Del seguro de caución

Revista Nº 43 Abr.-Jun. 2014

por Martha Patricia Hernández Limongi 

Introducción

Como proemio del presente artículo y con el fin de irrumpir en el aparecimiento y evolución del “seguro de caución” es necesario, previamente, revisar la historia y su causa mediata que nos aproxima a la institución de la garantía personal de la fianza instaurada, en la época clásica, por los babilonios en el Código de Hamurabi, en la Ley de Rodios de los Fenicios y en la figura del sponsor o fidepromissor romano, así como el surgimiento de la figura del contrato de seguro en el comercio marítimo que garantizaba los incumplimientos de pago y la evolución de la caución con el advenimiento de la Revolución Industrial en el siglo XVIII hasta mediados del siglo XIX, en el cual aparecen en Gran Bretaña las primeras pólizas de seguro de caución como una garantía que los contratistas ofrecían, inicialmente, al Estado y luego a los particulares, tomando varias formas de coberturas.

Legendariamente se creyó que el seguro de caución era una especie del seguro de crédito; sin embargo, la doctrina ha roto este paradigma al considerar que ambos seguros constituyen el denominado “seguro de crédito” cubriendo riesgos diferentes y operando distintamente. Mientras el seguro de crédito cubre el riesgo de insolvencia, el seguro de caución cubre el riesgo de incumplimiento, no obstante que el objeto asegurado es el mismo, “un derecho de crédito”(1).

No es coincidente la denominación que a esta clase de seguro le asignan las diferentes legislaciones. Para algunos es un seguro de fianza, para otros de caución, de cumplimiento, de fidelidad o garantía, o simplemente fianza, como se verá más adelante en especial a nivel latinoamericano y español.

Hay una tendencia generalizada a incluir el seguro de caución dentro de los seguros generales y específicamente dentro del ramo de daños patrimoniales. En virtud a que su naturaleza es estrictamente indemnizatoria, no obstante, algunas legislaciones lo reconocen como un ramo aparte e independiente de este último.

Esta clase de seguro ha tenido un desarrollo significativo en los últimos tiempos como consecuencia de la dinámica económica de los mercados privados, públicos e internacionales que exigen solvencia y suficiente a quienes quieren operar en ellos. Así, se convierte en una herramienta útil para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas frente a terceros, sean estos entidades públicas o empresas privadas, ya que, las entidades crediticias prefieren que sus acreedores ofrezcan liquidez para cubrir sus obligaciones y obtener un pago expedito, contrariamente a la usanza de antaño, de contar con el respaldo de los bienes patrimoniales de los deudores, ello por los riesgos y demoras que esta última práctica implica. Esta circunstancia ha posesionado la figura del “seguro de caución” frente a otras alternativas de garantía, permitiendo, además, al deudor optimizar los recursos financieros propios o de su empresa favoreciendo su capacidad crediticia.

En las dos últimas décadas el seguro de caución ha venido desempeñando una función social importante en algunos países de Latinoamérica, especialmente, en lo que se refiere a la administración pública. De hecho, las diferentes normatividades de contratación estatal incluyen este seguro como garantía admisible en sus diversas modalidades que agrupan una variedad de supuestos concretos como manejo de anticipos, cumplimiento y calidad de obras y servicios, pago de tributos y operaciones aduaneras. También es usado frecuentemente a favor de particulares para garantizar el cumplimiento de obligaciones contractuales o legales. No obstante, otros países de Latinoamérica, Estados Unidos y Canadá, continúan utilizando la figura de la fianza como cobertura de garantía de obligaciones contractuales de terceros.

Equivalentemente se emiten pólizas, cuya emisión se suele basar en una disposición legal o práctica comercial, para garantizar el desempeño de funcionarios públicos con tareas relativas al tráfico económico, o de personas encargadas temporalmente de funciones públicas y de funcionarios que dirigen o administran empresas del sector privado. En opinión del profesor José Miguel Embid Irujo(2) quedan fuera del marco estricto del seguro de caución, aunque inicialmente aparecieron comprendidas en este las pólizas emitidas contra el riesgo de infidelidad de los empleados, el cual debe considerarse un ramo autónomo del seguro.

