Del Derecho Penal del antiguo régimen a la obra de Cesare Beccaria: la propuesta ilustrada

Revista Nº 5 Sep.-Dic. 2003

Euménides Cruz Reyes 

Fiscal seccional en Santiago de Cali (Colombia) 

Doctorando de la Universidad Carlos III de Madrid. 

Sumario

La obra de Beccaria guarda relación con el proceso de reconocimiento de garantías procesales, con el pensamiento penal de la ilustración y constituye una reflexión necesaria hoy, cuando con cierta ligereza se invocan, sin más, elementos conceptuales propios del género de la teoría de la seguridad nacional en alusión específica a la construcción de una teoría de la seguridad ciudadana, elementos que mal concebidos pueden llegar a incorporarse a la legislación penal como argumento de necesidad para ejercitar un control social más fuerte con desmedro de los derechos fundamentales. 

Temas relacionados

Instrumentación política de la ley penal en el antiguo régimen; la ineficacia de la ley; el proceso penal; la jurisprudencia; el arbitrio judicial; el delito; el delincuente; su responsabilidad; las penas; Cesare Beccaria, su obra, su pensamiento; la actualidad. 

I. A manera de introducción

Se pretende en este trabajo abordar tres aspectos, los dos primeros ligados al proceso de transformación de que ha sido objeto el ius puniendi en la perspectiva de los derechos del antiguo régimen a la ilustración, y el último, aunque inconexo temporal e históricamente a tal fenómeno, para poner de presente principalmente la actualidad del pensamiento de Cesare Beccaria en el contexto colombiano, en torno a las garantías procesales. Tres puntos amplios frente a los cuales se hará una aproximación.

En orden de lograr el objetivo trazado, se caracterizarán los aspectos relevantes de la ley penal en el antiguo régimen; los supuestos ideológicos que guiaban su aplicación; la naturaleza del proceso penal y el estado de la administración de justicia y los aspectos significativos que ocupaban la figura del delito, del delincuente y de la pena, aspectos todos que constituyen el núcleo fuerte en torno al que Beccaria se pronunció en la perspectiva de la ilustración con la finalidad de abatir la estructura del antiguo régimen en materia de justicia, y, finalmente, un giro muy particular, como se advirtió anteriormente, avanzar en la aproximación de la actualidad del pensamiento de dicho autor en el contexto del ius puniendi colombiano.

II. La obra de Beccaria: un referente

Hace nueve años —en 1994— se conmemoró el segundo centenario de la muerte de Cesare de Bonesana, marqués de Beccaria(1) autor De los Delitos y de las Penas(2), obra acogida desde el momento de su publicación —1764— por los filósofos de la Enciclopedia y la Ilustración, en la que se recogía la crítica de las instituciones punitivas del antiguo régimen y se planteaba la elaboración de un derecho penal sobre nuevos fundamentos, especialmente de carácter racionalista, humanitario y secularizador(3), con lo cual se inicia la fase de humanización del Derecho Penal que hasta entonces no había sido abordada de manera sistemática y articulada(4), e incluso el “pensamiento precedente se mostró escasamente crítico con las instituciones penales del antiguo régimen o, al menos, su crítica careció de una orientación global y totalizadora”(5).

A fin de comprender los aspectos contra los cuales reacciona Beccaria con su texto De los Delitos y de las Penas, es necesario caracterizar las condiciones del ius puniendi en el antiguo régimen, la concepción de ley penal existente, la forma como se aplicaba y el papel de la jurisprudencia en la praxis de tal actividad.

III. La ley penal, su aplicación y la jurisprudencia

1. La instrumentalización política de la ley penal

La característica normal del Derecho Penal del antiguo régimen consistió en ser un reflejo de la estructura socio política inspirada en la personalización absoluta del poder político del monarca, lo que se manifestó en el ámbito de los delitos que se consagraron: los de lesa majestad humana para distinguirlos de los de lesa majestad divina(6).

La preocupación de los monarcas por dictar leyes penales fue constante especialmente en España aunque dicha práctica no es ajena al resto de Europa. Con ella se buscaba obtener la general obediencia a la justicia real(7), aunque no puede pensarse que fuera sólo este el único objetivo que tenía, pues es claro que un poder estatal fuerte y una dura represión punitiva no son los únicos instrumentos, ni desde luego los mejores, para lograrlo, aunque en muchas ocasiones los mecanismos establecidos no sirvan sino para implantar o defender un orden quietista amparador de injusticias. En realidad, también les asistía la preocupación por mantener la paz, en este último contexto hay que interpretar el consejo dado a Carlos I en 1517 por los castellanos, quienes querían que el rey ausente comprendiera la necesidad de aplicar la ley penal a los nobles propensos a considerarse al margen de la justicia real y con tendencias claramente disgregadoras, es decir, “que si renunciaba a administrar justicia, su poder peligraría y la tendencia a los actos de rebeldía nobiliaria, frenada por los Reyes Católicos, resurgiría y quedaría debilitada la monarquía y trota la paz de los reinos”(8).

En España, por ejemplo, los casos de competencia de la jurisdicción ordinaria por robos, salteamientos, muertes, heridos, prisiones injustas y quemas de casas, viñas o mieses, siempre que se hicieran en yermo o despoblado, aunque no se especificaba la pena para cada uno de los delitos, fueron conocidos por lo que se denominó en el ámbito de la justicia real como la “hermandad”, que se encargaba de juzgar y condenar a muerte y de manera pública o “a saeta en el campo” a quienes eran objeto de sus decisiones(9).

Sin embargo, los representantes del antiguo régimen comprendieron que el simple hecho de legislar en materia penal muy abundantemente no bastaba ni para hacer respetable la ley ni el ius puniendi regio, ni para remediar la crecida criminalidad, por lo que crearon la denominada hermandad nueva, aunque sin tener en cuenta la estructura elástica, electiva, jerárquica y autosuficiente que había caracterizado a la “vieja hermandad”. De tal forma que, los elementos que habían garantizado la no comisión de abusos por alcaldes y cuadrilleros, perdieron un instrumento eficaz para la ejecución de la ley penal y la pacificación de las tierras castellanas.

Detenerse en este punto resulta muy ilustrativo porque denota las implicaciones que tuvo para el antiguo régimen la adopción de instituciones “jurídicas” que no eran entendidas adecuadamente aunque se pensara que consultaban las necesidades de justicia imperantes en ese momento.

Efectivamente, al pasar el sostenimiento de la nueva hermandad exclusivamente a las villas, estas estuvieron en imposibilidad de solventar su sostenimiento y con ello sobrevinieron los abusos que se atribuían a la jurisdicción ordinaria: excesos de penas pecuniarias, convenios con las partes para disminuir la pena corporal a cambio de incrementar las penas en dinero, los “premius” que eran una especie de penas accesorias arbitrarias en dinero, todo ello, con un doble agravante: de una parte, como no había un arancel que fijará los derechos a percibir por los alcaldes y cuadrilleros a costa de las partes y de las penas pecuniarias impuestas, aquellos los cobraban abusivamente altos, por lo menos hasta 1548 cuando el régimen regio dispuso que se sometieran al arancel del reino en materia judicial, y de la otra que, como los alcaldes de la hermandad aplicaban parte de las penas pecuniarias que condenaban para gastos de justicia y persecución de malhechores, cuando el monarca perdonaba al condenado, la hermandad resultaba gravemente perjudicada en sus medios y sus fines, por tanto, a causa de ello no se perseguían a los malhechores(10).

En este período, la ley penal y su complemento, la jurisprudencia, se convirtieron entonces en instrumentos de resistencia y de defensa del poder y el orden establecidos, en mayor y más dura proporción de lo razonablemente permitido, la monarquía absoluta quiere intervenir y dirigir la política, la economía, la moral, las costumbres, quiere proteger la ortodoxia religiosa y la configuración estamental de la sociedad, quiere garantizar el orden público y el respeto a la paz interior, a la vida, a la honra, mas existe una manifiesta desproporción entre esos fines omnicomprensivos y unos medios de gobierno torpes, mal organizados y en gran parte podridos por una visión patrimonial y egoísta de los cargos públicos.

Como señala el profesor Francisco Tomás y Valiente:

“… como padre de familia autoritario pero habitualmente desobedecido, el monarca absoluto hace oír su voz imperativa constantemente, dando disposiciones legales que pretenden regularlo todo, y como sabe que la ley ni se respeta ni se cumple, amenaza a través de cada una de ellas para forzar a su cumplimiento con penas siempre duras y muchas veces exageradamente desproporcionadas. Desde este punto de vista casi toda la ley real era ley penal. En cerrado círculo vicioso, la ineficacia conducía a un aumento de la severidad represiva y esta, al ser excesiva, a aquella. La coacción intenta suplir la falta de un serio respeto del súbdito a la ley, y pone de manifiesto la impotencia de un mecanismo administrativo y judicial muy viciado e ineficaz para ejecutar el tropel inorgánico y minucioso de las leyes y disposiciones menores de carácter penal. (...)”(11).

1.2. La ineficacia de la ley

Otra característica que acompañó a la ley penal en el antiguo régimen fue su ineficacia, básicamente fundamentada en dos aspectos: la utilización de la institución del perdón por la parte ofendida con el delito y el hábito arraigado en la sociedad de la venganza privada(12), a través de los denominados “duelos punitivos” cuyo fin era tomar venganza de agravios recibidos, admitidos por los juristas del siglo XVII, en caso de que se convirtiera en “duelo purgativo”, como el que se originaba entre el falsamente acusado de un delito y su calumniador, cuando este ya había logrado contra aquél una sentencia condenatoria, y el juez como último favor, concediese la vida al condenado, si probase su inocencia venciendo en duelo al acusador, porque en tal supuesto el duelo sería el medio único para evitar un mal injusto(13).

En cuanto a las penas, no se aplicaban en virtud de hábitos sociales arraigados contrarios a su imposición(14), o porque no todas las venganzas al honor ofendido se encauzaban a través del duelo, sobre todo entre las gentes de baja condición social, entre quienes a la ofensa seguía la inmediata pendencia o venganza a veces inclusive traicionera, en estos casos la justicia intervenía a posteriori con mayor o menor rigor, según la calidad de las personas y las circunstancias del hecho. Los privilegios propios del régimen medieval se extendían a la aplicación de la ley penal.

