Decreto 3366 del 2007: bonos de máxima categoría, ¿solución aun problema existente?

Revista Nº 144 Nov.-Dic. 2007

Francisco José Cortés Mateus 

Abogado especializado en seguridad social y derecho laboral 

Como recordarán los lectores, la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-734 del 14 de julio del 2005 declaró inexequible el literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994 que establece la forma de determinar el salario base de liquidación de los bonos pensionales, al considerar la Corte que el ejecutivo se extralimitó en su facultad reglamentaria, al definir el salario base de cotización para la pensión de vejez(1).

Como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad del mencionado literal, se presentaron las siguientes situaciones en relación con los bonos pensionales de los trabajadores que se trasladaron del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS):

a) La Oficina de Bonos Pensionales (OBP) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público interpretó que la Sentencia C-734 del 2005 se aplicaba en forma retroactiva.

b) La OBP incurrió en prácticas que afectaron principalmente los bonos pensionales de los afiliados al RAIS con salario superior a $ 665.070 a 30 de junio de 1992. Algunas de ellas fueron: i) suspendió la liquidación, emisión, expedición y pago de bonos pensionales con salario superior a $ 665.070, ii) solicitó a las administradoras de fondos de pensiones (AFP) que los bonos que habían sido emitidos con salario superior a la máxima categoría no podían negociarlos en el mercado secundario para efectos de solicitudes de pensiones anticipadas de vejez, iii) anuló bonos pensionales emitidos con salario superior a $ 665.070 de afiliados que se encontraban próximos a pensionarse y reliquidó su valor argumentando el cambio de su formula de cálculo y la existencia de norma que permitiera liquidarlos sobre el salario que superaba la categoría máxima de cotización (51) al ISS, iv) pagó bonos pensionales ya redimidos por su valor completo, pero solo autorizó a las AFP a acreditar en la cuenta de ahorro individual del afiliado el valor del bono liquidado hasta un salario máximo de $ 665.070.

Como era de esperarse, tales conductas generaron un gran volumen de acciones de tutela en contra del Ministerio de Hacienda, el ISS (dado que debe informar sobre el salario devengado por el trabajador a la fecha base de liquidación del bono pensional, según conste en las planillas de aportes que se encuentren en su poder) y en contra de las AFP que vieron afectado el proceso de reconocimiento de pensiones. Varias de estas tutelas fueron seleccionadas por la Corte Constitucional para su revisión, abriendo campo a una copiosa jurisprudencia representada en las sentencias T-147 del 24 de febrero del 2006(2), T-801 del 25 de septiembre del 2006(3), T-445 del 30 de mayo del 2007(4), T-467 del 12 de junio del 2007(5); T-910, T-920 y T-1087 del 2006; T-379 de 17 de mayo del 2007(6), entre otras, de las cuales resaltamos las siguientes consideraciones:

• Las AFP representan a sus afiliados ante los emisores, en el trámite de liquidación, emisión, expedición y pago de su bono pensional. La falta de respuesta del emisor ante las peticiones de la AFP, vulnera directamente el derecho de petición de su afiliado.

• La acción de tutela procede en la emisión de bonos pensionales cuando la dilación en su reconocimiento afecta el acceso a la pensión de jubilación o de vejez.

• Las entidades emisoras y contribuyentes deben actuar bajo los principios de eficacia y celeridad(7), en el trámite de reconocimiento de los bonos pensionales.

• El reconocimiento y pago de los bonos pensionales es un derecho de orden legal, pero alcanza dimensiones constitucionales amparables por el juez de tutela.

• El derecho a la emisión del bono pensional nace con el traslado al RAIS y no con la petición de emisión por parte del afiliado o su AFP.

• La Sentencia C-734 del 2005 no tiene aplicación retroactiva, por lo cual quien se trasladó al RAIS antes de la fecha de expedición de esta sentencia tiene derecho a la liquidación, emisión, expedición y pago de su bono con base en las normas vigentes a la fecha de su traslado(8). En consecuencia no existía vacío normativo para la emisión de bonos pensionales dado que la norma declarada inexequible estuvo vigente hasta la Sentencia C-734 del 2005.

• Constituye dilación por parte de la OBP argumentar la inexistencia de norma para liquidar los bonos pensionales con base en el salario devengado, constituyéndose esta conducta en una potencial amenaza al derecho a la seguridad social del afiliado a la AFP, al demorar el reconocimiento de su pensión.

• No existía la necesidad de unificación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia, ya que la misma no expuso consideraciones contrapuestas en sus salas.

• La acción de tutela será procedente para evitar que se interpongan obstáculos administrativos a la emisión de un bono pensional que impida que una persona pueda disfrutar de su pensión de vejez. Las etapas definidas para la emisión de los bonos deben constituir una garantía para su adecuado reconocimiento y no un impedimento para tal fin, de manera que los emisores no pueden negar o retardar este proceso, aduciendo inconvenientes administrativos que no deben afectar el derecho del beneficiario al bono.

