Decreto de tercerización laboral: Nueva manzana de la discordia

Revista Nº 196 Jul. - Ago. 2016

Una norma expedida para facilitar la labor de los inspectores de trabajo creó confusión según sindicatos y empresas de servicios temporales.

Javier N. Rojas 

Especial para la revista Actualidad Laboral 

Un incidente más de confrontación ha surgido entre los sindicatos y las empresas de servicios temporales a raíz de la expedición del Decreto 583 del 2016, encaminado a establecer parámetros para “efectos de hacer más eficiente e integral” el ejercicio de inspección, vigilancia y control sobre la tercerización laboral por parte del Ministerio del Trabajo.

Tres puntos vitales de aquel decreto se atacan con la demanda que interpuso la Central Unitaria de Trabajadores (CUT) ante el Consejo de Estado, a finales de mayo del 2016. Primero, el numeral seis del artículo 2.2.3.2.1 que define tercerización laboral. Segundo, el artículo 2.2.3.2.2. concerniente a vinculación de trabajadores. Y tercero, en el artículo 2.2.3.2.3., que enuncia los elementos indicativos de la tercerización laboral, se pide la nulidad específica de la expresión: ‘indicativos’.

Resulta oportuno precisar que beneficiario, en el contexto del Decreto 583, corresponde a la “persona natural o jurídica que se beneficia directa o indirectamente de la producción de un bien o de la prestación de un servicio por parte de un proveedor”. Asimismo, se considera proveedor a la “persona natural o jurídica que provee directa o indirectamente la producción de bienes o servicios al beneficiario, bajo su cuenta y riesgo”.

En relación con el artículo 2.2.3.2.1, la CUT señala que el numeral seis se contrapone al artículo 63 de la Ley 1429 del 2010, pues esta “brinda la garantía a los trabajadores de que la ejecución de las actividades misionales permanentes serán contratadas a través de un vínculo con la entidad que se beneficia del servicio”, es decir, un contrato de trabajo, mientras que del numeral del artículo demandado “se deriva que la ejecución de las actividades misionales permanentes (ofrecidas por un tercero) pueden no ser contratadas por el beneficiario del servicio (la empresa contratante), si el proveedor cumple con los derechos laborales”.

Frente al artículo 2.2.3.2.2, del mencionado decreto, la CUT advierte que tampoco es congruente con el mismo artículo 63 de la Ley 1429, pues aquel estipu­la que “el límite legal para un proveedor es el cumplimiento de los derechos laborales, mientras que el artículo 63 había prescrito la garantía para los trabajadores de que el límite para los proveedores era no intermediar en actividades misionales permanentes”, disposición que descarta tajantemente la posibilidad de recurrir a la contratación de terceros en tal circunstancia.

En lo atinente a los elementos indicativos de la tercerización ilegal, contemplados en el artículo 2.2.3.2.3 del Decreto 583, y la petición de nulidad de la expresión ‘indicativos’, el sindicato asegura que se “relativiza el precedente de las altas cortes, sobre tercerización e intermediación laboral ilegal, a meros criterios ‘indicativos’ para orientar la investigación en actuaciones administrativas y no como criterios vincu­lantes”, además, subraya que el decreto considera “simples elementos indicativos” aquellos “criterios reconocidos por la jurisprudencia constitucional como clara intermediación ilegal”.

Federico Bernal, experto en derecho laboral, manifiesta que el “argumento de la demanda parte de la interpretación de estar completamente prohibida la tercerización de actividades misionales permanentes. No obstante, si se analiza cuidadosamente el artículo 63 de la Ley 1429 del 2010, se puede concluir que contempla dos prohibiciones diferentes: la primera es respecto de la posibilidad de tercerizar actividades misionales permanentes a través de cooperativas de servicio de trabajo asociado; la segunda está relacionada con la tercerización de actividades misionales permanentes mediante cualquier otra modalidad de vinculación diferente a las cooperativas que afecte derechos constitucionales, legales o prestacionales. En consecuencia, el Decreto 583 del 2016 realmente se limitó a repetir lo establecido en la norma reglamentada, sin que haya introducido ninguna novedad en el aspecto”.

Entre tanto, Miguel Pérez, presidente de la Asociación Colombiana de Empresas de Servicios Temporales (Acoset), anota que el efecto del Decreto 583 del 2016 “ha sido negativo, en el sentido de que definió de manera equívoca la tercerización laboral, que se ha entendido como el envío de trabajadores en misión a terceros bajo la figura de las empresas de servicios temporales, al confundirla con la tercerización de bienes y servicios a través de proveedores de esta clase de actividades, que tienen una naturaleza jurídica diferente y regulaciones particulares”.

En este grupo aparecen “los contratistas independientes, el contrato sindical o las cooperativas de trabajo asociado, entre otras figuras, que no están habilitadas legalmente para hacer tercerización laboral, pero sí de bienes y servicios. De ahí que no se entiende que el decreto asimile como tercerizadores laborales a los proveedores de bienes y servicios”.