2. La jurisprudencia

Durante la vigencia del antiguo régimen entre los siglos XV a XVII, en medio de la exacerbación de los sentimientos religiosos, los teólogos se convirtieron en personajes sociales de máxima importancia. Eran los llamados a “dirimir las contiendas religiosas a condenar herejes, a censurar ideas peligrosas”(15), su papel tenía un doble carácter: escrutar los misterios de la divinidad en la relación del hombre con Dios y traducir en postulados prácticos verdades especulativas, de ahí que los soberanos hubieran coincidido con la política secular, para efectos de mantener una adecuada cohesión social, vínculo del cual surge la Santa Inquisición y la tipificación de delitos de naturaleza religiosa con penas espirituales y en algunos casos temporales, pero su influencia no sólo permeó el ámbito jurisdiccional de la Inquisición, sino todo el pensamiento jurídico español que llevó a afirmar el carácter de justa a toda pena y su obligatoriedad, con lo cual la persona absuelta legalmente, debía en conciencia aceptar la naturaleza de la pena legal justa, convirtiendo la ley real en un cuerpo infalible, de tal manera que, en realidad los teólogos no hicieron ciencia penal, porque nunca abordaron problemas jurídicos penales (delitos), sino casos morales (pecados), sin preocuparles la vertiente jurídica de estos, en tal sentido tampoco hicieron jurisprudencia en términos modernos(16).

En materia de jurisprudencia en el antiguo régimen reinó lo que en el siglo XVI se denominó el “bartolismo”, método atribuido a la jurisprudencia bajo medieval italiana, en virtud del cual esta se elaboraba a partir del problema concreto, sobre la base de la interpretación de los textos (la sagrada escritura y los sagrados textos romanos), con exagerada aplicación de los argumentos de autoridad y pragmatismo(17).

En este trabajo no se pretende dar cuenta de las similitudes o diferencias que existían entre los juristas encuadrados en el “mos gallicus o el mos italicus” en torno a la manera como se interpretaba y aplicaba la jurisprudencia, tanto en la fase “cimentadora del protomedioevo o de la sapiencial de la alta edad media”(18), más bien se hace alusión a la jurisprudencia para poner de relieve la naturaleza casuística con la que esta se aplicaba y la ausencia de un orden sistematizador, de manera que descansaba en dos apoyos: uno, la referencia a la doctrina de autores, y, otro, a la dialéctica en cuanto conocimiento de los “lugares comunes para argüir”, lo que precisamente la dejaba al libre juego de los intereses y conceptos acuñados por los teólogos proponiendo soluciones “estereotipadas” o la mera repetición de “moldes”(19).

3. El proceso penal

La aplicación de la ley en el proceso tenía un rasgo marcadamente discrecional en virtud de la naturaleza del proceso inquisitivo en que se fundamentaba, rasgo común en los derechos medievales europeos, incluido el español, aunque en algunos períodos durante la baja edad media se hubiera acudido al sistema de “pesquisidores” de talante acusatorio, pues a la postre se impuso el derecho procesal penal canónico de la recepción de corte inquisitivo, que privilegiaba el poder absoluto del juez para dirigir la investigación, acopiar las pruebas y valorarlas, lo que resulta comprensible, porque a través de dicho procedimiento se fortalecía el poder regio, que trataba de absorber a “la justicia penal entre las partes, elevándola al ámbito del interés público y poniéndola bajo la tutela del poder real; se quería superar la “verdad” admitida entre las partes, para perseguir la “verdad material”, lo realmente ocurrido, “gustase o no a los implicados en cualquier asunto criminal”(20).

Sin embargo, la naturaleza del proceso penal vulneraba los principios que hoy se conocen como garantías procesales en el derecho penal moderno. No mediaba la presunción de inocencia; la publicidad y contradicción de los medios de prueba; la doble instancia; el respeto a la dignidad humana o la valoración probatoria cimentada en la sana crítica, entre otros. Su carácter arbitrario y totalitarista, se ilustra con una cita del texto del profesor Tomás y Valiente en la cual describe a detalle cómo operaba dicho procedimiento:

“… Las fases del proceso inquisitivo eran, a grandes rasgos las siguientes: el juez ordenaba al escribano que abriese cabeza de proceso por inquisición, dirigida a aclarar cierto delito cometido, del cual se tenía noticia concreta y directa; seguidamente, se procedía a “información sumaria”, que comprendía las primeras indagaciones efectuadas por el juez; si de ellas resultaba algún sospechoso (y casi siempre había un indiciado de culpabilidad), se le encarcelaba, y en muchas ocasiones se le embargaban judicialmente sus bienes. Hasta entonces todo había sido secreto para el sospechoso de culpabilidad. Después, el juez continuaba buscando aliquias probationes contra reum, y principalmente procuraba adquirirlas a través de interrogatorios de testigos y de la confesión del reo; tras haber interrogado el juez inquisidor a los testigos, se daba al reo relación de los nombres de aquellos, por si quería interponer “repulsas” contra ellos. En la fase final, se procedía a la publicación de los testimonios y demás pruebas, a la acusación formal, hecha por el promotor fiscal normalmente, y al escrito de defensa; por último, se daba sentencia de tormento para intentar conseguir la confesión del reo sobre su propia culpabilidad o sobre la de sus posibles cómplices, o bien se pronunciaba sentencia definitiva, por lo general condenatoria…” (21).

A lo anterior se sumaban las condenas movidas por el afán de lucro, sobre todo, cuando el juez participaba de las penas pecuniarias que imponía, pues le era “egoísticamente indiferente condenar o absolver”. Junto a este tipo de condenas estaban también las “penas pecuniarias arbitrarias” que provenían de la práctica común de la indeterminación de las penas, de tal forma que los jueces imponían en las sentencias penas distintas a las “legales ordinarias”, de allí derivaban su nombre de “arbitrarias” porque la moderación de su clase y rigor en relación con cada condena concreta dependía del arbitrio del juez. Dicha corrupción se extendía a la posibilidad que tenían los jueces de disponer en beneficio personal de los bienes confiscados a los condenados, de suerte que, siempre estaban interesados en imponer dicha clase de sanciones, con lo que se rompía el principio de imparcialidad que debían observar. En otras palabras, en el proceso inquisitivo, el juez se convertía inicialmente en parte procesal, y, luego, estaba interesado en la imposición de la sentencia de carácter condenatorio, por el mecanismo de participación en las penas pecuniarias, lo que obviamente redundaba en la concepción patrimonialista del ejercicio del cargo, ya que al tener que pagar por éste al rey, entendía que adquiría el derecho a lucrarse a través del ejercicio del mismo como merecida retribución a sus servicios(22).

Otro aspecto importante, aunque ya mencionado tangencialmente, tiene que ver con el sistema tarifario de pruebas que imperaba en la aplicación del proceso penal en el contexto del sistema inquisitivo, donde se tenía en cuenta la mera “información” que consistía en “simples dichos o afirmaciones pronunciados por alguien ante el juez, sin juramento; pasando por el “indicio o presunción” que era ya una “razonable o verosímil conjetura acerca de la participación de alguien en un hecho delictivo”, hasta la prueba “semiplena” o incompleta, que se producía al existir contra alguien un sólo testimonio fidedigno o la plena prueba, constituida por la confesión de la que se dedujera el perfecto conocimiento fáctico del delito(23). Como se ve un sistema irracional construido en orden a la obtención de la prueba para condenar al sindicado, pues al final la aplicación de la tortura judicial estaba destinada a lograr la confesión del indiciado(24), mientras la prueba testimonial, destinada en el mejor de los casos a ser “sumada” —dos testimonios constituían plena prueba— o simplemente valorada para darle la categoría de indicio o semiplena, con lo cual se abría la posibilidad de adelantar la investigación y aplicar al final el tormento como medio eficaz para lograr la confesión del reo(25), y luego, la sentencia: “simple y escueta declaración de voluntad”, carente en no pocos casos “de explicación y justificación”(26).

En síntesis, el proceso penal inquisitivo del antiguo régimen europeo se caracterizaba por la falta de imparcialidad del juez; la orientación del sistema de pruebas encaminado a obtener la condena de los indiciados de culpabilidad; la inexistencia de la presunción de inocencia; la inferioridad procesal del reo, derivada de la naturaleza secreta del procedimiento y de la valoración de las pruebas; la reducción de las garantías procesales probatorias; el excesivo margen de arbitrio judicial y la confusa estructuración de las instituciones encargadas de administrar justicia penal.

IV. El delito, el delincuente, su responsabilidad y la pena

4. El delito

No se definía ni en la ley ni por parte de los doctores lo que constituía delito, en tal sentido dominaba un “estilo descriptivo y casuístico”, por ello no puede hacerse alusión a conceptualizaciones en tal sentido. En lo que respecta a las leyes penales eran absolutamente descriptivas, en “lugar de una noción del delito en términos abstractos, contenían una enumeración de los casos concretos en él incluidos”, de ahí la ausencia de una teoría del delito o de una “configuración explícita de los elementos integrantes del delito en abstracto”(27).

Ante la ausencia de un concepto claro de lo que constituía delito, casi toda norma regia pertenecía al derecho penal, en algunos casos, porque la norma tenía un sentido anulador de los efectos perjudiciales —una especie de restablecimiento del derecho— y, en otros, porque se autorizaba la imposición de una pena —un dolor— por su trasgresión, o simplemente porque tenía un carácter mixto.

La ley penal propiamente dicha, era aquella que los teólogos llamaban mixta, porque era moral, mandaba o prohibía algo justo, y penal “stricto sensu”, ya que imponía una pena; tal ley obligaba externamente bajo “pena temporal”, y moralmente bajo “pena en conciencia”. La acción contraria a tal ley sería el verdadero delito. Delito que por la misma razón indicada, sería también pecado. Las leyes meramente penales, según la opinión dominante, no obligaban al menos directamente en conciencia, y su trasgresión era sólo una contravención a la ley, pero no un pecado ni tampoco un delito(28).