Sin embargo, su utilización a pesar de ser económicamente útil presenta algunas dificultades, unas de tipo técnico-asegurador y otras de tipo jurídico. En lo que se refiere a la primera, es menester apuntar que por ser un seguro extremadamente aleatorio y de elevada siniestralidad, las diferentes legislaciones han optado por exigir, a quienes aspiran realizar esta actividad, tener la calidad de empresas aseguradoras autorizadas y vigiladas por el Estado, con el objeto exclusivo de desarrollar el ramo de caución y/o fianza y crédito, y con índices de solvencia y reservas patrimoniales adecuados para contrarrestar, por el principio de mutualidad, los resultados económicos negativos que ocasione la alta siniestralidad del seguro de caución en el patrimonio de las aseguradoras.

De otro lado, la finalidad de garantía característica del seguro de caución ha dado lugar a intensas controversias en torno a la naturaleza, aseguradora o no, de la institución. Así, un sector doctrinal y jurisprudencial, en particular el italiano, lo aproxima a la garantía personal de la fianza, considerándolo no como una modalidad del contrato de seguro sino como un ejemplo concreto de fianza. Otro sector considera que es un contrato de seguro con características propias y diferentes al contrato de fianza.

1. Historia de la fianza y el seguro de caución

La fianza como una garantía personal se remonta a las leyes de Esnunna(3), las cuales fueron reunidas en el Código de Hammurabi, cuando dicho monarca incorporó al reino babilónico las grandes ciudades mesopotámicas que se habían agrupado bajo las dinastías de Isi y Larsa, lo que creó comunidades para soportar solidariamente los daños que se ocasionaban a los viajeros en caravanas ante el peligro de asalto en su travesía por Babilonia.

Luego pasó la figura a las ciudades sumerias y al norte de Fenicia, donde se expandió a Rodas y se introdujo en la Ley de los Rodios que sirvió de base para el Derecho Romano, contemplando, entre otras, la obligación de los cargadores de contribuir a la reparación económica de los daños ocasionados por las tempestades y los rescates de buques en poder de los enemigos.

Otros autores sostienen que la fianza también aparece referida en los poemas homéricos, en el Antiguo Testamento y en Egipto.

Inicialmente, los romanos prefirieron la garantía personal realizada por satisdatio, es decir, por el compromiso de varios adpromissores como garantes, teniendo en cuenta que la mayoría de la población se componía de labradores y de pastores, frecuentemente arruinados por la guerra, cuyos elementos de trabajo y campo no eran suficiente garantía para los acreedores cuando concurrían a solicitar préstamos(4).

En consecuencia, y como lo afirma Petit(5), los romanos desarrollaron la figura de las estipulaciones y las promesas accesorias como único procedimiento para realizar el compromiso de las cauciones, de allí su nombre de adpromissores.

El adpromissor era la persona que se comprometía, accesoriamente, junto con el obligado principal a garantizar al acreedor contra el riesgo de insolvencia del deudor.

Fernando J. López de Zavalía(6) manifiesta que la designación de adpromissores comprende tres etapas:

a) Aquella en que surgieron los sponsores y se empleaba el verbo spondere, interrogando el acreedor al deudor ¿ídem daré spondes? y contestando el deudor —ad promisor— Sponde. Solo podían ser sponsores los ciudadanos romanos y garantizar obligaciones verbis.

b) Posteriormente aparecieron los fidepromissores, que podían ser, tanto ciudadanos romanos como extranjeros, ampliándose el número de fiadores. El verbo utilizado fue el fidepromittere; el acreedor preguntaba ¿idem dare fidepromittis? El fidepromissor —deudor-fiador— respondía: fidepromitto.

Tanto, los sponsores como los fidepromisores se regían por los mismos principios que resultaban rígidos y limitados, en especial, eran deudores accesorios del deudor principal, solo garantizaban obligaciones verbis(7) —obligaciones contractuales— y se comprometían a pagar la misma cosa que el deudor.

En el caso de los sponsores, estos se constituían en mandatarios del deudor principal pudiendo recurrir contra este cuando habían pagado la deuda, ya que se obligaban en su interés y no por su propia cuenta. En cuanto a los fidepromissores extranjeros la obligación accesoria se transfería a los herederos.

