Decreto 2616 de 2013

Revista Nº 184 Jul.-Ago. 2014

El Decreto 2616 del 2013 nace como instrumento para reglamentar lo dispuesto por los artículos 171 y 172 de la Ley 1450 del 2011 (Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014), respecto a la posibilidad de crear mecanismos que amplíen la cobertura del Sistema de Seguridad Social(1).

Juan Carlos Arenas Rodríguez 

Asociado Godoy Córdoba Abogados 

1. Antecedentes normativos

El Decreto 2616 del 2013 no es el primer esfuerzo legislativo por tratar de crear alternativas para aportar al sistema de seguridad social por debajo de la base del salario mínimo legal mensual vigente. La Ley 11 de 1988(2) permitía a los trabajadores del servicio doméstico que devengaran menos de un salario mínimo legal mensual vigente, efectuar sus aportes sobre su remuneración efectiva sin que en ningún caso fuera inferior al 50% del salario mínimo legal vigente(3).

Así mismo, el propósito de ampliar la cobertura del sistema de seguridad social a través de la participación de trabajadores de tiempo parcial cuyo ingreso sea inferior al salario mínimo legal mensual, ha sido una de las banderas de varios gobiernos como se observa en el artículo 40 de la Ley 1151 del 2007, que contemplaba el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010.

En consecuencia, la Ley 1450 del 2011 a través de uno de sus decretos, el 2616 del 2013, revive la posibilidad de aportar al sistema de pensiones por debajo de la base del salario mínimo legal mensual, esta vez sin el componente de subsidio estatal que incluía la Ley 11 de 1988.

2. Decreto 2616 del 2013

Efectuadas las anteriores precisiones, podríamos concluir que el Decreto 2616 del 2013 no introduce al ordenamiento ninguna novedad legal en materia de obligaciones del empleador frente a los trabajadores, toda vez que de manera anterior a la expedición de la Ley 100 de 1993, ya existía la obligación de afiliar al sistema de seguridad social a todo trabajador dependiente, sin que fuera un factor excluyente la magnitud de sus ingresos.

No obstante lo anterior, el decreto sí es un instrumento que contribuye al desarrollo del principio constitucional contenido en el artículo 48 de la Carta Magna. Este compromete al Estado a adoptar las medidas necesarias para ampliar progresivamente la cobertura del sistema de seguridad social, en la medida que posibilita los aportes al sistema de pensiones y subsidio familiar por fracciones de semanas.

2.1. Base de cotización al sistema de pensiones y subsidio familiar

La base de cotización continúa siendo el salario mínimo legal vigente, pero ahora calculado en fracciones de semanas, según el rango de días durante los cuales se labore en el respectivo periodo, como se observa en el cuadro 1.

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2.2. A quiénes está dirigido

El campo de aplicación del decreto se circunscribe a los trabajadores que reúnan las siguientes condiciones:

a) Tratarse de personas vinculadas laboralmente.

b) Ser trabajadores de tiempo parcial, que según la redacción del artículo 2º del decreto, son quienes en un mismo mes sean contratados por periodos inferiores a 30 días.

c) Trabajadores que reciban como remuneración en el mes un valor inferior a un (1) salario mínimo legal mensual.

Obsérvese cómo el requisito expuesto en el literal b), pareciera contemplar una imprecisión al limitar la aplicación del decreto a quienes tengan contratos inferiores a un mes, excluyendo a quienes sean contratados por periodos superiores, pero que presten sus servicios por días, como sí aparece en la redacción original del artículo 171 de la Ley 1450 del 2011.

Así mismo, el artículo en mención contempla una expresión que no determina su alcance, al adicionar el enunciado “sin perjuicio de las demás que les son de su naturaleza”, puerta que pudo servir de fundamento para incluir en la operatividad un requisito adicional correspondiente a la afiliación al Sistema Subsidiado en Salud como se verá más adelante.

2.3. Reglas de afiliación

En relación con la afiliación se seguirán las reglas generales del sistema, es decir, en materia de pensiones el trabajador seleccionará la administradora sin que pueda existir multiafiliación, mientras que frente al sistema de subsidio familiar la elección de caja de compensación será del empleador, pudiendo en la práctica resultar afiliado a más de una cuando se labora para más de un empleador.

2.4. Distribución del aporte

Los porcentajes de los aportes y su distribución serán los establecidos por la ley para todos los casos, es decir que frente al sistema de pensiones habrá el concurso del aporte entre trabajador y empleador en las proporciones normales, mientras que frente al sistema de subsidio familiar será a cargo de este último.

2.5. Prestaciones

Las prestaciones otorgadas por cada uno de los subsistemas, tanto en pensiones como subsidio general, serán las mismas que otorgan las leyes generales que los regulan.

3. Desarrollo operativo del Decreto 2616 del 2013

La aplicación operativa del Decreto 2616 del 2013 fue implementada mediante la Resolución 5094 del 2013, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, la cual creo un nuevo tipo de cotizante para permitir el pago en fracciones de semanas.

El tipo de cotizante creado en la mencionada resolución fue el 51, que exige la condición adicional para el trabajador de ser beneficiario del régimen subsidiado en salud, como se extrae de su nombre “Trabajador de tiempo parcial Decreto 2616 del 2013 afiliado al régimen subsidiado el salud”.

4. Conclusiones

El Decreto 2616 del 2013 fue un avance en el camino de formalizar empleos que por prácticas de mercado han sido excluidos de los beneficios propios del sistema de seguridad social en pensione y subsidio familiar.

Sin embargo, restó gran efecto a sus bondades cuando limitó su campo de aplicación a los trabajadores del régimen subsidiado sin un argumento jurídico que justifique tal exclusión, y sin que en el mismo articulado contemplará de manera expresa dicha condición.

Por lo tanto, los efectos y el posible impacto del Decreto 2616 del 2013 en un mercado laboral bastante amplió como es el sector primario y el de las personas que laboran el servicio doméstico, se vio reducido cuando la Resolución 5094 del 2013 al materializar su operatividad incluyó el requisito señalado.

(1) Informalidad entendida como actividad por fuera de los parámetros legales, según el artículo 2º de la Ley 1429 del 2010.

(2) Derogada por el artículo 6º de la Ley 797 del 2003.

(3) Esta modalidad de aporte contemplaba un ingrediente subsidiado por el Estado, mediante el cual se garantizaba que la pensión fuera del salario mínimo legal vigente a través de recursos del presupuesto anual de la Nación.