En el antiguo régimen, el delito y el pecado son “realidades convergentes”, se castigan acciones como el adulterio, la herejía, el estupro, la bigamia o sodomía(29). Coinciden plenamente los mandatos de la ley natural y la ley divina positiva. Se penan tales acciones porque encierran una grave ofensa a Dios, son pecados mortales y entrañan por ello mismo que se imponga la pena de muerte a su autor, tal concepción se extendió inclusive hasta el siglo XIX.

Paradójicamente, con la anuencia de la iglesia, el delito de homicidio se consideró en algunos casos como pecado pero no delito(30), mientras otros pecados menos graves, tenían la calidad de delitos, como el robo, considerado como una extorsión a la convivencia social, frente al cual era susceptible de que se impusiera pena pecuniaria a su autor, la que si no era cancelada conllevaba a que al reo se le cortaran las orejas y la muerte en caso de reincidencia.

Otros delitos castigados severamente fueron el bandolerismo, el secuestro y el “crimen laesae majestatis humanae”, de esta manera la monarquía absoluta se defendía por la vía penal no sólo contra los sediciosos o rebeldes en sentido estricto, sino también, contra quienes falsificasen documentos o sellos reales y la moneda real.

También se consagró como delito en el antiguo régimen el “conato” en virtud del cual se iniciaba un delito sin llegar a su fase final de ejecución, con lo que se entendía realizada la acción, además de la figura del “mandato para delinquir” referida a quien si bien no intervenía materialmente en la acción, instigaba a otro a realizarla, casos en los cuales la pena establecida era igual para el delito consumado y para quien obrara como autor mediato del comportamiento(31).

5. El delincuente y su responsabilidad

A través de las leyes y la práctica judicial, se vincula la pena al autor de los actos definidos como delitos. Se es delincuente por la ejecución voluntaria de los actos que la ley considera delictivos, aunque también se llegaron a considerar como tales, para su dueño, los daños ocasionados por animales a su cargo, aunque esto último fue objeto de preocupación de los reyes católicos.

Imperó para ciertos eventos de manera abierta la responsabilidad penal objetiva, de tal manera que la pena se imponía no porque se hubiera realizado una acción delictiva, sino “como si” efectivamente hubiera acontecido, de manera que se acaba siendo “delincuente” por ser quien se era y no por lo realmente realizado(32).

En algunos casos, como en la ritualidad chamánica, donde se confunde lo mágico y lo científico, se adelantaron procesos contra animales. Es el caso referido por el profesor Francisco Tomás y Valiente en torno a una plaga de langostas, donde el proceso penal se convierte en un foro teológico, no sólo frente al origen, la naturaleza y lugar ocupado “en el cosmos” por tales “criaturas”, juicio que finalmente se desata “acusándolas”, no por el daño causado a los cultivos de los campesinos, sino por el perjuicio originado a “las almas del purgatorio”, pues la pobreza que originaban al destruirlas, impediría el pago de las misas para recordar su memoria, “condenando” a la plaga, no a su destrucción sino al destierro, lo cual resulta lógico desde tal perspectiva, porque juzgar el origen, la naturaleza y el lugar ocupado en el cosmos por dichas criaturas y condenarlas a su destrucción, implicaba un cuestionamiento y desafío al poder del creador(33).

En los casos de delitos de lesa majestad divina se tramitaban procesos e imponían penas, como en el caso de traición, a personas fallecidas, en tales eventos la condena “post mortem” era asumida por el hijo mayor varón del muerto, quien era declarado “infame” en cuyo caso los bienes heredados por los hijos varones eran confiscados en beneficio de la cámara del rey(34).

En cuanto a la responsabilidad, se destacan las formas de culpabilidad basadas en lo que hoy se conoce como el dolo o elemento intencional del delito —aunque no con la connotación actual—, y se manifestaba en la consagración de expresiones como “a sabiendas”, “de grado” o “maliciosamente”, además de la culpa por “negligencia” e “impericia” e inclusive se ubicaba en este campo de manera incipiente una especie de actio liberae in causa, como cuando se producía la embriaguez para la realización de una acción delictiva, además de la posibilidad de la concurrencia de un factor excluyente de responsabilidad como el caso fortuito que debía ser probado por quien lo alegara. También, se consagraba en el contexto de la intencionalidad la posibilidad de la acción preterintencional, por haberse desarrollado el comportamiento con lo que se denominaba “voluntad indirecta”(35).

El factor social caracterizado por el lugar que ocupaba el delincuente en la sociedad, también era un elemento discriminante propio del antiguo régimen, que implicaba la aplicación de jurisdicciones especiales para el juzgamiento de los “nobles”, la exención al tormento judicial, consagrado sólo para casos graves como en los delitos de lesa majestad divina y humana, sodomía y asesinato, entre otros, todo lo cual, redundaba en la impunidad para el reo noble, al que, en caso de ser condenado, también se le exoneraba de la imposición de ciertas penas como la de galeras, azotes, vergüenza pública o mutilaciones, además de la de muerte en su forma más vil o deshonrosa, esto es, la horca, de tal manera que, las penas de las cuales podían ser objeto eran básicamente las pecuniarias, el destierro, el presidio, servir en el ejército real en determinado número de campañas y la muerte en forma no vil(36).

La responsabilidad también se graduaba de acuerdo a las condiciones personales del delincuente, de tal manera que al momento de establecerse; se tenían en cuenta factores como la edad y sexo, los estados de locura, sordomudez, sueño, esclavitud y embriaguez, los que eran objeto de ponderación por parte de los jueces de acuerdo a la posibilidad que tenían de imponer penas “arbitrarias”, así como la reincidencia, la cual era factible establecer, pues quienes habían cometido anteriormente delitos eran marcados en su cuerpo, convirtiéndose así el reo en pregonero de su propia condición, como señala Foucault. A través de la imposición de las penas arbitrarias se ponderaban igualmente las circunstancias agravantes del delito como en los casos de “alevosía”, “a traición” o “muerte proditoria”.

6. La pena

La imposición de la pena en el antiguo régimen era bárbara así como la ejecución de la sentencia, en apoyo de tan drástica afirmación, debe recordarse, entre otros, el pasaje presentado por Michel Foucault en su libro Vigilar y Castigar en torno a la condena impuesta a Damiens(37) el 2 de marzo de 1757 por el delito de parricidio y su no menos brutal cumplimiento(38).

Resalta de lo anotado anteriormente, que el cuerpo del condenado es pieza esencial para la ejecución del castigo público, en algunos casos, como en los delitos de lesa majestad, exhibido con carteles y obligado a la retractación frente a las iglesias, expuesto o marcado, de tal manera que el acto de justicia debe ser legible para todos, el reo se convierte en el pregonero de su propia condena aún inclusive después de su ejecución, cuando su cuerpo desmembrado es expuesto en el lugar del crimen o en otros sitios concurridos.

Pero además de tales significados, el cuerpo del supliciado tiene otros, “garantiza la síntesis de la realidad de los hechos y de la verdad de la instrucción, de los actos de procedimiento y del discurso criminal, del crimen y del castigo”, es también parte del “ritual político” y de la expresión del poder absoluto que ejerce la venganza de la “justicia armada” del soberano(39). El rey no es sólo el legislador, sino también el juez supremo.

Fueron diversas las penas que el antiguo régimen contempló: desde el garrote, pasando por la de galeras, el destierro, la prisión por períodos cortos, la reclusión perpetua para los clérigos, las pecuniarias de carácter arbitrario, la de confiscación de bienes, reclusión y trabajo en las minas, hasta los azotes y la vergüenza pública, la de servir en el ejército del rey por un determinado número de campañas, además de las infamantes —que se trasmitían a los herederos—, hasta las más drásticas como la de encubamiento —que era el ahogamiento del parricida—, la hoguera para el “pecado nefando”, el suplicio hasta morir, y, por supuesto, la muerte en la horca. Es frente a tal panorama que se produce el pronunciamiento de Beccaria, en el contexto del pensamiento de la ilustración.

V. El significado de la obra y del pensamiento de Cesare Beccaria

La obra de Beccaria significó el más fuerte alegato contra el sistema de justicia criminal entonces imperante, constituyó el punto de partida para la plasmación de un orden jurídico penal, asociado a la superación del antiguo régimen e instauración progresiva del Estado liberal conforme a las reivindicaciones de la revolución burguesa(40). Las ideas contenidas en el ligero volumen(41), han pasado a constituir el acerbo jurídico irrenunciable de nuestra cultura desde entonces, como elenco de garantías que limitan la intervención punitiva estatal en un Estado de derecho(42). Su obra constituye una auténtica muestra de lo que era el pensamiento ilustrado de la época y pasó rápidamente a engrosar lo que se denominó la “literatura militante”.

Beccaria reacciona en su texto contra esa administración de justicia, que reclamaba su legitimación como atributo del monarca en su papel de representación de la justicia divina que se había convertido en instrumento de terror bajo el pretexto de lograr el horror al delito, acudiendo al castigo como medio de obtener la férrea obediencia de los súbditos a las leyes civiles y religiosas, donde el “objetivo de intimidación” a ultranza partía de la presunción de culpabilidad del acusado. Es un cuestionamiento contra “el procedimiento inquisitivo secreto”, articulado sobre la confesión como prueba reina, que contaba con la aplicación del tormento como útil instrumento de auxilio para arrancar la declaración apetecida: siempre preferible condenar a un inocente que arriesgar la absolución de un culpable. Como se anotó anteriormente, “la tétrica solemnidad de las bárbaras ejecuciones públicas, con sus múltiples modalidades de tortura en la intensificación del dolor físico hasta la muerte, constituía el espectáculo expresivo de la magnificencia del poder absoluto, y advertencia contundente de la exigencia de sometimiento”, lo que sin duda era una realidad común en Europa(43).

Como señala Foucault, las exhibiciones del rigor absolutista y la crueldad de los castigos corporales chocaban con la nueva sensibilidad de los estamentos cultos(44). La denuncia de las arbitrariedades de la justicia arrancó con la crítica a los excesos más flagrantes, pero a la vez, se cuestiona el presupuesto de legitimación del derecho a castigar. La privación de derechos y libertades sólo puede descansar en el pacto social y en la necesidad de mantener la convivencia de los asociados, separando con nitidez el orden civil del religioso(45).

