Declaratoria de ilegalidad de la huelga: ¿retroceso o avance?

Revista Nº 147 Mayo-Jun. 2008

Víctor Julio Díaz Daza 

Abogado especializado en derecho del trabajo Candidato a doctor en derecho del trabajo Universidad de Salamanca, España 

Prolegómenos

El manejo de las relaciones laborales dentro del actual modelo económico, sigue despertando la vieja pugna que genera los antagónicos intereses del capital y el trabajo, lo cual es un asunto que requiere una especial protección.

Pero ese concepto, ya está revaluado, por cierto, ya que anteriormente se pensaba que lo que podría no ser tan ventajoso para el trabajador tendría que serlo para los empleadores, o viceversa, y ello no es así. Es todo lo contrario, hoy las dos fuerzas de la producción deben trabajar armónicamente, con el fin de beneficiarse mutuamente.

Dentro de las transformaciones que ha tenido el derecho del trabajo está, sin duda, el derecho de huelga.

Su nacimiento influyó de manera significativa en el nacimiento del derecho del trabajo, dentro de ese lento y natural desarrollo, y además para su consolidación, hasta llevarlo a la forma como hoy es entendida.

Fue conquistado el derecho que tenían los trabajadores de suspender colectivamente sus actividades para presionar a los empleadores a concederles mejores condiciones de trabajo, hasta llegar a tener reconocimiento no solo constitucional, sino también internacional, a través de convenios aprobados por la Organización Internacional del Trabajo, OIT, y ratificados por la mayoría de las legislaciones del mundo.

Pero el ejercicio abusivo de ese derecho originó en algunos casos el deterioro de las relaciones laborales, como también el cierre definitivo de algunas fuentes de empleo.

Por eso, se necesitaba de una reglamentación que protegiera el derecho de los trabajadores a llevar a cabo ceses de actividades como forma de presionar para el reconocimiento de sus derechos, en especial en la negociación colectiva, pero también se reglamentó su abuso, estableciéndose en cuáles casos un cese de actividades sería ilegal, y las consecuencias de tal declaratoria.

Así es como, a través de la historia, se han ensayado distintas fórmulas para definir qué funcionario podría hacer tal calificación y mediante cuál procedimiento, con el fin de buscar siempre que éste fuera ágil y expedito.

Por solicitudes de organismos internacionales se busca modificar en Colombia la competencia para hacer tal declaración y establecer un procedimiento especial para su trámite.

Buscamos con este artículo analizar la propuesta que actualmente cursa en el Congreso de la República para el manejo de este asunto y exponer, lo que en nuestro criterio, debe ser el derrotero a seguir.

1. Breves antecedentes legislativos.

Siempre me ha llamado la atención el hecho de que la parte colectiva del Código Sustantivo del Trabajo, al iniciar la reglamentación de los conflictos colectivos de trabajo, comience no definiendo lo que debe entenderse por denuncia de la convención, que es con lo que se da inicio al conflicto económico, sino que, al rompe, comienza definiendo lo que debe entenderse por huelga.

Es como si el legislador, en lugar de prepararnos para el inicio de un conflicto de intereses, que debe ser un proceso normal y corriente en un proceso rutinario en el manejo de relaciones laborales, comienza a advertir, o amenazar, de alguna sutil manera a los protagonistas de dicho proceso, las consecuencias de no lograr un arreglo, al definir lo que debe entenderse por huelga, que es prácticamente la última etapa del conflicto, y que no siempre se llega a ella.

Y la define como... “la suspensión colectiva, temporal y pacífica del trabajo, efectuada por los trabajadores de un establecimiento o empresa con fines económicos y profesionales propuestos a sus patronos y previos los trámites establecidos en el presente título”(1).

Ello, en desarrollo de la norma constitucional que garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios públicos esenciales, cuya definición reserva al legislador, y que establece, además, que la ley debe reglamentar este derecho(2).

El artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 65 de la Ley 50 de 1990, establece en qué casos la huelga es ilegal y explica que lo será cuando se trate de un servicio público(3),cuando persiga fines distintos de los profesionales o económicos, cuando no se haya cumplido previamente la etapa de arreglo directo, cuando no haya sido declarada por la asamblea general de los trabajadores en los términos previstos en la ley, cuando se efectuare antes de los dos (2) días o después de diez (10) días hábiles a la declaratoria de huelga, cuando no se limite a la suspensión pacífica del trabajo y cuando se promueva con el propósito de exigir a las autoridades la ejecución de algún acto reservado a la determinación de ellas.

Declarada la ilegalidad de una suspensión de actividades, el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o participado en él, y respecto de los trabajadores amparados por el fuero sindical el despido no requerirá calificación judicial.

El asunto a debatir es: ¿qué funcionario debe hacer tal declaratoria?

Al momento de la expedición del actual Código Procesal del Trabajo, hoy también de la seguridad social, el conocimiento de estos asuntos correspondía al juez laboral.

El original artículo 2º de dicho código (D. 2158/48) determinaba cuáles asuntos conocía el juez laboral, lo cual hacía de la siguiente manera:

“La Jurisdicción del trabajo está instituida para decidir los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente del contrato de trabajo.

También conocerá de la ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo; de los asuntos sobre fuero sindical, de los permisos a menores para ejercitar acciones; de la calificación de huelgas, de la cancelación de personerías jurídicas, disolución y liquidación de asociaciones profesionales...” (el resaltado no es del original).

Me pregunto: ¿qué razones tendría el legislador de 1948 para conferir el conocimiento de esos asuntos al juez laboral y no a otro funcionario?

Ante la ausencia de razones en la exposición de motivos del decreto con fuerza de ley, se me antoja pensar que podría ser el hecho de que el juez laboral siempre ha sido el funcionario natural para conocer de todos los asuntos de carácter laboral, que tuvieren su origen en un conflicto individual. Pero, y también hay que advertirlo, no siempre lo ha sido en tratándose de conflictos económicos.

Ubicándome en el contexto histórico de ese momento, y tratando de adivinar las razones que tuvo el legislador, considero que, recién aprobado el Código de Procedimiento Laboral, con principios innovadores para la época, y un afán de proferirse una sentencia acorde con el principio de la celeridad, el poco número de procesos existentes, y en el cual los procesos laborales deberían demorar solo semanas, podría ello, en ese momento, ser justificado.

Pero el número de procesos laborales que existían en la década del 50 fueron pronto desbordados con un incremento desproporcionado en el número de demandas presentadas, que pronto congestionaron los despachos judiciales.

No se puede olvidar que en esta etapa de la historia (1948) un proceso laboral debería tardar semanas, o días, teniendo en cuenta el escaso número de procesos laborales que deberían existir en esa época. Confieso que esa es mi percepción, ante la ausencia de estadísticas que sustenten lo aquí afirmado.

Por su parte, el numeral segundo del original artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo establecía:

“Declarada la ilegalidad de una suspensión o paro del trabajo, el patrono queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o participado en él, y respecto a los trabajadores amparados por el fuero, el despido no requerirá calificación judicial. En la misma providencia en que se decrete la ilegalidad se hará tal declaración y se suspenderá por un término de dos (2) a seis (6) meses la personería jurídica del sindicato que haya promovido o apoyado la suspensión o paro del trabajo, y aun podrá decretarse su disolución, a juicio de la entidad o funcionarios que haga la calificación”.

Como resumen de las normas anteriores, tenemos:

• El funcionario competente para declarar si un cese de actividades era ilegal o no, era el juez del trabajo.

• El juez del trabajo conocía de estos asuntos a través de un proceso ordinario laboral de dos instancias, que en ese momento histórico era un proceso ágil y expedito.

• Al resolver el asunto, el juez podía no solamente declarar ilegal el cese de actividades, sino también ordenar la suspensión de la personería jurídica de la organización sindical, hasta por seis meses, e incluso, podría ordenar su disolución y cancelación del registro sindical.