Con el fin de hacer menos onerosa la caución para el sponsor o fidepromissor se expidieron varias leyes, entre ellas:

• La Ley Furia que limitó el término de la obligación accesoria a dos años y dividió de pleno derecho la deuda entre todos los sponsores y los fidepromissores; solo se aplicaba en Italia;

• La Ley Cicereia, que exigió al deudor principal declarar públicamente cuál era la obligación garantizada y su valor;

• La Ley Appuleia que determinó la sociedad de pleno derecho entre los sponsores y los fidepromissores, por lo que el que había pagado podría recurrir ante los demás en acción pro socio para no soportar más que su parte; y

• La Ley Cornelia que prohibió, a las tres clases de adpromissores, que la misma persona fuera el obligado accesorio del mismo deudor y acreedor en un mismo año y por un valor de veinte mil sestercios(8).

Los fidejussores surgen en la etapa tres para superar los inconvenientes y limitaciones surgidos con ocasión de la expedición de la Ley Furia. Cambiando el verbo empleado y la interrogación del acreedor se convierte en ¿idem fidetuaesse jubes? Con esta expresión las obligaciones garantizadas se ampliaron a las derivadas de cualquier causa; no solamente las nacidas verbis, pues la relación de fianza pasa a los herederos, se elimina la liberación de los dos años y no se divide la deuda cuando hay varios deudores.

Luego de la época clásica, en el código que lleva su nombre, Justiniano desarrolló ampliamente la fianza(9), institucionalizando el “beneficio de orden o discusión” —hoy beneficio de excusión—, y subsiguientemente Adriano estableció nuevamente el beneficium divisiones —hoy beneficio de división—, en el evento de no existir solidaridad, debiendo ser exigida por el fiador, a diferencia de lo dispuesto en la Ley Furia. Igualmente se hizo extensiva la figura a los fiadores y los sponsores y los fidepromissores provinciales, toda vez, como se indicó, que dicha ley solo se aplicaba en Italia y a estos dos últimos adpromissores.

Estas estipulaciones hoy subsisten en la mayoría de las codificaciones, inclusive, en el Código Civil colombiano en los artículos 2383 y 2392.

También en el libro Las Siete Partidas de Alfonso X El Sabio, se incorporó la fianza, como lo menciona el autor Galindo Cubides(10) definiéndola como “La obligación que uno hace para seguridad de que otro pagará lo que debe o cumplirá las obligaciones de algún contrato”.

En opinión de Díaz Marshall(11), el seguro de caución, al igual que el seguro en general, ha sido relacionado con el comercio marítimo, por lo que se debe tener presente que las primeras compañías de seguros de crédito fueron compañías de seguro marítimo que garantizaban los incumplimientos en el pago que se producían como consecuencia de los naufragios.

Como consecuencia de la concentración de riesgos que soportaban los aseguradores surge la figura de la réprise d’assurance o seguro subsidiario, institución que garantizaba la insolvencia del asegurador, a favor de un sujeto asegurado contra riesgos marítimos, previendo que no pudiera cumplir con los compromisos de cobertura de estos riesgos. Eventos en los cuales el seguro subsidiario operaría ulteriormente distribuyendo el riesgo al favorecer la solvencia.

La caución tuvo un importante desarrollo con el advenimiento de la Revolución Industrial, periodo histórico comprendido entre la segunda mitad del siglo XVIII y principios del XIX, como reacción a las garantías que se venían utilizando y que reportaban altos costos —hipoteca y prenda—, de una parte, y por la inmovilización del dinero, sin contraprestación alguna, que reportaba la garantía del depósito de sumas de dinero.

Durante este periodo Gran Bretaña, principalmente, sufrió transformaciones importantes, contaba con el puerto marítimo más importante de Europa, aplicó la ciencia y la tecnología en la invención de maquinaria que mejoró los procesos productivos —producción en serie en un tiempo más corto—, usó nuevas fuentes energéticas como el carbón y el vapor —creando la locomotora y el barco a vapor como medios de transporte—, la población del campo se trasladó a la ciudad, predominó el individualismo con la desaparición de los gremios y organizaciones profesionales, y se desarrolló considerablemente la banca y el crédito y tuvieron auge los valores mobiliarios.