Si bien, por una parte varios monarcas cultos de la época acogieron sus propuestas de supresión de la tortura y limitación de la pena de muerte(46), por otra, surgieron acusaciones y censuras en su contra, promovidas por los defensores del antiguo régimen, especialmente por miembros de la iglesia(47), la que incluso, incluyó su libro en el índice de los libros prohibidos de la Iglesia de Roma.

En España, el Consejo Real de Carlos III autorizó en 1774 la traducción del libro de Beccaria, con la aprobación del fiscal, aunque ordenando una nota al comienzo de la obra en la que se señalaba que la publicación se permitía “sólo para la instrucción pública, sin perjuicio de las Leyes del Reino y su puntual observancia”. No obstante, tres años después, la Inquisición Española decreta su prohibición por edicto de 20 de junio de 1777, que se mantendría hasta 1813, fecha de la supresión del Tribunal(48), a pesar de ello su influencia se reflejó en juristas como Manuel de Lardizábal(49).

Fueron varios los autores que influyeron en el pensamiento de Beccaria, especialmente Grocio, Diderot, Hobbes, Locke, Puffendorf, Rousseau(50) y Montesquieu(51), entre otros, pero sin duda, mucho más el último, a quien es el único que cita expresamente en tres oportunidades.

Para Beccaria, la ley penal tiene una importancia fundamental en la medida que garantiza una vida social feliz, por eso su propuesta se dirige a abatir la estructura del antiguo régimen que estaba plagado de leyes penales injustas, sanguinarias y tiránicas, de allí que su idea reformista se dirige a ilustrar a los ciudadanos ignorantes, pero no lo hace en un minucioso tratado técnico-jurídico, lo que califica de un trabajo “inmenso y fatigante”, sino más bien, mostrando los principios generales, las graves faltas y los errores del sistema imperante. Su perspectiva no es la de un consejo al soberano como en Maquiavelo, por el contrario, es una crítica fundamentada en los supuestos racionalistas de la ilustración, su propuesta se enmarca en lo que se podría llamar la ideología penal de la ilustración.

El pensamiento de Beccaria se enmarca en la fundamentación teórica de la doctrina individualista y estatalista de las libertades, construida en clave antihistoricista que caracteriza a la revolución francesa. En efecto, la revolución “no pretende fundar derechos y libertades en la historia, porque haciéndolo así, se encuentra con la realidad del antiguo régimen, es decir, con el orden estamental del derecho, con el mundo de los privilegios, que intenta derribar precisamente en nombre del nuevo orden individualista, fundado sobre el sujeto único de derecho”(52). En este sentido, “toda la revolución francesa se define en oposición con el antiguo régimen; y precisamente esta necesidad de ruptura hace imposible toda doctrina historicista de los derechos y de las libertades”(53) que es precisamente el ámbito de lo propuesto por Beccaria.

De ahí que la revolución francesa empeñada en la sistemática destrucción de la sociedad del antiguo régimen, necesita un fuerte componente de carácter estatalista. Contra los antiguos privilegios se debe afirmar la autoridad del legislador soberano que, con el instrumento de la ley general y abstracta, hace posible los derechos en sentido individual y al mismo tiempo, hace posible, a través del artificio de la representación, la unidad del pueblo o nación(54).

Subyace en dicha tesis la explicación de por qué Beccaria guiado por las ideas de la ilustración buscara sustentar la definición del delito; la certeza de la clase de pena a imponer, además de su “dulcificación”; de los límites al poder del juez y de un procedimiento respetuoso de los derechos del procesado, todo fundamentado exclusivamente en la ley y no en el arbitrio de los administradores de justicia, de los cuales desconfiaba por su vinculación al poder estamentario del antiguo régimen.

Por ello, al referirse en su obra al “derecho de castigar” señala que la pena se deriva de “la absoluta necesidad” de defender “el depósito de la salud pública de las particulares usurpaciones”, de manera que, una pena que no tenga dicha connotación es “tiránica”. En cuanto a las consecuencias que surgen del derecho de castigar señaló que “sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos” radicando dicha facultad en el legislador como representante de la sociedad unida por el contrato social, cuestionando la legitimidad de las penas “arbitrarias” y la atrocidad de las demás. En cuanto a la autoridad para interpretar las leyes penales, señaló que ella no puede residir en los jueces por la misma razón de que no son legisladores, porque no han recibido las leyes como un legado en un testamento, sino de la sociedad “viviente” o del “soberano”, en cuyo caso lo representan, radicando la facultad de interpretación sólo en este como depositario de la voluntad de todos, precisando el papel del juez al de un examinador, encargado de efectuar “un silogismo perfecto” y restringir al máximo el axioma común de “consultar el espíritu de la ley”(55). No quería dejar librada la interpretación de la ley a la “buena o mala lógica de un juez” o a su “buena o mala digestión” o al “fermento” de sus humores, proponiendo la creación de un “códice fixo de leyes” frente al cual se deba observar la letra y se protejan así los hombres de los “pequeños tiranos”(56).

Beccaria señala que la proporcionalidad fijada en las leyes en torno a la imposición de penas por los delitos realizados debe estar mediatizada por “el daño hecho a la sociedad”, y no por la intención de quien lo realiza, la dignidad de la persona ofendida o la gravedad del pecado en que el delito pueda consistir, de tal manera que es el daño social y la utilidad común los principios que el legislador debe emplear para determinar los delitos e imponer penas proporcionadas(57), con lo cual daba en el centro mismo del sistema judicial del antiguo régimen caracterizado por la connotación de pecado del delito y por penas desproporcionadas aplicadas en virtud del lugar ocupado por la persona que había delinquido en la sociedad, sin medir la naturaleza del daño y su magnitud.

La visión del hombre en la ilustración como ciudadano, y, no ya, como súbdito, sino como coasociado con igual posibilidad de derechos frente a sus semejantes; donde el poder ya no proviene del cielo, sino de la tierra, por la unión de las voluntades de los hombres, introduce en la concepción de la pena de Beccaria una nueva perspectiva, la de la necesidad de la pena, pero no como forma de expiación, sino más bien como mecanismo de control social, con una finalidad utilitaria, para contener el “egoísmo individual”, cambia así la concepción de terror en su aplicación, perfilada en el antiguo régimen, por una visión de eficacia de las penas, donde todo exceso se torna inútil e inhumano y ajeno a las pretensiones del pacto(58), límite que igualmente se desprende de la frase final de su libro(59). Es este mismo fundamento el que utiliza para sostener que la división de los delitos debe “partir del daño hecho a la sociedad”, es decir, que la naturaleza y magnitud del daño deben ser la verdadera medida de los delitos(60).

Tal articulación entre la naturaleza de la pena y la magnitud del daño, basada en el axioma utilitarista de la felicidad máxima de los hombres, lleva a Beccaria a fundamentar que las leyes penales deben ser mínimas, las necesarias para preservar “la salud pública”, y, por tanto, a limitar la definición de delito, para lo cual demarca tres especificaciones concretas: los que “destruyen inmediatamente a la sociedad o a quien la representa”; los que ofenden “la privada seguridad de un ciudadano en la vida, en los bienes o en el honor”, y, los que son “acciones contrarias a lo que cada uno está obligado a hacer o no hacer en atención al bien público”, de ahí que se opusiera a sancionar con penas conductas como la emigración, el adulterio, el suicidio(61), las deudas y ese género particular de delitos que eran de competencia de la Santa Inquisición(62).

Avanza asimismo, en el reconocimiento de la dignidad humana fundada en el pacto de los ciudadanos, excluyendo las prácticas arbitrarias que lo desnaturalicen, se muestra contrario a la aplicación del tormento judicial, la tortura, la pena de muerte(63), las acusaciones secretas y la discriminación por el reconocimiento de antiguos privilegios a los nobles en materia de procedimientos y aplicación de las penas, buscando que toda persona reciba el mismo tratamiento imparcial por la justicia, es decir, los mismos derechos, la misma pena para casos idénticos y la valoración de los hechos por un jurado elegido por sorteo que actúe como asesor del juez, contemplando la posibilidad de la “recusación” de sus miembros y su conformación justa(64).

Se preocupa también, por fijar límites al poder de los jueces en la aplicación de penas como la de prisión, en clara referencia a las arbitrarias del antiguo régimen, que permitían a aquellos quitar la libertad de un enemigo con pretextos frívolos y dejar sin castigo a un amigo “con desprecio de los indicios más fuertes que le descubren reo”, en tal sentido argumenta que la prisión debe preceder a la declaración del delito, lo que tampoco le quita el otro distintivo a la sanción, en el sentido de que sólo la ley determine los casos en que el hombre es digno de pena, al tiempo que aboga por un mejoramiento del estado de las prisiones para “que se quiten de las cárceles la suciedad y la hambre, que la compasión y la humanidad penetren las puertas de hierro” y define el delito como “una acción contraria a las leyes” que no sólo ofende al directamente perjudicado con él, sino también al resto de ciudadanos(65).

Es pionero en la articulación de una propuesta de prevención apoyada en los cambios sociales, institucionales y culturales, especialmente fundada en la libertad que da la educación, medio que considera como el adecuado para afrontar el problema de los “desdichados” de la sociedad y de “la necesidad de una distribución distinta de los bienes”, propuesta un tanto demagógica por la contradicción que conlleva la realidad frente al pensamiento liberal de la época.

En síntesis, la obra de Beccaria se dirige a abatir el gran abuso que existía en el antiguo régimen de la pena de muerte; un sistema de justicia cruel, con la tortura como medio de prueba; unos jueces encapuchados y buzones de acusaciones para que cualquiera pudiera denunciar sin encarar ningún riesgo; un proceso penal con pruebas secretas y con delatores pagados o en alguna forma premiados; unos jueces sometidos al poder del monarca; una administración de justicia en la que los cargos de juez se compraban y se transmitían como patrimonio de herencia; el abuso de las “lettres du cachet”, hojas en blanco que se otorgaba a los allegados del rey pudiendo ser llenadas con cualquier nombre a gusto del poseedor para perder a otro; todavía un gran poder de la inquisición con unos criterios que confundían el delito con el vicio o el pecado y por eso la tortura para averiguar la verdad del proceso y la concepción de la pena como sufrimiento o expiación y rezagos de los juicios de Dios(66).