El efecto positivo del decreto es que favorece la “discusión amplia, en el país, sobre la verdadera naturaleza de la tercerización laboral para distinguirla de la de bienes y servicios, y ubicar el manejo de la tercerización en la verdadera dimensión que les corresponde”, asegura Pérez.

El directivo de Acoset cree que la confusión conceptual generada por el decreto se resolvería con una aclaración normativa en el sentido de que la “intermediación laboral, entendida como el envío de trabajadores en misión a terceros, es labor exclusiva de las empresas de servicios temporales de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 50 de 1990”.

Visión oficial

A su vez, la Ministra del Trabajo, Clara López de Obregón, declaró a W Radio que el Decreto 583 del 2016 “no cambia la ley y esta ha dicho que la tercerización ilegal está proscrita en nuestro país y, en ese orden de ideas, nosotros venimos trabajando en el ministerio de manera muy firme”.

Por ejemplo, en junio del 2016 “le abrimos investigación a la firma Van Camps-Seatech International, en la zona de Mamonal en Cartagena, por tercerización ilegal; es la segunda vez que hacemos esa investigación y vamos a continuar empresa tras empresa defendiendo (...) la libertad sindical” que se afecta mucho con “la tercerización ilegal y también los derechos de los trabajadores”.

Agregó que “no solamente se viola la libertad de asociación sindical, sino que muchas veces se están violando las normas básicas del Código Sustantivo del Trabajo y por eso venimos abriendo investigaciones en muchas partes de Colombia y, desde luego, las más importantes las estamos manejando desde la oficina central para garantizar” equilibrio y objetividad en el cumplimiento de la ley.

Precisó que a la compañía procesadora de pescado mencionada se le indaga sobre la “posible tercerización ilegal” que “consiste en subcontratar funciones misionales a terceros en desmedro de los derechos constitucionales, legales y reglamentarios de los trabajadores”.

Al parecer, uno de los sectores que mayor incidencia tuvo en el diseño del Decreto 583 fue el de los grandes industriales de Colombia. En efecto, Alberto Echavarría, vicepresidente de asuntos jurídicos de la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI) explica, en un documento enviado a los afiliados, que el gremio “entabló un proceso de concertación con el Ministerio del Trabajo y con la Presidencia de la República” cuando se enteró, a principios del 2016, de que el Gobierno preparaba un decreto regulatorio de la tercerización laboral.

Esa organización empresarial “envió numerosas comunicaciones expresando su opinión sobre la importancia de preservar modelos de gestión empresarial plenamente válidos, y proteger la pequeña y mediana industria en un mundo globalizado como el actual, donde las operaciones se realizan a través de las cadenas de suministro. Del mismo modo, enviamos una propuesta concreta de articulado y múltiples enmiendas a los borradores enviados por el Gobierno”.

Según Echavarría, “la ANDI logró que se definiera la tercerización laboral, lo que claramente confirma su legalidad, independientemente de que se trate de actividades misionales permanentes o no. Ahora bien, para determinar la tercerización ilegal” el gremio también “logró que se tuvieran siempre en cuenta dos elementos: la tercerización laboral es ilegal cuando en una institución y/o empresa pública y/o privada coincidan dos elementos. Primero, que se vincula personal para desarrollo de las actividades misionales permanentes a través de un proveedor de los mencionados en el Decreto 583 del 2016 y, segundo, que se vincula personal de una forma que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes”.

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Asegura que “gracias a las acciones” de su organización empresarial, los nueve elementos indicativos de la tercerización ilegal, enunciados en el Decreto 583 del 2016, “no constituyen conductas sancionables por tercerización por sí mismos, sino elementos para orientar las actuaciones administrativas de las autoridades”.

Para el gremio, las principales conclusiones derivadas de la promulgación del decreto son: se da plena aplicación al principio laboral del ‘contrato realidad’, se define la tercerización laboral y su uso ilegal, se puede tercerizar siempre que se cumpla la ley, los inspectores laborales tendrán criterios (elementos indicativos) que por sí solos no sirven de fundamento para una sanción, siempre se tiene que demostrar el incumplimiento de las normas laborales, se eliminó la facultad al inspector laboral de declarar la existencia de una relación laboral, las empresas deben ser muy cuidadosas en el seguimiento a sus proveedores sobre el cumplimiento de la ley laboral y el decreto se expide en el marco de los requerimientos de EE. UU., producto de la firma del tratado de libre comercio con Colombia.

De poco alcance

Andrés Dacosta, abogado laboralista, afirma que las circunstancias en las cuales una organización puede contratar compañías especializadas en prestación de servicios, empresas de servicios temporales y acudir a otras formas jurídicas de prestación de servicios personales que no sean laborales “estaban perfectamente definidas y claras en la legislación laboral colombiana”.

