Debt vs. equity en el CDI Colombia-España

Revista Nº 160 Jul.-Ago. 2010

José Manuel Castro Arango 

Abogado, Magister en Derecho de la Empresa, Investigador de la Universidad Externado de Colombia 

Se expone un caso de planeación tributaria que de ninguna manera puede considerarse una recomendación. Partimos de la base de que un grupo económico español desea realizar una inversión en Colombia a través de una filial con el objeto de desarrollar software.

Tributación en destino: el vehículo es una SAS, constituida por 4 accionistas españoles del grupo, con participaciones individuales de un 19%, y un accionista local, con el 26% de las acciones. Esta filial estaría sometida a tributación del 33% sobre sus utilidades en Colombia. Las rentas derivadas de la explotación del software protegido son rentas exentas, de manera que no habrá tributación efectiva por tales rentas en cabeza de la filial. En cuanto a la proporción de capital (equity) y deuda (debt) es necesario plantearnos, al menos, tres análisis: (i) deducibilidad de los intereses y normas de capitalización delgada, (ii) los efectos patrimoniales para impuestos sobre el patrimonio o renta presuntiva, (iii) retención en la fuente de intereses y dividendos.

Deducibilidad de los intereses y normas de capitalización delgada

Si se trata de una financiación a largo plazo (superior a un año), los intereses no serían deducibles, posición esta que ha sido sostenida por la DIAN en el Concepto 31033 del 2002 (E.T., art. 124-1). Sin embargo, la doctrina colombiana ha entendido que no se aplicará a los contribuyentes que cumplan con el régimen de precios de transferencia. A pesar de esta interpretación, pervive un problema cambiario puesto que las normas colombianas no permiten, salvo ciertas excepciones, el endeudamiento externo con entidades distintas de las financieras reconocidas como tales por el Banco de la República de Colombia. Esto hace prácticamente injustificado, en nuestro caso, financiar a través de deuda. Esta conclusión contrasta con que Colombia no tiene normas de capitalización delgada, lo cual permitiría financiar con deuda sin tener límite fiscal alguno. Si la financiación resulta deducible, porque por ejemplo el grupo tiene una entidad financiera, porque hay acuerdo de precios de transferencia (APA) y se logran evitar los inconvenientes cambiarios, sí resultaría interesante plantear una mayor ecuación de deuda que capital en la filial.

Efectos en el impuesto al patrimonio y renta presuntiva

La inversión a través de capital genera patrimonio para la sociedad, el cual será considerado como patrimonio líquido a efectos de determinar la renta presuntiva y el impuesto temporal al patrimonio. Por el contrario, las deudas se deben restar del patrimonio bruto para determinar el patrimonio líquido (E.T., art. 282). Esta norma incentivaría la financiación con deuda de grupos económicos si no fuera por la restricción impuesta por el artículo 287 del estatuto tributario, aún cuando podría acudirse al parágrafo del mismo artículo.

Repatriación: Retención en la fuente de intereses y dividendos. En lo que tiene que ver con la retención en la fuente de intereses en aplicación del CDI Colombia-España hay que señalar lo siguiente: a) Los intereses estarían gravados al 10% (0% si se pagara a un banco residente en España); b) Los dividendos están gravados al 5% si la participación de la entidad española es menor al 20%, mientras que si es superior no estaría gravado en Colombia; y, c) Las reglas de la ley colombiana suponen que las rentas por las que no tributó la sociedad están gravadas en cabeza de los socios, las demás rentas no tributarán en cabeza del accionista porque ya tributaron en cabeza de la sociedad. Tal dividendo estaría gravado al 5% para los cuatro accionistas españoles.

En el caso concreto decidimos tener participaciones inferiores al 20% con el propósito fiscal (además de otros financieros —razón de negocio—) de someter a gravamen en Colombia el dividendo pagado por la filial.

Tributación en origen: España adopta el principio de renta mundial, de manera que los ingresos obtenidos por sus residentes en todo el mundo serán declarados en España y, en principio, gravados por este país. Sobre esta base, las cuatro sociedades españolas del grupo obtendrán ingresos por concepto de intereses, los cuales tributarán al tipo general del 30% y podrán aplicar un crédito fiscal por el 10% pagado en Colombia, de acuerdo al artículo 22 del CDI Colombia-España. En cuanto a los dividendos, encontramos lo que para nosotros parece ser un vacío legal que permitiría hacer una planeación fiscal poco conservadora. Se trata de la remisión que hace el párrafo inicial del artículo 22 del CDI a la ley interna. Esta remisión expresa a los métodos internos, no aparece en el modelo de la OCDE y ONU. Es precisamente por esta norma que entendemos que resultaría aplicable el artículo 21 TRIS sobre “la exención para evitar la doble imposición económica internacional sobre dividendos (...)” si se cumplen los requisitos establecidos. Pasemos entonces a analizar cada uno de los requisitos: a) la participación de las cuatro compañías del grupo es del 19%; b) la entidad participada ha sido gravada por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga, ya que la filial colombiana ha recibido rentas gravadas y exentas, pero al final ha soportado una carga fiscal real por el impuesto sobre renta colombiano, el cual se presume de naturaleza idéntica o similar por existir un convenio con clausula de intercambio de información; y, c) los beneficios que se reparten proceden de la realización de actividades empresariales en el extranjero. No concurre ninguna de las limitaciones de la exención establecidas en el apartado 3 del artículo.

Ahora bien, el artículo 23 del CDI Colombia-España indica en el apartado b) que “(c)uando con arreglo a cualquier disposición de este convenio las rentas obtenidas por un residente de un Estado contratante o el patrimonio que posea estén exentos de impuestos en dicho Estado contratante, este podrá, no obstante, tomar en consideración las rentas o el patrimonio exentos para calcular el impuesto sobre el resto de las rentas o el patrimonio de ese residente”. Es por el apartado b) que decidimos dejar gravado el dividendo en la fuente al tipo del 5%, ya que si la renta quedara exenta se produciría un riesgo de interpretación de esta norma que lleve a justificar la inaplicación del método de exención consagrado en el artículo 21 TRIS.

En conclusión, el esquema permitiría que las rentas por explotación del software protegido, obtenidas por la filial, no tributen por estar exentas. El dividendo pagado a las entidades españolas estaría gravado en virtud del artículo 10 del convenio al 5%, y en España los dividendos serían considerados exentos por aplicación del artículo 21 TRIS. Los riesgos principales de la operación son: a) una posible recalificación de dividendos a intereses por parte de España, y b) inaplicabilidad de la exención del artículo 21 TRIS por no haber una tributación efectiva por parte de la filial. La mitigación de estos supondría tener todas las protecciones mencionadas atrás, fundamentalmente, dejar claras las razones de negocio y que la filial obtenga no solo las exentas, sino que exista una tributación efectiva en Colombia.