De tales elementos, grosso modo considerados, se tomarán los insumos necesarios para poner de presente que el pensamiento de Beccaria en el contexto nuestro no es un clásico de la ilustración sino una reflexión de plena actualidad, con referencia a los derechos fundamentales en el proceso penal.

VI. La actualidad de su pensamiento

En este apartado no se hará una referencia profunda en torno a la forma como arribó la obra de Beccaria a América Latina, ni tampoco su pensamiento(67), pero valga indicar grosso modo que lo hace en un contexto diferente al de su entorno europeo, es decir, como un proceso de “modernización incorporativa”, una vez “superada la barrera que le opuso el colonialismo mercantilista todavía vigente” y en la forma “de un nuevo proceso de modernización, o sea como una transculturación ideológica, y no por efecto de un proceso de actualización”(68), que se incorporó paulatinamente en los diferentes códigos penales, como lo señala el profesor Raúl Zaffaroni.

El caso colombiano no fue la excepción. La legislación penal acogió tales postulados. El estatuto donde mejor se aprecian tales rasgos corresponde al Código Penal de 1890 influido notoriamente por la Escuela Clásica del Derecho Penal de corte iusnaturalista, fundamentado en las obras de autores como Beccaria, Carrara, Filangieri, Romagnosi, Bentham, Fuerbach y Lardizábal, que se mantuvo vigente hasta 1936 cuando se acogieron las tesis del Positivismo Criminológico de Enrrico Ferri y Rafael Garófalo. Luego, la tensión entre la concepción clásica y positivista del delito llevó a que en 1980 se adoptara un nuevo estatuto, esta vez fundado en la dogmática penal con tendencia neoclásica. Finalmente, en julio de 2000 entró en vigencia un nuevo estatuto penal de continuidad formal del código de 1980, aunque con tendencia en algunos aspectos al esquema finalista del delito(69). En la actualidad se prepara por la Comisión Redactora Constitucional un nuevo código penal junto con la ley de enjuiciamiento criminal, con los que se busca implementar los cambios constitucionales introducidos en torno a la Fiscalía General de la Nación con la aprobación por parte del Congreso del Acto Legislativo Nº 03 de 2002, en virtud del cual se da vía libre a la introducción de un sistema acusatorio ortodoxo en el país, oportunidad única para consagrar un proceso adversarial respetuoso de las garantías fundamentales en la investigación y el juicio oral.

Sin embargo, es necesario señalar que los períodos mencionados han estado atravesados por una serie de hechos políticos que de alguna manera han distorsionado en términos de realidad los postulados beccarianos en el derecho penal colombiano y de paso la garantía de los derechos fundamentales, hechos constituidos básicamente por las estipulaciones de la confrontación armada en los últimos cincuenta años, inicialmente como parte de la denominada violencia partidista, luego de la llamada “guerra revolucionaria”, que llevó al ejecutivo a declarar el estado de sitio por cerca de 35 años consecutivos y acudir a la aplicación de estatutos para tiempos de excepcionalidad que terminaron por convertirse en legislación permanente(70), y finalmente, la versión terrorista de la guerra que ha hecho aún más difusos los pilares de la estructura básica del Estado de derecho relacionados principalmente con la división de poderes y la garantía de los derechos fundamentales, al punto que el poder ejecutivo se ha consolidado como un poder único, hegemónico y legislador permanente(71).

Panorama que no varió iniciada la década de los 90s, donde los protagonistas de la guerra pasaron a ser los varones de la droga, con la aplicación de los métodos violentos del terrorismo y el asesinato selectivo de personalidades del gobierno y de la rama judicial, lo que llevó nuevamente al ejecutivo a idear por vía de excepción, una legislación penal especial que dio origen a la llamada “Justicia sin Rostro”, fundamentada en las normas sancionadas en el “Estatuto para la defensa de la justicia” con las cuales se pretendió devolver la eficacia al sistema. Sin embargo, en muchos casos, esta no fue entendida como el instrumento para lograr la garantía de la permanencia de los principios decimonónicos atribuidos al Estado de Derecho incluida la defensa de los derechos fundamentales, sino como el instrumento por excelencia destinado a obtener el mayor número de sentencias condenatorias aun a costa de las garantías procesales mínimas de los sindicados, en su gran mayoría campesinos dedicados al cultivo y recolección de las hojas de coca, mientras que los procesos adelantados por terrorismo fueron mínimos(72).

Paradójicamente, en aras de la defensa del Estado de Derecho ante la espiral de violencia, paulatinamente en nuestro caso, se ha ido erosionando lo que Fuller denominó “la moral interna del derecho”(73), es decir, esa serie de requisitos que el modelo de conexión entre el poder y derecho exige, como creador y fundamento último del derecho, en este caso del derecho penal, para respetar y cumplir su función como medio de control social.

Pudiera pensarse prima facie que estos razonamientos son ajenos a la reflexión en torno al abatimiento del antiguo régimen por el pensamiento de la ilustración, por tener un matiz marcadamente político, local y alejado del tiempo histórico que sirve de referencia, sin embargo, constituyen una buena manera de recrear la necesidad de sostener la vigencia de los postulados de la obra de Beccaria en estos tiempos donde los principios conquistados por la modernidad se muestran tan precarios en nuestro medio.

Denota también dicha particularidad, cómo la aplicabilidad anormal del estado de excepción en un sistema político, puede llegar a generar patologías muy similares a las que motivaron la obra de Beccaria, a desencadenar violaciones de los derechos fundamentales, cobijadas bajo el manto de la validez del derecho y del eficientismo, al propiciar un modelo de derecho penal de emergencia, con marcada vocación instrumental, que agencia en su dinámica práctica una justicia penal del mismo carácter. La administración de justicia adquiere ese matiz, en tanto que tiende a servir a intereses particulares situados en el ámbito de las decisiones políticas coyunturales, pragmáticas y meramente partidistas; o en tanto pretende dar respuesta a exigencias que se originan en otros ámbitos, como en el caso de aquellas que surgen del conflicto armado interno crónico que vive Colombia. Por esta vía, el derecho penal fruto del eficientismo, constituye un derecho altamente politizado y deja de ser un medio limitado y un instrumento asegurador de la libertad, para ser un medio absoluto autorizado para la consecución de cualquier tipo de finalidad política. En la dinámica perversa de la guerra, de una guerra que en ocasiones controla la política, ha quedado el derecho penal que tiende al decisionismo, al aquietamiento y no a la garantía de los derechos fundamentales en términos de eficacia.

El esquema iniciado en la década del 80 con la expedición de la Ley 30 de 1986 —Estatuto Nacional de Estupefacientes—, cambió abruptamente el paradigma introducido en la década del 70 con el llamado Estatuto de Seguridad, introduciendo como correlato la crisis de la justicia para acabar fundamentando la necesidad de la eficacia y de paso “la defensa de la justicia” —1990—, con lo cual se transita hacia la producción de decisiones, de naturaleza condenatoria, amparadas por un procedimiento vulnerador en muchos casos de las garantías procesales y de los derechos fundamentales de los procesados.

Subyace en la lógica del eficientismo un derecho penal que podría catalogarse de enemigo, donde se persigue la protección de los bienes jurídicos a ultranza de bienes jurídicos como en el antiguo régimen. De tal forma, que la amenaza se convierte en la pieza clave de dicha forma de considerar al Derecho Penal.

Los derechos fundamentales como límites al poder, dentro del contexto fronterizo con otros bienes constitucionales, constituyen elementos de corrección a esa clase de patologías y en el discurso fundamentador de una tal perspectiva, subyace el pensamiento penal de la ilustración.

Tales aspectos, sin duda, ameritan una investigación mucho más amplia, aquí tan sólo se insinúan como claves para fundamentar la vigencia de la filosofía y del pensamiento político de la ilustración, en lo que el profesor Gregorio Peces Barba ha denominado la Filosofía de los Derechos Fundamentales en un espectro más amplio de su concepción dualista de los derechos humanos, en una de cuyas fases se encuentra “… la reflexión en torno a los límites del poder, frente al poder absoluto y en los esfuerzos del humanitarismo por superar las bárbaras condiciones del Derecho Penal y Procesal de la monarquía absoluta…”(74).

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(1) “... Había nacido en Milán, donde vivió sin interrupciones su no muy larga existencia, primogénito del marqués de Beccaria, miembro de una familia bastante acomodada de la Lombardía Austríaca, personaje tranquilo y melancólico según algunos...”. Vid. Presentación del Tratado de los delitos y de las penas efectuada por Francisco Tomás y Valiente a la edición preparada en 1988 por los ministerios de Justicia y Cultura de España, con motivo del 250 aniversario de su nacimiento. Pág. IX. También a Calamandrei, P. Prefacio y Notas a Beccaria, De los Delitos y las Penas, Trad. Sentis Melendo y Ayerra Redin, de la 2da. edición Italiana, Buenos Aires, 1974, pp. 27 a 36, quien suministra otros datos en torno a su vida. Señala que cuando Beccaria publica su famoso libro tenía 26 años y había finalizado sus estudios de Derecho en la Universidad de Pavía, de esta manera, al regresar a Milán, se convierte en miembro asiduo de las tertulias cultas que se celebraban en casa de los hermanos Verri, en “ellas se comentaban y discutían con ardor por aquellos años las obras de los enciclopedistas franceses, así como las noticias sobre recientes escándalos de ajusticiamientos arbitrarios”. Animado por los hermanos Verri, Beccaria pone por escrito ordenadamente las ideas debatidas en aquellas tertulias, añadiéndole el calor de su propio convencimiento y el libro se imprime en la imprenta del abate y poeta Marco Cotinelli y aparece en 1764, sin fecha y sin nombre del autor por temor a las reacciones de condena.

(2) La edición que se tendrá en cuenta para este trabajo es la referida en la nota de pie de página anterior, esto es, la de los ministerios de Justicia y Cultura de España, con presentación del profesor Francisco Tomás y Valiente. Entre las ediciones más conocidas pueden ser citadas: Editorial Aguilar, Madrid, 1969, con introducción y notas de Francisco Tomás y Valiente; Alianza Editorial, Madrid, 1968, con introducción y notas de Antonio Del Val; Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1958, con notas de Piero Calamandrei.

