Decreto 2798 del 2013: nueva acción para combatir la indebida tercerización

Revista Nº 182 Mar.-Abr. 2014

Carlos Hernán Godoy Fajardo 

Federico Bernal García 

Godoy Córdoba Abogados

1. La tercerización es una opción legalmente válida

En primer lugar, y antes de entrar a realizar un análisis completo del Decreto 2798 del 29 de noviembre del 2013 —expedido por el Ministerio del Trabajo en relación con las figuras de la tercerización y la intermediación laboral, figuras independientes con consecuencias diferentes—, es importante entrar a analizar en qué consiste la tercerización —no la intermediación laboral— y cuáles son las alternativas consagradas en la ley laboral para tal fin así como sus requisitos para una correcta utilización.

En ese orden de ideas, cuando hablamos de tercerización se está haciendo referencia a todos aquellos eventos en los cuales, en cumplimiento de las disposiciones normativas sobre la materia, se busca suplir la necesidad de un servicio a través de un tercero, es decir, sin que exista un vínculo contractual directo entre la empresa beneficiaria del servicio o la obra y la(s) persona(s) natural(es) que prestan efectivamente el servicio. Esa tercerización podrá implicar según el modelo al cual se acuda, la existencia o no de un vínculo laboral.

Cuando hacemos mención a la existencia de tercerización —contratación no directa en los términos del Decreto 2798 del 2013— con vínculo laboral, básicamente nos referimos a las empresas de servicios temporales y los contratistas independientes —a través de quienes se desarrolla la figura del outsourcing—. Por otro lado, será tercerización sin vínculo laboral la que se surte principalmente a través de las cooperativas de trabajo asociado.

1.1. Tercerización a través de empresas de servicios temporales (EST)

Las empresas de servicios temporales son personas jurídicas especializadas con el objeto único de operar como EST y celebrar dos vínculos jurídicos diferentes: (i) contrato de trabajo con los trabajadores en misión, y (ii) contrato de naturaleza comercial con la empresa usuaria. Ahora bien, es importante resaltar que si bien en virtud de esta forma de tercerización no existe vínculo laboral directo entre el trabajador en misión y la empresa usuaria, el trabajador en misión prestará servicios bajo la subordinación funcional que le es delegada a la empresa usuaria, resaltando que la subordinación administrativa —contratación, afiliaciones, pagos, potestad disciplinaria, terminación del contrato, etc.— se mantiene en cabeza de la EST como verdadero empleador.

Para la correcta utilización de esta figura y para evitar que degenere en una simple intermediación, es necesario que se dé dentro del marco de lo estipulado en los artículos 71 y siguientes de la Ley 50 de 1990, y especialmente acatando los límites del artículo 77 de esta ley, en el cual se hace mención a cuáles deben ser las razones que dan lugar a la contratación y los límites de esta —máximo seis (6) meses prorrogables por seis (6) meses más—, para que sea válida su utilización.

1.2. Tercerización a través de contratistas independientes (outsourcing)

Hablamos de personas naturales o jurídicas que prestan servicios mediante la celebración de dos vínculos: (i) contrato comercial con el beneficiario del servicio, y (ii) contrato(s) de trabajo suscrito con la(s) persona(s) que va(n) a proveer o ejecutar el servicio. El beneficiario —contratante— contrata la prestación de un servicio que abarca la totalidad de un proceso no desarrollado ni ejecutado por él mismo, a fin de que este proceso sea ejecutado por ese tercero —contratista independiente— a través del personal que vincule para tal fin en caso de requerirlo.

Esta modalidad de tercerización, denominada outsourcing, es una figura que parte de la regulación sobre los contratistas independientes, y que en términos generales consiste en entregar a estos un proceso completo que requiere la empresa contratante, para que sean ejecutados con el cumplimiento de unos requisitos y dentro de unos límites que se desprenden de lo establecido en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, a saber:

(i) Autonomía técnica y directiva;

(ii) Que el contratista asuma los riesgos, y

(iii) Que el contratista realice las actividades con sus propios medios.

