pero afirmaban que no procedía ius civile, para Nerva y Casio el consorcio de vida la hacía quodammodo dominam (D. 2.25.1).

(76) Voci, P., ob. cit., 207: “Opera dei Compilatori è, come si ammette da tutti, la responsabilità... in caso di sostrazione punita con l’a. rerum amotarum (C. 5, 21, 3)”.

(77) “De rebus, quas divortii causa quondam uxorem tuam abstulisse proponis, rerum amotarum actione contra successores eius non in solidum, sed quantum ad eos pervenit, quodsi res existent, dominii vindication uti non prohiberis” (Respecto de las cosas que expones te quitó la que fue tu mujer, no se te prohibe que utilices contra sus sucesores la acción de cosas amovidas, por la totalidad, sino por cuanto fue a poder de ellos, y si existieran las cosas, la reivindicación del dominio) (¿293 d.c.?).

(78) Cfr., Vacca, L. Delitti penali e azioni penali nel Principato. En: ANRW, II. 14. Berlin - New York: 1982, pp. 683 y ss.; yRosetti, G. Problemi e prospettive in tema di “struttura” e “funzione” delle azioni penali private, bidr, XCVI-XCVII. Milano: Giuffrè, 1993-1994, pp. 343 y ss.

(79) Al acoger la reconstrucción afirmó Serrao, F. Sul danno da reato in diritto romano, ob. cit., p. 19: “La parti lese potevano conseguire la restituzione nel doppio anche se l’accusato fosse morto prima della sentenza, ma dopo la nominis delatio. A ben vedere, contro gli eredi non si trasmetteva l’azione, che formalmente rimaneva pubblica e criminale e continuava a svolgersi contro l’autore del crimine, ma si faceva in modo che sugli eredi ricadesse l’obbligazione di pagare la somma portata dalla litis aestimatio”.

(80) Cfr. Ferrini, C., ob. cit., 163: “[...] nulla di strano, che si conservasse il medesimo trattamento anche quando l’indole del proceso si venne profundamente modificando”. F. Serrao, ob. cit., p. 44: “Anzitutto va ribadita, contro il sospetto del Beseler, la genuinità di similiter. Il giudizio esperibile contro gli eredi, si è visto sopra, e considerato anch’esso pubblico e formalmente tende all’inflizione di quella stessa antica pena patrimoniale cui è tenuto il reo”.

(81) Sin que fuese predicable solo a la hipótesis de calumnia donde se encuentra inmerso por los compiladores, cfr., Brasiello, U., ob. cit., p. 341: “El fragmento de Ulpiano citado en D. 3.6.5.pr., muy cuestionado por la crítica, debería referirse no a la acción penal de calumnia, sino que aquí, como en otras hipótesis, la acción que el pretor da contra los herederos del culpable, de donde consideramos que sea genuino (en cuanto referido a esta nueva acción) el in heredem autem competit in id quod ad eum pervenit. En cuanto a la continuación del texto, no se puede excluir que sea sustancialmente clásico. Es verdad que se refiere a crimina, pero aquí estamos frente a calumnia, hipótesis que se encuentra en el límite entre el campo penal y el criminal: donde el jurista ha podido referirse a un crimen, y naturalmente a la falsedad, que había sido objeto de constituciones imperiales (nam est constitutum)”. Cfr. Ferrini, C., ob. cit., p. 92: “[...] dove però essa non era proposta nell’editto o fissata per pratica costante, la condictio riconosciuta per autoritá di costituzioni imperiali atta alla ripetizione dei turpi lucri in generale rendeva superfluo un apposito romedio. Tale applicazione della condictio valeva pure, quando il delitto del defunto fosse stato tale da perseguirsi con giudizio pubblico”.

(82) Pessina, E. Il diritto penale in Italia da Cesare Beccaria sino alla promulgazione del codice penale vigente (1764-1890), EDP, II, p. 550: “movimento di aperta ribellione contro tutto l’edifizio del passato, cominciando da quello che più duramente aveva per molti secoli schiacciato il diritto umano, cioè dall’apparato assurdo e feroce della giustizia penale”.