(3) Prieto, Sanchis Luis. La filosofía penal de la Ilustración. Aportación a su estudio. En: anuario de Derechos Humanos Nº 3. Madrid, 1985, pp. 287-288.

(4) Segura, Ortega Manuel. En: Historia de los Derechos Fundamentales. Tomo I, Tránsito a la Modernidad, siglos XVI y XVII. La Humanización del Derecho Penal y Procesal en los siglos XVI y XVII. Obra conjunta dirigida por Gregorio Peces Barba Martínez y Eusebio Fernández García. Instituto Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III. Editorial Dykinson S.L. 1998, p. 457. También Vid. en este sentido la obra de Tarello, Storia della cultura giuridica moderna (Vol. I Assolutismo e codificazione del diritto), Bologna, Il Mulimo. 1976, p. 383.

(5) Prieto, Sanchis Luis. En Ob. cit. p. 289.

(6) Francisco Tomás y Valiente. El Derecho Penal de la Monarquía Absoluta (siglos XVI, XVII y XVIII). Editorial Tecnos, 2da. Edición, 1992, p. 23.

(7) Ello se refleja en la necesidad de la creación del Santo Oficio en 1478 ó 1480 después de las gestiones de Sixto VI, lo que coincide casi exactamente con la formación de la hermandad nueva o santa hermandad en 1476 en el caso español. De 1480 es también una muy importante ley penal antinobiliaria, incluida en el famoso ordenamiento de las Cortes de Toledo, que contiene además, otros notables preceptos penales y procesales; también de 1486 son las ordenanzas de la hermandad aprobada en Córdoba; de 1500 otra importante pragmática real prohibiendo, con especial referencia a tierras de Galicia, Asturias, La Montaña, Vizcaya y Guipúzcoa, las uniones en ligas, bandos o cofradías, considerando a quienes tal hicieran quebrantadores de la paz. También tienen este carácter las leyes de Toro de 1505, algunas de las cuales se refieren a temas penales como las 80, 81, 82 y 83. Hubo también hermandades entre ciudades castellanas que procuraban la protección mutua, referida especialmente a ganados y “Hermandades Generales” en 1282, 1295 y 1315, donde el poder real aún era débil, creadas para mantener el orden en los campos y superar “las lagunas de poder”, estas últimas suprimidas por Alfonso XI, porque suponían un poder paralelo. Otro tanto aconteció con las hermandades viejas de Toledo, Talavera y Villa Real, que sirvieron de modelo para las de 1476. Aunque muchas de tales hermandades acabaron destinadas a perseguir y castigar a los autores de los hurtos de ganados y colmenas, estructuradas con una junta general de alcaldes, que constituían una especie de poder judicial y los cuadrilleros, que eran los encargados de las aprehensiones. Vid. La obra citada de Francisco Tomás y Valiente en las pp. 27 y ss.

(8) Se hace alusión al episodio de 1517, cuando el Consejo Real de Castilla, envía a Flandes una carta de consulta quejándose al entonces rey ausente de las hazañas del Conde de Ureña por tierras Andaluzas, quien había maltratado de palabra y obra a varios oficiales reales de la Chancillería de Granada que iban a ejercitar justicia contra él y sus hombres. Los consejeros establecen la conexión entre administración de justicia y paz. “... No se trata de vagas declaraciones éticas ni de principios teóricos, sino de la relación por ellos advertida entre lo uno como instrumento para lograr lo otro, y al mismo tiempo, de la estrecha dependencia entre una severa administración de justicia y un fortalecimiento del poder real...”. Vid. Obra citada de Francisco Tomás y Valiente, p. 43.

(9) Francisco Tomás y Valiente. Op. cit. en nota anterior, p. 35.

(10) Op. cit de Francisco Tomás y Valiente. P. 39. Vid también Segura, Ortega Manuel. Historia de los Derechos Fundamentales. Tomo I, Tránsito a la Modernidad, siglos XVI y XVII. La Humanización del Derecho Penal y Procesal en los siglos XVI y XVII. Obra conjunta dirigida por los profesores Gregorio Peces Barba Martínez y Eusebio Fernández García. Instituto Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III. Editorial Dykinson S.L. 1998, p. 463.

(11) Op. cit de Francisco Tomás y Valiente. Pág. 39. Vid también Segura, Ortega Manuel. Historia de los Derechos Fundamentales. Tomo I, Tránsito a la Modernidad, siglos XVI y XVII. La Humanización del Derecho Penal y Procesal en los siglos XVI y XVII. Obra conjunta dirigida por los profesores Gregorio Peces Barba Martínez y Eusebio Fernández García. Instituto Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III. Editorial Dykinson S.L. 1998, p. 463.

(12) La sociedad del antiguo régimen estaba llena de múltiples tensiones que generaban violencia por diversas causas: el linaje; el comportamiento religioso; el buen nombre; los gestos y vestimentas que acreditaban la calidad de pertenecer a la clase nobiliaria; las relaciones sexuales ilícitas que despertaban afrentas a padres, maridos y hermanos que se sentían burlados; el ocio de la gente que se dedicaba a los juegos de azar e inclusive el primitivo duelo, donde se sometía la venganza privada a procedimientos especiales para hacerla plausible a los ojos de los súbditos y el riepto, que en el fondo era el mismo duelo pero sólo consagrado para los nobles a través de un procedimiento especial ante la corte real, aunque en este último no hay intervención de elementos sacrales como la misa, el juramento en el altar y sobre los evangelios, elementos que sí se daban en el riepto de carácter municipal. Hasta la venganza privada se regía por normas referidas al estatus social de los contrincantes. Para más detalles consultar la obra de Francisco Tomás y Valiente citada, pp. 47 y ss.

(13) Parece existir en dicho “acto procesal” un eco de la visión bajo medieval del duelo como procedimiento probatorio.

(14) En los casos de duelo, las penas no se imponían, por cuanto siendo necesaria la declaración de los duelistas y padrinos, estos no declaraban (se negaban a hacerlo), por tanto, por sustracción de materia era imposible procesarlos. De otra parte, la condena en virtud de las penas a imponer (excomunión, entredicho, privación de oficios, etc.) era susceptible de evitarse comprando la bula de la santa cruzada, lo que implicaba la absolución, de ahí que no se impusieran penas por duelista.

(15) Vid. la obra citada de Francisco Tomas y Valiente, p. 84.

(16) Obra citada, p. 86.

(17) Exponentes de tal “escuela” fueron Bartolo y Baldo a quienes el resto de sus colegas se limitaban a citar, su “prestigio sirvió para adormecer la facultad discursiva de muchos juristas que consideraron más cómodo ampararse” en sus nombres que “aguzar el propio ingenio”. Ob. cit., p. 114.

(18) A esta referencia hace alusión Paolo Grossi, en su libro El Orden Jurídico Medieval, pp. 61 y ss.

(19) Una visión más amplia de tales aspectos se encuentra en la obra citada de Francisco Tomas y Valiente, pp. 115 y ss. Aquí sólo se puntualiza la manera como se acudía a la Jurisprudencia.

(20) Op. cit., pp. 155 a 157.

(21) Op. cit., p. 158

(22) La mayoría de los jueces cobraban salarios de escasa cuantía, aunque tenían previstos ingresos complementarios que percibían en virtud de los aranceles fijados para cada acto procesal que cobraban en forma de participación en las penas pecuniarias, lo que se consideraba normal. Tal sistema imperó durante todo el período de la monarquía absoluta extendiéndose incluso hasta el siglo XIX. Vid. La obra citada de Tomás y Valiente, pp. 163 y ss.

(23) Foucault, Michel. Al referirse en su texto Vigilar y Castigar al sistema de pruebas lo llama “la aritmética penal” para hacer alusión a la clase de medios de prueba reconocidos: pruebas ciertas, directas o legítimas (testimonios), indirectas (las conjeturales), artificiales (por argumento), considerables, manifiestas o leves, también urgentes y necesarias y en últimas la confesión obtenida por juramento, lo que se ha dado en llamar “el salvajismo gótico”. Editorial Siglo XXI, pp. 41 y ss.

(24) El mismo Foucault, señala en cuanto a la tortura en el sistema inquisitorial que va lastrada a un sistema acusatorio, en el que la demostración escrita necesita un correlato oral, en donde se trata de hacer producir la verdad por un mecanismo de dos elementos: el de la investigación llevada secretamente por la autoridad judicial y el del acto realizado ritualmente por el acusado, donde el cuerpo del acusado es cuerpo parlante y sufriente. Se reconoce en la tortura clásica el mecanismo reglamentado de una prueba. Y agrega: “la búsqueda de la verdad por medio del tormento es realmente una manera de provocar la aparición de un indicio, el más grave de todos, la confesión del culpable…”. Op. cit., p. 47.

(25) La tortura es una pena y un medio de demostración.

(26) Op. cit., Francisco Tomás y Valiente, p. 182.

(27) No obstante, apunta el profesor Francisco Tomás y Valiente en la obra citada, que a finales del siglo XVIII, figuraron varios autores que sin intentar construir una teoría del delito, sí se atrevieron a dar, aunque aisladamente, una noción de delito, haciendo alusión, entre otros, al caso del Fiscal de la Audiencia de Galicia Vicente Vizcaíno Pérez, quien señaló en el Tomo III de su obra que “Esta voz delito es genérica y comprehende toda acción, hecho o palabra executada o dicha por hombre sano y cabal de juicio, con dolosa intención y malicia, prohiba baxo de alguna pena por ley no revocada, el qual no se puede disculpar con alguna razón o motivo justo” (Sic) a pesar de no haber desarrollado su contenido. Ob. cit., p. 209.

(28) Op. citada del profesor Francisco Tomás y Valiente, p. 219.

(29) La categoría de pecado-delito se aplicaba a los relativos a la moral sexual y el más grave de todos era el de sodomía, considerado como un “crimen contra el orden natural”, también denominado “el nefando pecado contra natura”, castigado con la pena de muerte, aunque sin especificar el modo de ejecución de la misma, aunque en el caso de España una Pragmática de los Reyes Católicos dada en Medina del Campo el 22 de agosto de 1497 especificaba que “el que cometiere delito nefando contra natura sería “quemado en llamas de fuego”, además de la “pérdida y confiscación de todos sus bienes. Op. cit., pp. 227 y ss.