En Londres, en el año 1720 se constituyó la primera compañía de seguros de garantía con el ánimo de aplicar la fianza como una forma de contrato de seguros, para garantizar a los patronos los daños causados con ocasión de los actos deshonestos de sus criados. No obstante, es hasta 1840 que se funda una compañía de seguros en Londres, The Garantee Society of London, cuya finalidad era expedir fianzas o pólizas de manejo. Por su parte en 1851, en Estados Unidos se autoriza la creación de una sociedad para expedir seguros de fidelidad, la cual puso su actividad en marcha hasta 20 años más tarde(12).

Inicialmente el seguro de caución surgió como una garantía que los contratistas ofrecían al Estado y luego se extendió para garantizar a los particulares, tomando varias formas de coberturas.

Sostiene Díaz Marshall(13) que en lo que al seguro de caución se refiere, fue el profesor austríaco Von Liebig quien instituyó sus bases. El esquema propuesto por el autor consistía en que el asegurador extendía al deudor un título de garantía, que este a su vez entregaba al acreedor asegurado, en garantía del cumplimiento de la obligación.

A partir de la segunda mitad del siglo XIX y hasta la actualidad se han multiplicado las aseguradoras y las compañías de fianzas con variadas formas de coberturas, se han efectuado esfuerzos para enmarcar legislativamente la actividad aseguradora y el contrato de seguro; igualmente se han arraigado las modalidades de seguro de caución o fianza, de cumplimiento o manejo, según la denominación utilizada por los diferentes países.

La primera póliza de caución data de 1831 y fue emitida por el Banco Adriático de Assicurazione en Trieste(14). La cobertura que otorgaba el asegurador entraba en funcionamiento cuando el asegurado demostraba —por medio del protesto— que no se había realizado el pago por el deudor, pago que entonces debía ser realizado por el asegurador en el momento de la notificación. En Francia o Italia el asegurador pagaba la indemnización al momento en que se producía el incumplimiento del deudor, mientras que en Inglaterra, la indemnización solo se pagaba si se declaraba la insolvencia del deudor(15).

Para mayor claridad y comprensión de las figuras y régimen aplicable, en la actualidad algunos autores se han preocupado por distinguir el seguro de crédito del seguro de caución, teniendo en cuenta, específicamente, quién contrata y quién es el beneficiario. Así pues, cuando el que contrata es el deudor en beneficio del acreedor, se celebra un seguro de caución. Si contrata el propio acreedor, el seguro se considera de crédito.

La mayoría de la doctrina sitúa el seguro de caución en el Código de Comercio Italiano de 1882(16), sin perjuicio de que ya antes en las Ordenanzas de Sevilla del año 1556 se había tratado como subespecie del seguro de crédito, con la denominación de “seguro subsidiario”.

2. Naturaleza jurídica y accesoriedad

2.1. Naturaleza jurídica

Existen, primordialmente, tres posiciones de la doctrina frente a la naturaleza del seguro de caución:

a) Es un contrato de fianza: esta doctrina parte del supuesto de que la función del seguro de caución es esencialmente de garantía, por lo cual asegura la satisfacción del interés del acreedor, finalidad equivalente que cumple el fiador en el contrato de fianza. Aunado a lo anterior, por lo general los daños están tasados desde el momento de la celebración del contrato de seguro, como en el caso español, pocas veces se valoran los daños a pesar de que se trata de una indemnización.

Para Embid Irujo(17) el seguro de caución, “garantiza el cumplimiento de una obligación del tomador, añadiendo un nuevo deudor —la empresa aseguradora— que se obliga en el mismo plano, esto es solidariamente, que el deudor inicial. Producido el siniestro, el asegurador se puede dirigir indistintamente contra la compañía o contra el tomador del seguro. De esta manera, la posición jurídica de la empresa aseguradora parece configurarse en las pólizas como la de un auténtico fiador, que no goza del beneficio de excusión —común en el Derecho español y que se obliga, no solo en las mismas condiciones, sino en el mismo plano que el deudor”.