(83) Spirito, U., ob. cit., p. 6.

(84) Verri, P. Carteggio di Pietro e di Alessandro Verri, I.1.136: “Egli ha fatta la sua piccola fortuna con un libro e si dimentica che gli uomini sono capricciosi e forse da qui a pochi anni non gli daranno i sufraggi, che ora ha —Egli si dimentica che, se uno di noi due lo vuole, può dare un colpo maestro al tronco di quest’albero; io lo dico perché, dalla propria esperienza so che in un mese di tempo dai criminalisti posso trovar molto e perché in Montesquieu, Helvetius e Voltaire ed in Grevio posso radunare tanti passi analoghi ai suoi da farlo comparire un plagiario—. Ma a me basterà sempre il poterlo fare, né mai lo farò”.

(85) Mereu, I. Storia del diritto penale nel’500. Studi e ricerche, I. Pompei: Morano, 1964, p. 77.

(86) Así, en vigencia de la Ley 333 de 1996 (C. Const., Sent. C-374, ago. 13/97): “La extinción del dominio, como de lo dicho resulta, es una institución autónoma, de estirpe constitucional, de carácter patrimonial, en cuya virtud, previo juicio independiente del penal, con previa observancia de todas las garantías procesales, se desvirtúa, mediante sentencia, que quien aparece como dueño de bienes adquiridos en cualquiera de las circunstancias previstas por la norma lo sea en realidad, pues el origen de su adquisición, ilegítimo y espurio, en cuanto contrario al orden jurídico, o a lamoral colectiva, excluye a la propiedad que se alegaba de la protección otorgada por el artículo 58 de la Carta Política. En consecuencia, los bienes objeto de la decisión judicial correspondiente pasan al Estado sin lugar a compensación, retribución ni indemnización alguna”. No obstante, el concepto fue restringido por la misma Corte Constitucional al aseverar que los efectos de la cosa juzgada penal influían en el proceso de extinción de dominio cuando se hubiere investigado el origen de los bienes como fundamento de los delitos objeto de investigación penal y se hubiere proferido decisión de preclusión, cesación o absolución, toda vez que ya había existido investigación sobre el origen iniciado de la propiedad; cfr., en el mismo sentido (C. Const., Sent. C-539/97, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, y Sent. T-212, feb. 22/2001, M.P. Carlos Gaviria Díaz). Igualmente, en vigencia de la Ley 793 de 2002 (C. Const., Sent. C-740, ago. 28/2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño): “Es una acción autónoma e independiente tanto del ius puniendi del Estado como del derecho civil. Lo primero, porque no es una pena que se impone por la comisión de una conducta punible, sino que procede independientemente del juicio de responsabilidad de que sea susceptible el afectado. Y lo segundo, porque es una acción que no está motivada por intereses patrimoniales sino por intereses superiores del Estado. Es decir, la extinción del dominio ilícitamente adquirido no es un instituto que se circunscribe a la órbita patrimonial del particular afectado con su ejercicio, pues, lejos de ellos, se trata de una institución asistida por un legítimo interés público”.

(87) Spirito, U., ob. cit., pp. 47-48: “‘Consultiamo dunque l’antichità’, dice egli nella Introduzione al Libro terzo, ‘e vediamo se tra i frammenti che la memoria dei tempi ci ha lasciato della criminale procedura dei Greci, dei Romani e delle nazioni più colte e più libere, noi potessimo qualche salutare espediente adottare, e qualchedun altro accomodare allo stato presente delle cose; vediamo se l’opposizione che c’é fra ‘l metodo degli antichi ed il nostro si potrebbero combinare insieme, in maniera che l’uno fosse di soccorso all’altro’. Posta cosí esplicitamente, come finalità della propia opera, quella di un ravvicinamento al diritto romano, il Filangieri potè spaziare in un campo straordinariamente ricco e fecondare tutta la sua costruzione giuridica con la monteplicità dei problemi che gli suggeriva la casistica dell’antica giurisprudenza”.