Pero esa competencia tuvo una vigencia efímera de dos años, ya que en 1950 se expide el Código Sustantivo del Trabajo (D. 2663 y 3743/50, adoptados por la L. 141/61 como legislación permanente), el cual, en su artículo 450, atribuyó esa competencia al Ministerio del Trabajo, hoy de la Protección Social, además, le dio facultades expresas para suspender personerías jurídicas a las organizaciones sindicales y le reservó la facultad de disolución a los jueces laborales, para lo cual se debería seguir el trámite de un proceso ordinario laboral de dos instancias.

Es decir, una norma de carácter sustancial modifica la norma procesal y determinaba a un nuevo funcionario para el conocimiento de estos asuntos.

Posteriormente, se expide la Ley 26 de 1976, por medio del cual se aprueba el Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo, el cual establece que las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción, que las autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal.

Igualmente, establece que las organizaciones de trabajadores y de empleadores no están sujetas a disolución o suspensión por vía administrativa.

Por lo tanto, ratificado dicho convenio por Colombia (1976) se discutió durante mucho tiempo si se había eliminado la facultad que tenía el Ministerio del Trabajo para ordenar la suspensión de la personería jurídica de una organización sindical por vía administrativa, y los defensores de las teorías monistas, que sostenían que no era necesaria la expedición de una nueva ley, estableciendo que el convenio aprobado formaba parte de la legislación interna; y los dualistas, que sostenían lo contrario, presentaron sus argumentos para defender sus tesis.

Lo cierto es que en la práctica, aun después de proferida la Ley 26 de 1976, el Ministerio del Trabajo siguió conservando la facultad de ordenar suspensiones de personerías jurídicas de organizaciones sindicales.

Fue la Ley 50 de 1990 que trasladó al juez laboral dicha competencia y le atribuyó la facultad de suspender personerías jurídicas de organizaciones sindicales, e incluso, ordenar su disolución, competencia que le fue ratificada posteriormente por la Constitución Política, en su artículo 53, al establecer que ratificado por Colombia un convenio internacional de trabajo, este entraba a formar parte de la legislación interna (con lo cual los convenios 87 y 98 de la OIT quedaron incorporados automáticamente a la legislación interna, resolviendo por vía constitucional esta discusión sobre las teorías monistas y dualistas), y en el artículo 39 de la norma Constitucional que establece de manera expresa tal prohibición(4).

Consciente el legislador de 1990 que el proceso ordinario laboral no era el idóneo para tramitar estos asuntos, que por su naturalidad e impacto requería de una pronta decisión, estableció una nueva clase de proceso para resolver estos asuntos, el cual se resume a continuación:

• Las solicitudes de disolución, liquidación, cancelación de la inscripción en el registro sindical y suspensión de la personería jurídica se formularán ante el juez del trabajo del domicilio del sindicato o, en su defecto, el del circuito civil.

• La solicitud que eleve el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, hoy de la Protección Social, deberá expresar los motivos invocados, una relación de los hechos y las pruebas que se pretendan hacer valer.

• Recibida la solicitud el juez, a más tardar el día siguiente, ordenará correr traslado de ella a la organización sindical, mediante providencia que se notificará personalmente al demandado.

• Si no se pudiere hacer la notificación personal, dentro de los cinco (5) días siguientes, el juez enviará comunicación escrita al domicilio de la organización sindical, anexando constancia del envío al expediente.

• Si al cabo de cinco (5) días del envío de la anterior comunicación no se pudiere hacer la notificación personal, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de cinco (5) días cumplidos los cuales se entenderá surtida la notificación.

• El sindicato, a partir de la notificación, dispone de un término de cinco (5) días para contestar la demanda y presentar las pruebas que se consideren pertinentes.

• Vencido el término anterior, el juez decidirá teniendo en cuenta los elementos de juicio de que disponga dentro de los cinco (5) días siguientes.

• La decisión del juez será apelable, en el efecto suspensivo, para ante el respectivo tribunal superior del distrito judicial, el cual deberá decidir de plano dentro de los cinco (5) días siguientes al día en que sea recibido el expediente. Contra la decisión del tribunal no cabe ningún recurso.