A la par, Cristina Mathieu(18) considera que el seguro de fianza es un contrato de garantía que otorgan las empresas aseguradoras para cubrir los perjuicios producidos por el incumplimiento de ciertas obligaciones del proponente —aquel que contrae la obligación— frente al asegurado —acreedor de esa obligación—. Los seguros de fianzas sirven para el resarcimiento del asegurado hasta la suma máxima estipulada en el seguro.

b) Contrato a favor de terceros: son partidarios de esta teoría los que consideran el contrato de caución como un contrato de fianza a favor de un tercero, concibiendo al tomador-deudor como estipulante, al asegurador como promitente y al asegurado como el tercero a favor de quién se celebra el contrato. En esta clase de contratos el tomador ampara el patrimonio del tercero, no el propio, y surgen dos relaciones: i) Una entre el promitente asegurador y el estipulante tomador al celebrar el contrato de seguro de caución, y ii) Otra autónoma entre el promitente asegurador y el tercero beneficiario que según la doctrina es una relación de fianza.

En tal sentido, Embid Irujo menciona cómo el artículo 68 de la ley del contrato de seguro ha establecido para el seguro de caución un esquema de elementos personales característico del seguro por cuenta ajena: “De tal suerte, aquel que es deudor en la actualidad o va a serlo en un futuro inmediato contrata el seguro como tomador del mismo, en beneficio de su acreedor, considerado en el contrato como asegurado. Se ha advertido en la doctrina que no parece, sin embargo, consustancial con el seguro de caución su contratación por cuenta ajena. Nada parece oponerse, en teoría, a que sea el propio acreedor quien asegure directamente su interés en el cumplimiento de la obligación de que es titular. No obstante, las pólizas del ramo emitidas en España muestran un claro carácter de seguro por cuenta ajena”. Adiciona a esta posición la previsión que hace el artículo 15 de la Ley de Contrato de Seguro al permitir el pacto de mantener vigente el contrato de seguro ante el impago de la prima.

c) La teoría de la naturaleza mixta del seguro de caución: el seguro de caución es de naturaleza mixta porque contiene elementos comunes al contrato de seguro y al contrato de fianza.

i) El negocio indirecto: las partes celebran un contrato de seguro, cuando en realidad lo que realmente querían era constituir una fianza.

Asiduamente sobre la configuración indirecta del seguro de caución, se ha pronunciado la jurisprudencia argentina, así lo cita Sabina Marshall(19), la cual ha sentado un precedente de referencia en este sentido. Se trata de la sentencia del 30 de junio de 1992, dictada en autos “Ministerio de Economía —Secretaría de Intereses Marítimos— c. Prudencia, Compañía de Seguros Generales S.A.” —fallos 315:1406—. Entre sus fundamentos, luego de advertir que en el seguro de caución no habría, pese a su nombre, un verdadero riesgo asegurable —un hecho ajeno a la voluntad de las partes—, la Corte lo califica de contrato de garantía al cual, por suscribirse bajo la forma y las modalidades del de seguro, le han de ser aplicables las regulaciones y principios propios de este, en todo aquello que no contradiga la esencia de esa relación específica de garantía.

En esta clase de contratos, algunos autores consideran que le es aplicable la normatividad asegurativa en lo referente a la forma y respecto al fondo, incuestionablemente aplica la regulación de la fianza.

ii) Contrato atípico o subtipo innominado de fianza: se trata de un subtipo de fianza que permite aplicar al seguro de caución las disposiciones legales aseguradoras solo en las cláusulas de las pólizas que no conduzcan al contrato de fianza. Teoría que comparte la doctrina y jurisprudencia italiana, agregando Embid Irujo: “Pero ello en el bien entendido de que la aplicación de tal disciplina debe hacerse teniendo presente la finalidad de garantía —la causa de fianza, en suma— que el seguro de caución pretende conseguir”.

d) Contrato de seguro autónomo: esta teoría parte de la función indemnizatoria del seguro de caución, el cual está dirigido a cubrir el riesgo por el daño causado por el incumplimiento de la obligación del tomador, y la indemnización por él pagada está dirigida a eliminar los efectos negativos que tal incumplimiento ha producido en la esfera jurídico-patrimonial del acreedor.