Teniendo en cuenta lo anterior, resaltamos que la modalidad de tercerización a través de contratistas independientes es utilizada para cuando la empresa toma la decisión empresarial de entregar a un tercero —contratista independiente— un segmento completo de las labores que desarrolla —proceso— o cuando requiere contratar con este aquellos procesos que necesita, pero que nunca ha ejecutado directamente, de tal manera que sea el contratista quien asuma la carga de la dirección y manejo de dicho proceso a favor del beneficiario, solo siendo posible para el contratante exigir el cumplimiento de las obligaciones con ese contratista, mas no el ejercer subordinación sobre su personal.

Las exigencias que tenga el contratante o beneficiario respecto del contratista deben entenderse y realizarse como requerimientos de servicios que se derivan de la potestad que tiene ese beneficiario, de auditar o de hacer interventoría sobre el cabal cumplimiento en los términos del contrato comercial suscrito.

1.3. Tercerización a través de cooperativas de trabajo asociado (Coota)

Son personas jurídicas del sector solidario que agrupa una serie de asociados que prestan servicios especializados. No hay vínculo laboral, sino asociación entre el trabajador asociado y la Coota, y esta es la razón por la cual hablamos de tercerización sin vínculo laboral con el tercero. Entre la Coota y el beneficiario del servicio se celebra un contrato comercial para la prestación del servicio.

Esta alternativa de tercerización se ha visto limitada en su utilización como consecuencia de lo establecido en el artículo 63 de la Ley 1429 del 2010 y el Decreto 2025 del 2011, limitaciones que hacen casi imposible su utilización y que en la práctica han llevado a la imposición de multas bastante cuantiosas por parte del Ministerio de Trabajo, al considerar que se utilizaban como un mecanismo de simple intermediación.

2. Alcance del Decreto 2798 del 2013

2.1. Alcance original del decreto

Partiendo de la anterior contextualización, procedemos con el análisis del Decreto 2798, expedido el pasado 29 de noviembre del 2013 por el Ministerio de Trabajo, norma encaminada a reglamentar la parte final del artículo 63 de la Ley 1429 del 2010 —parte del artículo 63 que no fue reglamentada por el Decreto 2025 del 2011 mencionado anteriormente en relación con el tema de las cooperativas de trabajo asociado—.

El artículo 63 de la Ley 1429 del 2010 señala lo siguiente:

“El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de cooperativas de servicio de trabajo asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes” (subrayas y negrillas fuera del texto original).

2.2. Alcance extensivo del decreto

Resaltamos la importancia de los apartes subrayados y en negrillas, en la medida que adicional a ser este el aparte del artículo 63 de la Ley 1429 del 2010 —que se está reglamentando mediante la expedición del Decreto 2798 del 2013 como consecuencia del vacío de lo que debía entenderse por “otras modalidades de vinculación”, mediante el decreto reglamentario—, claramente se está siendo más explícito en que no se puede incurrir en intermediación laboral mediante figuras que afecten derechos no solo de rango constitucional o legal, sean estos de carácter individual o colectivo, sino que también se está propendiendo por que no se utilicen estos esquemas de vinculación a través de terceros como una medida encaminada a afectar derechos extralegales —esto puede entenderse como una extralimitación en la reglamentación de la norma, pero goza de presunción de legalidad—.

Lo anterior, teniendo en cuenta el artículo 1º del Decreto 2798 del 2013, el cual señala:

“En los términos de la Ley 1429 del 2010, está prohibido el uso de sociedades, asociaciones, corporaciones, fundaciones y la contratación de servicios de colaboración o manejo de recurso humano, empresas de servicios temporales, compañías de servicios de colaboración, o personas naturales, que utilicen modalidades de vinculación que impliquen desconocimiento o violación de derechos constitucionales, legales o extralegales, de carácter individual o los colectivos de asociación sindical, negociación y huelga. Esta prohibición se aplica a instituciones y empresas públicas y privadas” (subrayas y negrillas fuera del texto original).