Lo que pretendía el legislador era tener un procedimiento ágil y expedito para la solución de estos asuntos. Sin embargo, por la congestión en la que actualmente se encuentran los juzgados laborales no se obtuvieron los resultados esperados, y hoy en día, esta clase de procesos tiene una duración similar a la de un proceso ordinario laboral, es decir, de varios años.

Aun cuando esta norma modificó el artículo 380 del Código Sustantivo del trabajo, es decir, es una norma ubicada en la parte sustantiva del código, lo cierto es que esa norma es de carácter procesal, tan así que establece un proceso propio y nuevo para el juez laboral.

Por lo tanto, lo actualmente vigente es:

• La competencia para la declaratoria de ilegalidad de una huelga la tiene el Ministerio del Trabajo, hoy de la Protección Social, ya sea si el cese de actividades es llevado a cabo por trabajadores particulares o por trabajadores del Estado.

• Si además se pretende la suspensión de la personería jurídica de la organización sindical, o su liquidación, ese asunto es del conocimiento preventivo del juez laboral.

• El trámite de estos asuntos se realiza a través de un proceso especial, que en teoría no debería tardar más de un mes, entre la primera y la segunda instancia, pero que en la práctica no es así.

2. Argumentaciones y requerimientos de las Altas Cortes y de la OIT.

Las organizaciones sindicales consideran que el hecho de que el Ministerio de la Protección Social conserve la facultad de declarar ilegal un cese de actividades, cuando el cese sea llevado a cabo por trabajadores que laboran en entidades del Estado, es un hecho que no es conveniente, ya que convierte al empleador, en este caso el Estado, en juez y parte.

Por ello, las organizaciones sindicales han elevado quejas ante el Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, y dicho organismo ha concluido que el Gobierno colombiano debe tomar medidas para modificar el artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo(5).

Ello ha tenido repercusión en el orden interno, y la Corte Constitucional, por ejemplo, al resolver la acción de tutela presentada por los trabajadores de las Empresas Varias de Medellín consideró, en cuanto a la declaratoria de ilegalidad de una huelga por parte de autoridad administrativa, lo siguiente:

“... Si el Estado es el empleador, resulta contrario al principio de la buena fe en el cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos por Colombia al ratificar los Convenios 87 y 98 de la OIT, que sea un órgano gubernamental el que haga la calificación de la ilegalidad de la huelga, pues de esa manera se priva a los trabajadores de una garantía: la de tener acceso a un tercero imparcial que decida, cuando el conflicto entre ellos y su empleador sobre la conformidad de la huelga con su regulación legal, no puede ser dirimido por las partes.

Por tanto, la Corte ordenará al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que presente al Congreso de la República, una iniciativa legislativa en este sentido. En ella, se deberá indicar qué organismo independiente de las partes tendrá la competencia para calificar los ceses de actividades que se presenten en los servicios públicos no esenciales”(6).

En resumen, lo que considera este organismo internacional, y la Corte Constitucional, es que cuando el Estado sea el empleador, no debe ser un órgano gubernamental quien declare ilegal un cese de actividades.

No hay reservas, al menos expresa, por parte de dicho comité, ni de la Corte Constitucional, que sea el Ministerio de la Protección Social quien haga tal declaración, tratándose de entidades particulares.

3. Proyectos de ley.

Con el fin de ajustar la legislación laboral a las recomendaciones dadas por la Organización Internacional del Trabajo, se han presentado a consideración del Congreso de la República los Poyectos de Ley 190 de 2007 de la Cámara de Representantes y 209 de 2007 del Senado.

Para lo que interesa a este artículo, estas son sus principales propuestas modificatorias:

• Le atribuye a los jueces laborales el conocimiento de la declaratoria de la ilegalidad de un cese de actividades, tanto de empleadores particulares como oficiales. En caso de vacancia judicial, conocerán los jueces penales.