Olivencia(20) coincide con esta teoría a partir del análisis del artículo 68 de la Ley del Contrato de Seguro Española haciendo énfasis en la diferencia entre la figura del fiador y la aseguradora, pues el fiador se obliga a pagar por el deudor si este no lo hace, y la aseguradora se obliga a indemnizar al asegurado por los daños derivados del incumplimiento del tomador.

Sabina Marshall(21) cita la jurisprudencia española que se ha adherido a la posición que sostiene el carácter indemnizatorio de la obligación del asegurador. “En este sentido, se plantea que mientras que el fiador cumple en defecto del deudor, el asegurador no cumple por nadie, sino que indemniza el perjuicio económico derivado del incumplimiento del deudor principal. Otro de los argumentos esgrimidos por la jurisprudencia es que mientras que el fiador debe cumplir toda vez que el afianzado incumpla, el asegurador requiere, además del incumplimiento, que como consecuencia del mismo se hayan causado daños y perjuicios al asegurado”.

Para Galindo Cubides(22) el contrato de seguros y el contrato de fianza, son dos conceptos jurídicos independientes regulados por aparte en la legislación colombiana, con características y elementos propios que los hacen diferentes: “Cuando los atributos del uno y del otro se juntan, se mezclan entre sí, y se considera que se está dando paso a la creación de un contrato específico, concreto, individualizado, que no puede denominarse seguro propiamente dicho, como tampoco fianza en general, pues se origina una nueva figura jurídica que ha llamado seguro de fianza, el cual goza de autonomía como ente jurídico”.

d) Aval en sentido amplio: recientemente la jurisprudencia española ha adoptado la posición de ubicar el seguro de caución como un aval ampliamente entendido como un contrato de garantía fundamentándose en la inclusión de la cláusula a “primer requerimiento”.

2.2. Accesoriedad

Sobre el particular, la doctrina está dividida, una parte sustenta que la obligación del asegurador tiene carácter accesorio y por lo tanto la póliza de seguro de caución es un instrumento para cumplir la obligación de prestar caución, obligación que surge de la relación jurídica principal, es decir, que existe una conexión entre ambos contratos. Sin embargo, otros prefieren irse por el carácter autónomo del seguro de caución, lo que hace que este contrato sea totalmente independiente al contrato cuyo incumplimiento cubre el seguro.

3. Riesgo en el seguro de caución

El riesgo asegurable es el incumplimiento del deudor, por ello, el riesgo radica en cabeza de la persona contratista y depende de su conducta, el acto u omisión, si se ocasionan o no perjuicios al contratante.

4. Denominación

No existe un criterio unánime en los diferentes países para denominar las coberturas tratadas en el numeral 1.º de este artículo, y otorgadas por las compañías de seguros o instituciones de fianzas, pues algunos las denominan fianzas y otros las califican como un seguro, ya sea de fianza, caución, aval o de manejo y cumplimiento, como veremos a continuación:

4.1. Guatemala

La Ley de la Actividad Aseguradora —D. 25-2010— convirtió las fianzas mercantiles en un seguro que denominó seguro de caución definiéndolo como aquel que tiene por objeto proporcionar cobertura al asegurado contra los daños o perjuicios que pudiera causar a un tercero(23).

4.2. México D. F.

En México opera la fianza mercantil; el seguro de caución no ha sido utilizado hasta ahora, tan solo fue incorporado en la legislación con la expedición de la Ley de Instituciones de Seguros y Fianzas del 4 de abril del 2013.

4.3. República Dominicana

En República Dominicana las compañías aseguradoras emiten contratos de fianzas a los cuales se les aplica la ley civil y los define(24) como: “... aquel de carácter accesorio por el cual una de las partes —afianzador—, mediante el cobro de una suma estipulada —honorarios— se hace responsable frente a un tercero —beneficiario— por el incumplimiento de una obligación o actuación de la segunda parte —afianzado— según las condiciones previstas en el contrato suscrito entre las partes”.

4.4. Honduras

En este país es utilizado el contrato de fianza mercantil.

4.5. Chile

En Chile inicialmente se le denominó seguro de fianza y/o garantía.

La Ley 20.667, regulatoria del contrato de seguro y modificatoria del Código de Comercio, que entra a regir en diciembre del 2013(25), denominó a la cobertura en estudio como seguro de caución y lo incluyó dentro del ramo de seguros de daños(26).