Así como lo manifestamos, la norma está encaminada —finalidad de la norma— a determinar qué se entiende por otras modalidades de vinculación, pero también está pretendiendo ser más estricta al incluir la protección de derechos extralegales, toda vez que muchas alternativas de vinculación laboral no directa dan lugar al cumplimiento de las obligaciones legales y constitucionales, pero al no tratarse de trabajadores directos, dan lugar a que no exista reconocimiento de derechos extralegales.

2.3. Precisión sobre los bienes jurídicos protegidos

Igualmente, se está haciendo expreso el tema de los derechos colectivos en la medida que estos esquemas de vinculación laboral no directa puedan ser utilizados y estar encaminados a evitar el ejercicio de estos derechos, por cuanto puede implicar un impedimento para la constitución de organizaciones sindicales o afiliación a estas —por lo menos de empresa—, así como afectar los ejercicios de negociación y huelga en la medida que incidan en la condición de mayoritario del sindicado, bien sea para efectos del campo de aplicación de una convención colectiva de trabajo o para la votación de una huelga de forma autónoma por la asamblea del sindicato, sin tener que consultar la voluntad de la totalidad de los trabajadores de la empresa —sindicalizados y no sindicalizados—.

2.4. El Decreto 2798 no está encaminado a prohibir la tercerización

Ahora bien, y como lo desarrollaremos más adelante, es importante tener en cuenta que conforme una interpretación sistemática y teleológica, esta norma no está prohibiendo la utilización de esquemas de tercerización como lo sería la vinculación de trabajadores en misión o los esquemas de tercerización de procesos a través de contratistas independientes; la norma simplemente está encaminada a prohibir su indebida utilización —simple intermediación—, sobre todo en la medida que estén siendo utilizados como un mecanismo tendiente a afectar —desconocer o violar— los derechos ya señalados, bien sean de índole constitucional, legal o incluso extralegal.

Esta conclusión consideramos es posible ratificarla a partir de la lectura del artículo 2º del mismo decreto, en la medida que esa norma está encaminada a generar unas reglas —previsiones— para aquellos casos en los cuales las empresas utilicen esquemas de vinculación permitidos por la ley y que sean diferentes a la contratación laboral directa. Conforme esta disposición normativa, no se prohíben los esquemas de vinculación laboral no directa sino que simplemente se prohíbe su indebida utilización por no ajustarse a los lineamientos de ley y en algunos casos, estar encaminado al desconocimiento o violación de derechos.

Para estos casos de vinculación laboral no directa permitida, la norma simplemente establece unos parámetros o previsiones a ser considerados, en nuestro entender, especialmente por las autoridades que vigilan el cumplimiento de estas disposiciones y que en dado caso también puedan entrar a dirimir una controversia —según competencias de las diferentes autoridades—. Sobre este tema ampliaremos al estudiar los objetivos del decreto.

3. Objetivos perseguidos mediante esta nueva acción

Partiendo de los considerandos y la estructura del Decreto 2798 del 2013, creemos que existe una serie de objetivos principales buscados por este, los cuales desarrollamos a continuación:

3.1. Definición de los eventos en que se configura una indebida utilización de los esquemas de tercerización y que conllevan a la existencia de una simple intermediación (objetivo no logrado)

El primer objetivo del Decreto 2798 del 2013 está encaminado a definir o identificar cuáles son las modalidades de vinculación a que hace referencia el artículo 63 de la Ley 1429 del 2010, y manifestar los eventos en los cuales configuran indebida tercerización y por consiguiente una intermediación laboral.

No obstante, el artículo 1º del Decreto 2798 en estricto sentido no determina las modalidades de vinculación diferentes a la contratación laboral no directa a que hace mención el artículo 63 de la Ley 1429 del 2010, sino que señala los sujetos(1) y contratos(2) que no se pueden utilizar, especialmente en la medida que a través de estos se pretenda el desconocimiento o violación de derechos constitucionales, legales e incluso extralegales de índole individual o colectiva.