Comenta que esta brinda herramientas legales. Por ejemplo, el Código Sustantivo del Trabajo define y regula el tema de los contratistas independientes. Asimismo, establece quiénes son simples intermediarios y toda la gama de contratos que involucra la prestación de un servicio de manera autónoma independiente. Entre tanto, la Ley 50 de 1990 fija las reglas para las empresas de servicios temporales.

Igualmente, “había otra muy buena herramienta” de manera que al emplear contratistas independientes o empresas de servicios temporales “como un mascarón para fingir verdaderas relaciones laborales, el Código Sustantivo del Trabajo y la Constitución, a través del principio de la primacía de la realidad sobre las formas”, permiten a los jueces determinar cuando una persona ha sido “trabajador directo de un empleador”.

Dacosta sostiene que la expedición del Decreto 583 del 2016 solo tiene sentido en el contexto de la firma del tratado de libre comercio entre Colombia y EE. UU., en el cual esa Nación presionó al país para que “se expidieran nuevas reglas que aclararan” los aspectos de la normativa colombiana relativa a los contratos con trabajadores independientes, con empresas de servicios temporales y con las cooperativas de servicio de trabajo asociado. En consecuencia, cree que ese decreto no fue producto del análisis profundo de las disposiciones vigentes en la materia.

Recuerda que en el momento de la negociación de ese tratado comercial, en Colombia, eran evidentes “los abusos que se habían presentado en la década del 2000 respecto de muchas formas de contratación laboral, pero sobre todo de la contratación a través de cooperativas”. Entonces, se le pidió al país “tener una legislación efectiva sin tomar en cuenta que, en realidad, la teníamos”. En consecuencia, se aprobó “la Ley 1429 del 2010 con una redacción supremamente difícil”.

En cuanto al Decreto 583 del 2016, Dacosta lo considera “muy complejo, en la práctica, porque al leerlo se puede llegar a la conclusión de que no se dijo nada distinto de lo que siempre ha existido” en la normativa laboral. Pero, “desde otra óptica, se puede entender que hay serias restricciones [para] acudir a las figuras tradicionales” de contratistas independientes y empresas de servicios temporales, “lo cual es errado”. Sostiene que ese decreto se expidió “más por conveniencia que por necesidad y nos va a traer más problemas que soluciones”.

Destaca lo paradójico de que “ningún sector esté cien por ciento de acuerdo con ese decreto”. Los sindicatos de trabajadores así lo han manifestado en sus marchas, mientras hay sectores empresariales que, “con buena razón, están muy preocupados, porque el Ministerio del Trabajo va a aplicar esto y sin unos parámetros unificados de cuándo vamos a entender que la tercerización es legal y cuándo ilegal y con todo el nuevo lenguaje, pues vamos a tener más conflictividad”.

De otro lado, Federico Bernal, especialista en derecho laboral y asesor de empresas, coincide con Dacosta en que el Decreto 583 del 2016 “no contempla ninguna obligación ni prohibición que no estuviera ya en nuestra legislación y, por consiguiente, aun cuando es importante que las empresas revisen muy bien sus procesos de tercerización, especialmente a la luz de esos elementos indicativos, puede concluirse que el decreto no es más que un instrumento que determinará el criterio del Ministerio del Trabajo, en relación con las investigaciones administrativas que adelante en esta materia. En ese sentido, ahora será necesario esperar la forma en la cual va a ser interpretado y aplicado por esa cartera en el ejercicio de su función de inspección”.

Bernal piensa que la mejor forma de combatir la tercerización laboral ilegal es mediante la función de inspección y control de las autoridades gubernamentales que en lo concerniente a las cooperativas de trabajo asociado, en muchos casos usadas indebidamente, “fue muy eficaz”.

Sin embargo, aclara, cuando se trata de otras formas de tercerización, no necesariamente debe entenderse que la presencia de “un tercero que ejecute un proceso, independientemente de que sea misional permanente o no, conlleva la existencia de una forma de vulneración de derechos laborales y mucho menos que la solución es una formalización”.

A continuación subraya que “el sector servicios es indispensable en toda economía y lo importante debe ser controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales por parte de los empleadores más que simplemente preocuparse por quién es el empleador, si eso no conlleva ninguna afectación de derechos”. En consecuencia, resulta indispensable definir “reglas claras a efectos de que el entendimiento de estas sea el mismo” por parte de las empresas y del Ministerio del Trabajo.

Mientras avanza la demanda interpuesta por la CUT, en el Consejo de Estado, y se reanima el debate en torno a la búsqueda de innovadoras formas de enfrentar la tercerización laboral ilegal, el peso de este problema y su control seguirá en los hombros de los inspectores de trabajo, quienes ahora contarán, en la nueva edición de su manual, con unos ‘elementos indicativos’, respecto a los cuales todos los agentes del mercado laboral esperan que utilicen con sabiduría a fin de proteger eficazmente los derechos de los trabajadores frente a esas formas ilegales de subcontratación de personal.

Elementos indicativos