• Establece un procedimiento especial el cual deberá llevarse a cabo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de la recepción de la demanda.

• La decisión del juez es de inmediato cumplimiento.

• No hay claridad sobre el fallo si será en única o primera instancia.

Presentada la solicitud, si se reanudaren las labores, ello no será impedimento para que el juez se pronuncie sobre la declaratoria de ilegalidad.

4. Análisis crítico-jurídico a los proyectos de ley.

No hay duda que, en cumplimiento a las recomendaciones hechas por la Organización Internacional del Trabajo, la legislación laboral colombiana requiere de una modificación en ese aspecto.

Siendo el Estado el principal empleador en Colombia, no tiene ninguna presentación que la declaratoria de ilegalidad de un cese colectivo llevado a cabo por los empleadores estatales sea declarada por el mismo Estado. Ello podría originar toda clase de suspicacias.

Urge una reforma. No hay duda.

5. En cuanto al funcionario que debe decidir.

El asunto sería entonces: ¿si el funcionario propuesto para hacer tal declaración (el juez laboral) es el más adecuado?

En primer lugar, deberemos recordar que las recomendaciones dadas por la OIT se refieren al hecho cuando el Estado sea el empleador, pero no hay objeción alguna cuando el empleador sea un particular, por lo tanto no encuentro justificación válida para trasladar la competencia al juez laboral en los dos casos.

Una posible solución sería que el Ministerio de la Protección Social siga conociendo de estos asuntos, en tratándose de ceses de actividades llevados a cabo en empresas particulares, y el juez laboral, cuando se trate de trabajadores vinculados a la administración pública.

Pero si lo que se requiere es unificar el conocimiento de estos asuntos para los dos casos, podría pensarse en la posibilidad que su competencia le sea atribuida a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en única instancia, en un trámite, similar al de la acción de tutela, en cuanto a su trámite y término para decidir.

Ello, porque en cuanto a la jurisdicción ordinaria laboral ya la Corte Suprema tiene asignadas competencias en asuntos colectivos, ora, cuando se trate del recurso de anulación en empresas de servicios públicos o cuando le corresponde determinar si una huelga, por su magnitud impacta los intereses de la economía nacional, en su conjunto, el Presidente de la República podría ordenar la terminación del cese de actividades y convocar un tribunal de arbitramento para la solución del conflicto(7).

Ello ayudaría a tener un criterio unificado al momento de declarar o no un cese como ilegal, y reforzaría el conocimiento de la Sala Laboral de la Corte en asuntos colectivos laborales.

Ya los jueces tienen suficientes asuntos qué resolver, con los miles de procesos ordinarios y de fuero sindical sometidos a su decisión como para congestionarlos aún más con estos asuntos.

Por otro lado, lo cierto es que los jueces laborales tienen una excelente preparación y experiencia para la solución de conflictos jurídicos, en tratándose de trabajadores particulares, en asuntos individuales, mas no en los colectivos, que solo lo tienen en el trámite del recurso de anulación, cuando se trate de empresas que no sean de servicios públicos.

En conflictos económicos, el Ministerio de la Protección Social siempre ha tenido un papel importante, y aun cuando hoy el reconocimiento de la personería jurídica de una organización sindical es automática, siguen conservando la facultad de ordenar las inscripciones de juntas directivas de organizaciones sindicales, y siguen teniendo en la práctica un papel importante en la solución de los conflictos económicos, en especial para proponer a las partes fórmulas de arreglo, una vez agotada la etapa de arreglo directo, en la conformación del tribunal de arbitramento, o en determinar qué actividades imprescindibles deben seguirse llevando a cabo en una empresa, una vez sea declarada la huelga, entre otras.

Otra posibilidad es crear un tribunal especial, con competencia en todo el territorio nacional, cuyos magistrados deben tener las mismas condiciones que los de la Corte Suprema de Justicia, que participe activamente en la solución de conflictos económicos, tales como resolver los recursos de anulación en asuntos colectivos, y también, tener la posibilidad de declarar la ilegalidad de un cese de actividades. La propuesta viene gestándose desde hace ya varios años, aun cuando sabemos que las restricciones presupuestales podrían hacerla inviable, pero aparte de lo económico, sería una buena opción que podría ser considerada.