En consecuencia, señalamos que el Gobierno no cumplió con este objetivo no solo porque no definió lo que debía definir, sino por cuanto en nuestra opinión se ha debido aprovechar el decreto en estudio para proceder con la modernización del artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo —mediante el cual se regula la simple intermediación— y ajustarlo a nuevas realidades del mercado dentro de una economía globalizada, donde los esquemas operativos y productivos deben ser más eficientes y por consiguiente competitivos. Se debió contemplar, por ejemplo, la necesidad de la existencia de cadenas de suministros, en virtud de lo cual no todos los procesos deben ser desarrollados por la misma empresa, sino que pueden ser contratados y subcontratados con terceros especializados en estos.

Así, este decreto ha debido utilizarse para contemplar situaciones y realidades como la existencia de contratos comerciales en virtud de los cuales los servicios tercerizados deben ser ejecutados desde las mismas instalaciones de la empresa contratante —servicios In House— e incluso en algunos casos con herramientas o equipos de ese contratante —ej.: contratos suministrados por el contratante para garantizar la confidencialidad de la información—, toda vez que estos servicios sí pueden corresponder en la realidad a una verdadera tercerización, pero conforme a la regulación actual sobre la materia pudiera declararse como una simple intermediación.

Recordamos que el objetivo del Código Sustantivo del Trabajo es lograr una coordinación económica y equilibrio social, lo cual supone la existencia de disposiciones normativas que deben ajustarse a realidades cambiantes. Ejemplo de estos cambios conforme la realidad y acorde con este objetivo, es el relacionado con el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia mediante el cual se señala que los empleadores pueden cobrar intereses con ciertas condiciones ante cualquier crédito concedido a sus trabajadores —no solo vivienda—. Pronunciamiento que claramente contempla el dinamismo que deben tener las disposiciones normativas conforme las condiciones económicas y sociales, al entender que se podía generar un espacio para que los trabajadores puedan acceder a créditos con sus empleadores en mejores condiciones a las ofrecidas por el mercado e incentivando a los empleadores a conceder esta especie de prerrogativas o beneficios.

Ahora bien, si no se cumplió el objetivo, es claro que existe una nueva disposición normativa sobre la indebida tercerización —simple intermediación— y por consiguiente, exponemos los riesgos que se derivan de ello:

(i) Riesgo jurídico: declaración de una simple intermediación en virtud de la cual, se entiende que la empresa contratante —beneficiaria— es el verdadero empleador de las personas que prestan servicios a través del tercero, independientemente de su denominación —“contratista”, “empresa de servicios temporales”, etc.—.

(ii) Riesgo económico: al declararse la existencia de contrato entre el contratante —beneficiario— y quien desarrolla la labor a través del personal vinculado mediante un tercero, este tendrá derecho a los salarios, prestaciones y demás beneficios legales y extralegales que reciben los trabajadores que sí se encuentran vinculados directamente, punto en el que cobra especial relevancia la inclusión del término “extralegales” incluido en el artículo 1º del Decreto 2798 del 2013.

(iii) Riesgo frente a la inspección laboral: el Ministerio de Trabajo podrá imponer sanciones —multas— hasta por cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes —$ 3.080.000.000.oo para el año 2014— a las empresas que incurran en las prácticas señaladas en el decreto —intermediación laboral—. Estas multas se impondrán tanto a la empresa beneficiaria como a aquella o aquellas mediante las cuales se surta esta vinculación indebida.

3.2. Ratificación de la existencia de mecanismos de vinculación laboral no directos que sí se encuentran permitidos

Por otro lado —segundo objetivo—, tras analizar el contenido del artículo 2º del Decreto 2798 del 2013, encontramos que la vinculación diferente a la contratación laboral directa sí se encuentra permitida. Ahora bien, en los casos en los cuales se evidencia que existe una verdadera tercerización, lo cual sí se encuentra permitido, se deben tener en cuenta unos parámetros a seguir, tanto por parte de las autoridades como de las mismas partes que conforman el esquema de tercerización.

Esta conclusión que ya había sido señalada al realizar el análisis del decreto, tiene sustento en la parte inicial del artículo 2º ya señalado, el cual manifiesta:

“En todos los casos en que las empresas utilicen formas de vinculación permitidas por la ley, diferentes a la contratación laboral directa...” (subrayas y negrillas fuera del texto original).