• Procede la anulación(9) de los bonos pensionales emitidos y expedidos sin necesidad de notificación al afiliado en la que se solicite su autorización para tal fin, siempre y cuando estos no se encuentren en firme. Cuando el bono pensional se encuentre en firme, se requiere de la autorización del afiliado.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia antes mencionada y adicionalmente la prevención(10) efectuada por la Corte Constitucional en la Sentencia T-379 del 2007, el Gobierno Nacional, por intermedio del Ministerio de Hacienda y Crédito Publico, profirió el Decreto 3366 del 2007, mediante el cual se reglamenta el salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia para las personas que se encontraban cotizando a alguna caja, fondo o entidad a fecha base(11), pretendiendo solucionar la problemática generada en torno al salario base de liquidación de los bonos pensionales Tipo A, modalidad 2(12), de los trabajadores que se trasladaron al RAIS y que son objeto de estudio en estas líneas.

En suma, en su parte considerativa, el decreto retoma la Sentencia C-734 del 2005 y las sentencias de tutela antes mencionadas para exponer la problemática suscitada. Posteriormente, en su artículo primero, el gobierno se ajusta a las consideraciones realizadas por la Corte Constitucional sobre el efecto de la Sentencia C-734 del 2005, es decir, reconoce que los trabajadores trasladados al RAIS antes del 14 de julio 2005 (fecha de expedición de esta sentencia) tendrán derecho a la liquidación de su bono pensional con base en el salario devengado y reportado a junio 30 de 1992 a la respectiva caja, fondo o entidad, o el último salario o ingreso devengado y reportado, si a tal fecha no se encontraba cotizando. Ahora bien, los bonos pensionales para quienes se trasladaron al RAIS con posterioridad al 14 de julio del 2005 se liquidarán teniendo en cuenta el salario con el cual se cotizó al Sistema de Seguridad Social.

Conclusiones

La expedición del decreto en síntesis consagra a nivel normativo del derecho a la aplicación del artículo 5º, literal a) del Decreto 1299 de 1994 a quienes se trasladaron al RAIS con la expectativa de que su bono pensional se liquidara con base en el salario devengado y reportado a 30 de junio de 1992, antes del 14 de julio del 2005, fecha hasta la cual estuvo vigente esta norma. Lo anterior no es más que el reconocimiento de la aplicación de los efectos de la Sentencia C-734 del 2005 hacia el futuro.

Ahora bien, resulta en todo caso controvertible que, siendo claros los efectos y la aplicación de la Sentencia C-734 del 2005, se haya requerido de la puesta en marcha de la jurisdicción constitucional para el cumplido reconocimiento de los derechos de los afiliados al RAIS, así como la expedición de un decreto que en última instancia tuvo su motivación en la prevención efectuada por la Corte Constitucional, al indicarle a la OBP que en lo sucesivo debería aplicar los criterios señalados por esa corporación, en cuanto a los efectos de la Sentencia C-734 del 2005. ¿Desconocimiento sistemático de derechos o verdadero conflicto jurídico superado con la expedición de una norma? Saque usted su propia conclusión.

(1) Al respecto debe llamarse la atención en la amplia diferencia conceptual existente entre el ingreso base de liquidación de una pensión de vejez y el concepto propio de los bonos pensionales de salario base de liquidación de la pensión de vejez de referencia que fue el objeto de regulación del Gobierno, a través del Decreto 1299 de 1994.

(2) Corte Constitucional, Sentencia T-147 del 24 de febrero del 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. Esta sentencia fue la primera en abordar el estudio de esta problemática, sentando el precedente jurisprudencial que inspiró a las decisiones siguientes en la materia.

(3) Corte Constitucional, M. P. Rodrigo Escobar Gil. Reitera y complementa lo expuesto en la Sentencia T-147 del 2006.

(4) Corte Constitucional, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(5) Corte Constitucional, M. P. Humberto Sierra Porto.

(6) Corte Constitucional, M. P. Jaime Araújo Rentería.

(7) Corte Constitucional, Sentencia T-1130 del 2004, M. P. Humberto Sierra Porto.

(8) Esto implica que en el caso de los trabajadores con salarios superiores a la categoría máxima de cotización del ISS, tienen derecho a la liquidación de sus bonos pensionales sobre el salario devengado cuando este es mayor a$ 665.070, en aplicación del Decreto 1299 de 1994, artículo 5º, literal a) que permite la liquidación con base en el salario devengado y reportado.

(9) Por su claridad conceptual, la SentenciaT-660 del 2007 resulta destacable para el estudio de la anulación y revocatoria unilateral de bonos pensionales.

(10) Expresa en las consideraciones plasmadas en el Decreto 3366 del 2007.

(11) Conforme al artículo 27 del Decreto 1748 de 1995, esta será, para los bonos tipo A, el día 30 de junio de 1992, siempre que el trabajador tuviese una vinculación laboral válida en dicha fecha; en caso contrario, la fecha en que finalizó su última vinculación laboral válida anterior al 30 de junio de 1992.

(12) Conforme al Decreto 1748 de 1995, reciben el nombre de bonos pensionales tipo A aquellos regulados por el Decreto-Ley 1299 de 1994 que se expiden a las personas que se trasladen al RAIS. Estos pueden tener dos modalidades: modalidad 1, expedido en favor de los trabajadores cuya primera vinculación laboral válida se inició después del 30 de junio de 1992, y modalidad 2, que se expide a favor de los trabajadores cuya primera vinculación laboral válida se inició antes del 1º de julio de 1992.