(30) En la partida VII se estableció que el marido ofendido por el adulterio podría “matar sin pena” al hombre que sorprendiera con su mujer, pero no a ésta y una ley del fuero real incluida en las recopilaciones castellanas de 1567 permitía al marido matar a ambos adúlteros.

(31) En torno al aspecto del “conato” aparece una bien elaborada argumentación en Covarrubias, quien llega a distinguir entre los actos interiores preparatorios y los exteriores de ejecución, sacando a los primeros de la esfera de la ley humana, dejando su castigo a la ley divina, limitando la aplicación de aquella a los “hechos externos”, siendo estos los susceptibles de castigo, distinguiendo en el grado de aproximación establecido para la realización de la acción, lo que constituiría factor determinante de la sanción a imponer. La alusión a la construcción argumentativa de Covarrubias se encuentra en la obra citada de Francisco Tomás y Valiente, p. 283.

(32) Felipe II pretendió obligar a que los gitanos se asentarán en lugares determinados, de tal suerte que no pudieran vender ningún objeto si no tenían tienda fija “so pena de que lo que en otra forma vendieren sea ávido por de hurto, y ellos castigados por ello como si real y verdaderamente constasse averlo hurtado” (Sic). Obra citada de Francisco Tomás y Valiente, p. 298.

(33) Op. citada, p. 299.

(34) Op. citada, p. 302.

(35) En la obra citada del profesor Francisco Tomás y Valiente aparece la referencia específica a cada aspecto, recreada con la presentación de casos de la época. P. 306 y ss. Vid. También su libro El perdón de la parte ofendida en el Derecho Penal Castellano (siglos XVI, XVII y XVIII), pp. 100 a 115.

(36) Op. cit., Tomás y Valiente, pp. 317 a 330.

(37) Había sido condenado, refiere Foucault, por atentar contra el rey a “pública retractación ante la puerta principal de la Iglesia de París”, adonde “debía ser llevado y conducido en una carreta, desnudo, en camisa, con un hacha de cera encendida de dos libras de peso en la mano”; después, “en dicha carreta a la plaza de Gréve, y sobre un cadalso que allí habrá sido levantado (deberán serle) atenaceadas las tetillas, brazos, muslos y pantorrillas, y su mano derecha, asido en esta el cuchillo con que cometió dicho parricidio, quemada con fuego de azufre, y sobre las partes atenaceadas se le verterá plomo derretido, aceite hirviendo, pez resina ardiente, cera y azufre fundidos juntamente, y a continuación, su cuerpo estirado y desmembrado por cuatro caballos y sus miembros y tronco consumidos en el fuego, reducidos a cenizas arrojadas al viento”, p. 11.

(38) Foucault transcribe las piezas procesales que refieren la forma detallada cómo se dio cumplimiento a la singular condena, las que reflejan un panorama desolador de una justicia cruel y brutal. PP. 11 a 14 de la obra señalada.

(39) Op. citada, p. 50 y ss. Ello también coincide con la descripción de las costumbres que describe Johan Huizinga en su libro El Otoño de la Edad Media, a la pomposidad y a los anuncios ruidosos que originaban cualquier desplazamiento de los grandes señores, que igualmente mostraban sus armas, libreas, trajes, etc. La justicia también tenía esa necesidad de exhibirse, de ser “espectáculo”. Alianza Editorial. Versión Española de José Gaos. 7ª Reimpresión 1988, pp. 14 y ss.

(40) AAVV. Asua, Batarrita Adela. En: El pensamiento penal de Beccaria: su actualidad. Ciclo de conferencias de derecho penal con ocasión del 250 aniversario del nacimiento de Beccaria, celebrado durante los días 14 a 18 de marzo de 1988 en la Universidad de Deusto, organizado por el Departamento de Derecho Penal. P. 9. Vid. Igualmente la presentación efectuada por el profesor Francisco Tomás y Valiente al Tratado de los Delitos y de las Penas, en la edición tenida en cuenta para este trabajo, donde señala: “… El gran mérito de Beccaria, lo que hace de su opúsculo un clásico es el haber sabido colocar en el primer plano del proyecto reformista ilustrado la legislación penal y procesal penal, fundando la necesidad de su reforma en ideas y principios del racionalismo, el pactismo y el utilitarismo. Beccaria no fue un jurista erudito, ni un profesional especializado, dominador de la técnica y conocedor de la praxis forense o académica, ni fue tampoco un filósofo del iusnaturalismo abstracto. Pero acertó con brillantez, maestría y eficacia al conectar ambos mundos, al proponer y defender la reforma del primero con argumentos procedentes del segundo…” Op. cit., p. XV.

(41) “Opusculillo esmirriado propio más de un sumario, sin alarde de erudición, una especie de pamphlet...” en expresión de Calamandrei, P. Prefacio y Notas a Beccaria, De los Delitos y de las Penas, Trad. de Sentis Melendo y Ayerra Redin, de la segunda edición italiana, Buenos Aires, 1974, p. 23.

(42) Meier, Julio B. J. Balance y propuesta del enjuiciamiento penal del siglo XX, En: El poder penal del Estado. Libro Homenaje a Hilde Kaufmann, Buenos Aires, 1986, p. 278.

(43) Vid. el artículo citado de Adela Asúa Batarrita, p. 12.

(44) Op. citada de Michel Foucault Vigilar y Castigar. Traducción de Aurelio Garzón del Camino, Madrid, 15 edición en castellano (6ta. en España) 1986, pp. 16 y ss.

(45) En su propia introducción Beccaria señala que “no todo lo que exige la revelación lo exige la ley natural”, pregonando así la separación del orden civil y religioso, en lo que se podría calificar como burdo antecedente de lo que hoy el profesor Gregorio Peces-Barba ha denominado la separación entre ética pública y ética privada. Vid. Su libro Ética, Poder y Derecho, Reflexiones de fin de siglo. Cuadernos y Debates Nº 54, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, pp. 75 y ss.

(46) Entre los monarcas que llevaron a cabo reformas en sus leyes penales figuran: Catalina II de Rusia, José II de Austria, Pedro Leopoldo de Toscana y Luis XVI que ordena la supresión de la tortura en 1780. También las primeras constituciones francesas reprodujeron apartes de la obra de Beccaria. Veáse a Pessina, E. Il Diritto Penale in Italia. Da Cesare Beccaria sino alla promulgazione del codice penale vigente, En: Enciclopedia del diritto Penale Italiano, a cura di E. Pessina, V, VII, Milano, 1906, pp. 557 y ss.

(47) La más dura y temprana acusación fue la del benedictino Fachinei, quien en 1766 escribe sus notas y observaciones sobre el libro de Beccaria, en las cuales le hace 23 acusaciones de impiedad y 7 de sedición, por “escribir con sacrílega impostura contra la inquisición”. En verdad Fachinei condenaba la filosofía de la ilustración en torno a la cual se había fundamentado su obra, máxime cuando se aludía a la inutilidad de las propiedades eclesiásticas, privilegio de que él disfrutaba. Tales acusaciones se transcriben en el libro: Respuesta a un escrito intitulado notas y observaciones sobre el libro de los delitos y las penas. Traducido del italiano por J.A. De Las Casas, Madrid, 1774, pp. 10 y ss. Respuesta escrita por Pietro Verri, aunque redactada en primera persona como si fuera el propio Beccaria.

(48) Asúa Batarrita, Adela, Op. cit. p. 16.

(49) La visión de la obra de Lardizábal denominada el Discurso sobre las Penas, publicada en 1782, en el marco de la promoción de una reforma a las leyes penales en España, en cuya recopilación trabajó por encargo del Consejo, pero que a la postre no fue tenida en cuenta, en virtud de toda suerte de obstáculos administrativos que le surgieron, refleja una concepción del derecho penal como panacea jurídica, en la que los principales fines que le atribuía eran los de “sujetar las voluntades de los hombres sin perjudicar su justa libertad, conciliar el interés común de la sociedad con los derechos particulares de los ciudadanos” y “dirigir y manejar con destreza las pasiones de los hombres, haciéndolos servir también si fuera necesario al bien público”. Vid. La versión publicada por la Biblioteca Comares de Ciencia Jurídica, en Granada en 1997 con nota introductoria de Ignacio Serrano Butragueño, pp. IV y V.

(50) Dos años antes a la aparición de la obra de Beccaria, J. J. Rousseau había publicado El Contrato Social, del cual Beccaria retomaría el pactismo para explicar el derecho del soberano a castigar con penas a los ciudadanos. Al referirse al origen de las penas Beccaria sostuvo que “las leyes son las condiciones con que los hombres vagos e independientes se unieron en sociedad, cansados de vivir en un continuo estado de guerra, y de gozar una libertad que les era inútil en la incertidumbre de conservarla. Sacrificaron por eso una parte de ella, para gozar la restante en segura tranquilidad”. Las penas surgen “como motivos sensibles” cuando los hombres que entregaron esos segmentos de libertad para formar “la soberanía de la nación” que es administrada por el soberano, desean arrancar esas porciones, las propias y las ajenas, por tanto, la finalidad de estas es contener “el ánimo despótico de cada hombre, cuando quiere sumergir las leyes de la sociedad en su caos antiguo”. Pasajes de los cuales se desprende la vocación pactista de Beccaria. P. 8 de la edición De los Delitos y de las Penas citada anteriormente.

(51) Monstesquieu 16 años antes a la publicación de la obra de De los Delitos y de las Penas de Beccaria, ya había dado a conocer Del espíritu de las leyes (1748), obra en la que había expuesto su pensamiento “progresista”, aunque no con la vehemencia del lenguaje juvenil del marqués, pero la que, sin duda, influyó en él, pues los principios y “maximes” de Montesquieu adquieren fuerza y relevancia en el desarrollo del pensamiento de Beccaria.