3.3. Consolidación de las garantías necesarias en los modelos de tercerización válidos

En cuanto a los parámetros, previsiones o lineamientos que se deben tener en cuenta en estos casos, la norma señala los siguientes:

(i) Unidad de empresa: en primer lugar, se debe dar “... aplicación preferente de las normas sobre unidad de empresas”, según la cual si bien puede tratarse de una vinculación laboral no directa permitida, es necesario mirar si es posible vía una declaratoria de unidad de empresa determinar que se deben reconocer —equiparar— las condiciones económicas de los trabajadores de la empresa controlante a los trabajadores de la empresa controlada, siempre y cuando las dos empresas se encuentren localizadas en una zona de condiciones económicas similares.

Así, como lo veremos al analizar el siguiente objetivo, es claro que los inspectores del trabajador deben en primer lugar analizar si el esquema de vinculación laboral no directo es permitido o no. Si no lo es, se procederá con la declaratoria de una simple intermediación, mientras que si es una correcta vinculación laboral no directa —tercerización—, se deberá a continuación analizar de oficio si se configura o no una situación de unidad de empresa.

(ii) Responsabilidad solidaria: de forma posterior al análisis de la intermediación y la unidad de empresa y en caso de evidenciarse que no se configura ninguna de las anteriores, se debe dar aplicación a las normas sobre responsabilidad solidaria, situación regulada en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo a la hora de hablar como ya lo señalamos, del contratista independiente. Así, este numeral también está ratificando que sí es posible la tercerización de procesos a través de contratistas independientes y que no siempre que un determinado servicio es prestado por un tercero, se configura una intermediación en relación con el personal destinado por ese tercero al cumplimiento del objeto del contrato comercial suscrito con el contratante —beneficiario—.

Ahora bien, la inquietud que genera esta previsión legal consagrada en el artículo 2º del decreto bajo estudio, es si el Ministerio de Trabajo y sus inspectores están facultados para declarar una responsabilidad solidaria, toda vez que conforme lo establecido en el artículo 7º de la Ley 1610 del 2013 y el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, estos no están facultados para declarar derechos ni dirimir controversias.

En ese sentido y teniendo en cuenta que el Decreto 2798 del 2013 no puede crear esa facultad, consideramos que es una disposición que únicamente debe ser tenida en cuenta por parte de las autoridades judiciales, queriendo el Gobierno con esta simplemente resaltar su importancia en la medida que es un tema ya regulado en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo.

(iii) Constitución de garantías: la tercera previsión debe ser entendida como la instrucción expresa a los inspectores del trabajo de exigir en los esquemas de tercerización permitidos, la existencia de cualquier mecanismo que busque garantizar el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones a favor de los trabajadores del tercero, independientemente de que puede o no existir responsabilidad solidaria.

Ahora bien, en cuanto a cuáles son las formas de vinculación laboral no directa permitidas por la ley, en la medida que este decreto no las señala expresamente, manifestamos que sencillamente son todas aquellas que se utilicen dando cabal cumplimiento a las disposiciones normativas que las regulan y que por consiguiente su utilización, al ser legal, no está destinada al generar desconocimiento de derechos constitucionales, legales ni extralegales de naturaleza individual ni colectiva.

Para tales efectos, existen dos casos claros a tener en cuenta respecto de los cuales consideramos no se está limitando su utilización: (i) La vinculación de trabajadores en misión en la medida que se cumpla con lo establecido en el artículo 71 y siguientes de la Ley 50 de 1990, y (ii) la tercerización a través de contratistas independientes —outsourcing— conforme con lo establecido en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, siempre y cuando se trate de una tercerización de procesos —entrega o contratación total del proceso con un tercero— y no de simples puestos de trabajo.

3.4. Eficacia a la función de inspección en relación con la indebida utilización de los esquemas de tercerización

Como último objetivo se encuentra la focalización de la función de inspección respecto de la intermediación laboral derivada de una indebida utilización de los esquemas de tercerización —prohibición consagrada en el artículo 1º del decreto— e incluso de la figura de la unidad de empresa conforme a lo establecido en el numeral 1º del artículo 2º de decreto, resaltando estas facultades.