6. En cuanto al trámite a seguir.

Independientemente del funcionario que deba resolver la solicitud, lo recomendable sería que se siguiera un trámite igual o parecido al de la acción de tutela, no solo en su trámite, despojado de formalismos, sino también en el término para decidir.

Ya tenemos experiencia y por muy plausible que sea la intención del legislador al establecer procedimientos ágiles y expeditos para resolver asuntos que requieren de una pronta decisión, no se han dado los resultados esperados. Ejemplo de ello tenemos los procesos de fuero sindical y de disolución de asociaciones sindicales, este último creado por la Ley 50 de 1990, que, en teoría, debería tardar su trámite unos días, pero que en la práctica tienen una duración igual o superior al de un proceso ordinario, es decir, varios años.

Además, aun cuando por un lado es plausible que el conocimiento de estos asuntos se le traslade a un juez penal, en caso de vacancia judicial también es preocupante este hecho, ya que entiendo que ese traslado obedece a que durante la vacancia judicial solo hay atención al público en esos despachos, lo cual hace loable que se busque resolver estos asuntos en estos lapsos, pero también hay que tener en cuenta que esa no es la especialidad de tales funcionarios penales, que tienen a su decisión otros asuntos propios de su conocimiento, y que podrían despertar su mayor atención, interés y estudio al momento de resolver. Es decir, un asunto de carácter laboral podría no ser tan importante para un funcionario penal que aquellos propios de su conocimiento y que se refieren a la libertad de los sindicados.

La declaratoria de ilegalidad requiere de funcionarios con una amplia experiencia y conocimientos en estos asuntos. Creemos que el deseo de prestar este servicio en periodos de vacancia, en lugar de hacer un gran aporte, podría originar diferentes interpretaciones y decisiones al encargar estos asuntos a funcionarios penales.

Además, la declaratoria de ilegalidad de un cese de actividades requiere de una decisión oportuna; de nada serviría, en la práctica, que varios años después de haberse llevado un cese de actividades sea declarada su ilegalidad. Las medidas que tome en ese momento el empleador podrían revivir un proceso de crisis ya superado.

Por eso insistimos que el trámite debe ser igual o similar que el de la acción de tutela, en cuanto a requisitos de la solicitud, notificaciones, pruebas, término para decidir e impugnaciones.

Considero que la decisión que se tome inicialmente debe tener efecto inmediato, como lo tiene la acción de tutela, pero, mi recomendación es que ese asunto, si no es impugnado, sea enviado a otra entidad para su eventual revisión, en caso de inconformidad con lo decidido.

Es decir, habrá que decidir si el asunto es o no susceptible de impugnación, y en caso de serlo, cuál sería la entidad encargada de resolverlo, y en un término relativamente breve.

Es destacable del Gobierno colombiano el hacer al Congreso de la República esta solicitud de modificación para ajustar la legislación laboral colombiana a requerimientos no solo interno, sino también internacionales. Es un buen comienzo.

El proyecto es plausible y merece el total respaldo de sus protagonistas, empleadores y trabajadores, para impulsarlo y sacarlo adelante, pero, y ya metidos en esta tarea, lo ideal es que su resultado sea una ley coherente y que su resultado sirva para seguir manteniendo el equilibrio que debe existir entre el capital y el trabajo.

Ese es el reto.

(1) Artículo 429 del Código Sustantivo del Trabajo.

(2) Artículo 56 de la Carta Política.

(3) Y de acuerdo a la norma constitucional habrá que entender que debe ser esencial

(4) La norma establece: “La cancelación o la suspensión de la personería jurídica solo procede por vía judicial”.

(5) Ver informe 348 del caso 2355, entre otros.

(6) Sentencia T-568 de 1999.

(7) Norma declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-548 del 1º de diciembre de 1994.