(52) En este sentido resulta bastante apropiada la obra de Maurizio Fioravanti, Los Derechos Fundamentales: apuntes de historia de las constituciones. Refiere en ella los distintos modelos que subyacen en cada una de las grandes revoluciones del siglo XVIII. Pone de presente la naturaleza del modelo francés, al cual estaba ligado, por su línea de pensamiento, Cesare Beccaria. Editorial Trotta. Traducción de Manuel Martínez Neira. Colección Estructuras y Procesos. Ediciones Simancas S.A. 2000, p. 78.

(53) Op. cit., p. 78.

(54) Op. cit., p. 83.

(55) Edición citada De los Delitos y de las Penas, pp. 8 a 22.

(56) También equipara lo referido a la interpretación de las leyes con la oscuridad de las mismas, lo que se evitaría, con el hecho de que estuvieran escritas en el lenguaje del pueblo, no en forma de libro solemne “quasi privado y doméstico” (sic), lo que generaría menos incertidumbre, p. 25.

(57) Op. cit., pp. 25 a 37.

(58) Antón J. Los fines de la pena según los penalistas de la ilustración. En revista de Estudios Penitenciarios. Año 1964. Nº. 166, pp. 417 y ss.

(59) Ob. cit., De los Delitos y de las Penas. Beccaria afirma: “… Para que toda pena no sea violencia de uno, o de muchos, contra un particular ciudadano; debe esencialmente ser pública, pronta, necesaria, la más pequeña de las posibles en las circunstancias actuales, proporcionada a los delitos, dictada por las leyes”, p. 255.

(60) Op. cit., p. 39.

(61) Ob. cit., pp. 41, 42, 171 y 179.

(62) Distingue entre el deudor fallido fraudulento y el inocente, señalando que el primero debe ser penado mas no el segundo que logra demostrar no haber actuado con malicia, sino más bien ser producto su situación de “contratiempos inevitables por la prudencia humana”, fijando en este ámbito grados de responsabilidad de manera clara en la ley, sin dejarlos al arbitrio de los jueces, con lo cual corrige su posición inicial donde pregonaba la sanción sin distinción para ambos tipos de deudores, señalando “me avergüenzo de haber escrito así. He sido acusado de irreligión, y no lo merecía: he sido acusado de sedición, y no lo merecía: he ofendido los Derechos de la Humanidad, y nadie me lo ha reprendido”. Op. cit., pp. 201 a 207.

(63) Beccaria considera la tortura del reo mientras se forma el proceso, o bien para obligarlo a confesar un delito o por las contradicciones en que incurre o el descubrimiento de los cómplices o por otros delitos de los cuales podría ser reo, pero de los cuales no es acusado, como violación a la presunción de inocencia, pretendiendo que un hombre sea al mismo tiempo acusador y acusado; que el “dolor sea el crisol de la verdad” como si “el juicio de ella residiese en los músculos y fibras de un miserable”. Argumenta que si bien el fin político de la pena es fijar el terror en los otros hombres y que todo delito reciba castigo, ello no justifica “el castigo de un inocente, no justifica la tortura como purgación de la infamia”. Equipara la tortura a un pulso entre el torturador y el procesado, de cual salía el culpable airoso como inocente por ser fuerte y como culpable el inocente débil. En cuanto a la pena de muerte no se encuentra en principio de acuerdo con su aplicación, no la considera como un derecho, sino como “una guerra de la nación contra un ciudadano, porque juzga útil o necesaria la destrucción de su ser”. No obstante, fija dos supuestos en que esta sería aplicable: cuando un ciudadano aún privado de la libertad tenga relaciones y tal poder, que interese a la seguridad de la nación. Cuando su existencia pueda producir “una revolución peligrosa” en la forma de gobierno, en tiempo de anarquía, de desórdenes, pero en otras circunstancias no. La justifica cuando la muerte del ciudadano sea el “único” freno que contuviese a otros y los obligara a separarse de cometer delitos. Y el otro supuesto sería porque se “puede creer justa y necesaria la muerte de un ciudadano”. Pero finalmente, se muestra partidario de su sustitución por la de la esclavitud perpetua, tratando de argumentar la lógica de la relación costo beneficio entre una y otra pena como elementos de disuasión para evitar el delito. Op. cit., pp. 78 a 82, 91 a 93 y 141 a 163.

(64) Consideraba preferible que cada persona fuera juzgada por sus “iguales” y que se tuviera en cuenta la posición social del reo. Op. citada. p. 69. Vid. Igualmente la obra del profesor Francisco Tomás y Valiente quien señala que “no obstante que Beccaria afirmaba rotundamente que “las penas deben ser las mismas para el primero y el último ciudadano”, no iba más lejos en la profundización del ataque a la desigualdad, en el fondo no se dedicó a combatir la estructuración estamental de la sociedad, ni los privilegios de la nobleza en otros terrenos ni su misma existencia como estamento diferenciado. Su ambigüedad es la típica del reformista, deseoso de eliminar unos rasgos de la sociedad en que vive pero no los fundamentos últimos de aquello que rechaza…”, p. 324.

(65) Ob. cit., pp. 163 a 170.

(66) Agudelo, Betancur Nodier. De los Delitos y de las Penas. Estudio Preliminar. En: Edición Latinoamericana. Universidad Externado de Colombia. Textos Fundamentales de Derecho Nº 2. 1994. 2da. Edición, pp. VI y VII.

(67) Sobre este aspecto puede consultarse. Eugenio Raúl Zaffaroni. La influencia de Cesare Beccaria sobre la política criminal en el mundo. En: Anuario de Derecho Penal. Mayo-agosto de 1989, pp. 521 a 551.

(68) Texto citado, p. 525.

(69) Una exposición amplia de dicha evolución aparece en la obra de Nodier Agudelo Betancur. La Estructura del Delito en el Nuevo Código Penal. Ediciones Nuevo Foro. 2000.

(70) Vid. El Estatuto de Seguridad dictado en el gobierno de Turbay Ayala, decretos 1923, 2144 y 402 de 1979; el Estatuto para la Defensa de la Democracia, Decreto 180 de 1988, proferido en el gobierno de Virgilio Barco Vargas y el Estatuto para la Defensa de la Justicia en el gobierno de César Gaviria Trujillo, conformado por varios decretos, incluido el 2790 de 1990 (Ds. 2266, 2265, 2271, 2272, 2270, 2269, 2254, 2253, 2252 y 2268 de octubre de 1991).

(71) Barbosa, Castillo Gerardo e Ibáñez, Guzmán Augusto. La Ley Estatutaria de los Estados de Excepción. Revista Nº 50 de Derecho Penal y Criminología. Mayo-agosto de 1993. Volumen XV Universidad Externado de Colombia. Para ello basta recordar que, salvo la aprobación de la Ley 30 de 1986 —Estatuto Nacional de Estupefacientes—, la legislación penal en los últimos tiempos ha sido fruto de las facultades extraordinarias o de decretos de estado de sitio, mientras toda la legislación laboral fue expedida con base en decretos extraordinarios de la misma naturaleza, verbo y gracia el Código Sustantivo del Trabajo —decretos 2663 y 3743 de 1950— o el mismo Código de Procedimiento Laboral —Decreto Extraordinario 2158 de junio 24 de 1948—, de tal manera que para poder levantar el estado de sitio en aquella oportunidad, se requirió de una ley formal que reconociera la vigencia de estos dispositivos de carácter excepcional, esto es, la Ley 141 de 1961. Lo propio ha acontecido en materia Penal. El Código Penal —Decreto-Ley 100 de 1980— fue expedido bajo facultades extraordinarias de estado de sitio. Similar situación aconteció con el Código Carcelario —Decreto 1817 de 1964—; el Código de Procedimiento Penal —Decreto 401 de 1971—, derogado a su vez por el 50 de 1989, igualmente expedido en similares circunstancias; algo parecido sucedió con la denominada legislación antiguerrillera, pues el denominado Estatuto Nacional de Seguridad, expedido durante el gobierno del Presidente Turbay Ayala —Decreto 1923 de 1978— también fue expedido en aplicación del estado de excepción denominado de sitio; posteriormente en el gobierno de Virgilio Barco se expidió el denominado Estatuto para la Defensa de la Democracia —Decreto 180 de 1988— bajo las previsiones de la norma constitucional comentada; con estas normas se crearon delitos, se atribuyó competencia, inclusive a los militares para juzgar a la sociedad civil, en fin, se vulneraron, so pretexto de mantener el estado de derecho, las garantías mínimas de la legalidad de la pena, del juicio, del delito, de la presunción de inocencia, del derecho a la defensa, del debido proceso, entre otros. Que decir además frente a la lucha contra el narcotráfico, pues a partir de la expedición de la Ley 30 de 1986, cuando se implementó en un principio la jurisdicción especializada, conocida luego como “la justicia sin rostro”, se profirieron toda una serie de decretos sobre la base del referido estado de excepción: 1. Decretos 3664, 3667 y 3668 de 1986. 2. Decretos 944, 1197, 1198,1199, 1202, 1203, 1204, 1631, 2034, 2335 de 1987. 3. Decretos 180, 181, 182, 262, 263, 333, 474, 615, 938 y 2490 de 1988. 4. Decretos 106, 344, 813, 814, 815, 1194, 1855, 1856, 1857, 1858, 1859, 1860, 1893, 1894, 1895, 1896, 1966, 2099, 2100, 2103, 2505, 2150, 2228, 2229, 2390 de 1989. Con lo cual entonces el Estatuto Nacional de Estupefacientes, resultó prácticamente de aplicación residual.

(72) Aponte C., Alejandro David. Guerra y derecho penal de enemigo. Aproximación teórica a la dinámica del derecho penal de emergencia en Colombia. Estudios Ocasionales. Universidad de los Andes. Facultad de Derecho. Cijus. Julio de 1999. Santafé de Bogotá, p. 11.

(73) Citado por Rafael de Asís en su libro Las Paradojas de los Derechos Fundamentales como límites al poder. Instituto de Derechos Humanos Bartolomé De Las Casas. Universidad Carlos III de Madrid. Editorial Dykinson, 2000, p. 21.

(74) Peces-Barba, Gregorio. Sobre el puesto de la historia en el concepto de los derechos fundamentales, Anuario de Derechos Humanos Nº 5, 1988-1989, Universidad Complutense, Madrid, pp. 219 a 258 (texto citado p. 231).