Hablamos de focalización, en la medida que la función de inspección se fortaleció con la expedición de la Ley 1610 del 2013. Sin embargo, de la lectura del artículo 3º del decreto al hablar de inicio de investigación de oficio, se desprende una clara intención de del Gobierno en direccionar esta función investigativa hacia este tema.

4. Consideraciones finales

Como lo hemos señalado a lo largo de este artículo, el decreto está encaminado a prohibir la intermediación como una fuente de vulneración de derechos laborales de diferente índole —constitucionales, legales y extralegales de carácter individual o colectivo—, pero igualmente señala que no está prohibida y por el contrario sí ratifica que existen formas de vinculación laboral no directa —tercerización— que son permitidas, generando simplemente unas reglas que determinan el actuar, tanto de las partes como de las autoridades.

Este punto de la legalidad de la tercerización es de vital importancia ante el reciente crecimiento de la función de inspección así como de la continua búsqueda de acuerdos de formalización laboral. Todo esto derivado de la expedición de la Ley 1610 del 2013, en la medida que en la práctica hemos evidenciado que dentro de las investigaciones por intermediación laboral se están confundiendo las figuras de la simple intermediación con la de tercerización laboral, al encontrar en diversos pronunciamientos del Ministerio de Trabajo la imputación de cargos en los cuales se señala la existencia de una presunta “intermediación o tercerización” laboral, situación que también se ha visto reflejada en las noticias publicadas por el propio Ministerio de Trabajo cuando en sus comunicados señala que se han impuesto millonarias multas por “tercerización laboral”, utilizando claramente de forma errada esta expresión.

Así, consideramos que este decreto, seguramente expedido dentro de una serie de acciones del Gobierno derivadas de los compromisos adquiridos con los Estados Unidos para la firma y entrada en vigencia del Tratado de Libre Comercio con ese país, más que limitar el campo de acción de los empresarios puede contribuir a esclarecer una confusión que en la práctica ha sido reiterada por parte de los inspectores del trabajo en el ejercicio de su función de inspección en lo que respecta a la contratación de servicios a través de terceros, toda vez que como lo señalamos, evidenciamos que para estos inspectores no siempre es claro que existen ciertas figuras laborales legales en virtud de las cuales es posible la vinculación laboral no directa.

Por otro lado, resaltamos también la importancia de otro impacto que se deriva de la inclusión de la expresión “extralegales” en el decreto —aspecto que no había sido incluido en la norma reglamentada—, toda vez que si analizamos el objetivo de la focalización de la función de inspección a la luz de lo consagrado en artículo 12 de la Ley 1610 de 2013, mediante el cual se determinan los criterios de la graduación de las sanciones —multas— administrativas que pueden imponer los inspectores del trabajo, se incluye el eventual beneficio económico que se puede generar para quien incurra en este caso, en una conducta de indebida tercerización.

Ahora bien, lo anterior no significa que si no hay vulneración de derechos extralegales —por ejemplo porque los trabajadores directos no gozan de estos— no hay lugar a determinar la existencia de una simple intermediación y a la imposición de una eventual multa, sino que en estos casos puede llegar a imponerse una mayor sanción económica dentro de esa desproporcionada escala que asciende hasta los cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, es decir, tener en cuenta este criterio de vulneración de derechos extralegales como un eventual “agravante” de la conducta.

Finalmente, reiteramos que es una lástima que no se haya aprovechado este decreto para realmente definir las modalidades de simple intermediación, y por consiguiente actualizar el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual como se manifestó, fue elaborado bajo un contexto económico y social completamente diferente y que por consiguiente no consulta necesidades corporativas y empresariales actuales y reales.

1. Sociedades, asociaciones, corporaciones, fundaciones, empresas de servicios temporales, compañías de servicios de colaboración y personas naturales.

2. Contratos de servicio de colaboración y manejo de recursos humanos.