Deducibilidad de los pagos al exterior ante la existencia de un CDI

Revista Nº 168 Nov.-Dic. 2011

Nota del director 

La DIAN modifica el criterio planteado en el Concepto 103513 de 17 de diciembre del 2009, en el cual había expresado que si en virtud del convenio para evitar la doble imposición entre Colombia y España no se exigía realizar la retención en la fuente en un pago a España, para la generación de rentas de fuente en Colombia, la deducción se encontraba limitada por lo dispuesto en el artículo 122 del estatuto tributario al 15% de la renta líquida del contribuyente determinada antes de descontar tales costos o deducciones.

Expresa la DIAN, en el Concepto 77842 de octubre 6 del 2011, que conforme al principio del “Pacta Sunt Servanda”, consagrado en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados internacionales, debe darse aplicación a la cláusula de no discriminación prevista en el mismo convenio para evitar la doble imposición, y ante la cual la norma interna tributaria debe ceder y en consecuencia “los pagos realizados por las empresas residentes en Colombia a los residentes del Estado con el cual Colombia tenga suscrito un CDI y la haya pactado expresamente —cláusula de no discriminación—, deberán ser aceptados en las mismas condiciones y cumpliendo los requisitos legales para su procedencia, en la misma forma que si se hubieran pagado a un residente de Colombia”, además expresa la entidad que será necesario para la procedencia de la deducción del 100% que los pagos al exterior tengan relación de causalidad con rentas de fuente dentro de Colombia y se cumplan las demás exigencias legales para su procedencia.

En opinión de la oficina jurídica de la DIAN, la aplicación de esta cláusula de no discriminación no es absoluta, y debe respetarse el régimen de precios de transferencia entre las empresas vinculadas. Expresa la entidad que las operaciones que se den entre estas sin respeto al principio del operador independiente o régimen de precios de transferencia podrán ser desconocidas en procesos de fiscalización.

Se destaca el cambio de posición de la entidad, sin embargo, continúa el debate sobre la aplicabilidad del soft law en nuestro derecho tributario, toda vez que la DIAN se refiere en este concepto y en otros, a los comentarios de la OCDE como “guía auxiliar de interpretación, máxime si los mencionados convenios han sido negociados sobre la base del mismo”.