4.6. Argentina

Se le denomina seguro de caución. Para algunos aseguradores este seguro es una garantía que tomó la forma y modalidad del contrato de seguro, siendo su objeto principal garantizar a favor de un tercero —beneficiario— las consecuencias de los posibles incumplimientos del tomador vinculado a un contrato anterior a la caución y del cual resulta accesoria. En consecuencia, el riesgo asegurable, es el incumplimiento imputable al tomador con relación a las obligaciones asumidas frente al beneficiario en virtud del contrato principal objeto de la garantía.

4.7. Ecuador

La Ley 74 regula la constitución, organización, funcionamiento y actividades de las personas jurídicas y las operaciones, y actividades de las personas naturales que integran el sistema de seguros privado(27) e incluyó los riesgos de fianza o garantía que pueden operar las compañías de seguros generales(28). También es utilizada la denominación de seguro de caución.

4.8. Perú

Conforme con la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Bancos y Seguros 26702, las empresas de seguros pueden realizar todas las operaciones, actos y contratos necesarios para extender coberturas de riesgos o para emitir pólizas de caución vinculadas a prestaciones de hacer o de no hacer. Adicionalmente, y previa la ampliación de su autorización de funcionamiento, podrán emitir fianzas(29).

4.9. Venezuela

Las compañías de seguros autorizadas para operar el ramo de seguros generales podrán expedir fianzas en las condiciones que señala la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros(30).

4.10. Panamá

En la República de Panamá existe el ramo de fianzas, dentro del cual se incluye cumplimiento de contrato, de pago y otras fianzas conexas a la construcción de obras o para suplir materiales o equipos o cualesquiera otras fianzas(31).

4.11. El Salvador

En El Salvador se denominan fianzas y se consideran mercantiles por ser realizadas en masa por empresas mercantiles que dentro de su giro ordinario se dedican a la prestación de tales servicios, como las compañías de seguros, fianzas y bancos.

Se define como contrato de fianza mercantil aquel en virtud del cual una institución debidamente autorizada por el Gobierno y organizada para tal efecto, se obliga mediante el pago de una cantidad denominada prima, a responder por las obligaciones de un sujeto llamado fiador, ante un tercer acreedor —beneficiario—, en los términos y bajo las condiciones pactadas, que se hacen constar en un documento denominado póliza.

4.12. Uruguay

En Uruguay se le nombra seguro de caución. En opinión de Rodolfo Negri(32), esta figura jurídicamente es una fianza solidaria instrumentada en una operación de seguros, por lo que el “siniestro” ocurre cuando el tomador —contratista— no cumple con el pago de la indemnización que debe al comitente por su incumplimiento —terminación de obra, mantenimiento de oferta, etc.—, luego de trascurrido el plazo que para ello debe otorgarle el asegurado —comitente—.

4.13. Colombia

En Colombia la Ley 225 de 1938(33) apeló al calificativo de seguro de manejo y cumplimiento para aquellos seguros que respaldan obligaciones entre particulares, asignación que corrobora el Estatuto Orgánico del Sector Financiero(34) cuando prescribe que quienes tienen a su cargo el manejo de bienes ajenos con obligación de aprestar caución, pueden constituir la garantía a través de una póliza de manejo y cumplimiento. Por su parte la Ley 80 de 1993 —Ley de Contratación Estatal— y sus decretos reglamentarios(35) denominó como garantía única a aquella que se constituye para respaldar las obligaciones que surjan a cargo del contratista, frente a las entidades estatales, con ocasión de la celebración, ejecución y liquidación de contratos estatales.

En sentir del autor Cubides Galindo(36) está mal utilizado el vocablo de póliza de cumplimiento y manejo, por cuanto las palabras de cumplimiento y manejo parecen dar a entender que se trata de un solo amparo, cuando en realidad se trata de dos coberturas diferentes. Una cosa es afianzar la fidelidad de un empleado y otra bien distinta el cumplimiento de obligaciones derivadas de un contrato. A la par, la palabra cumplimiento es muy extensa y no admite precisión de cara a la protección que se trata de incorporar al seguro, por ello considera que es más apropiado hablar de seguro de fianza, tal y como lo anunciaba el artículo 70 del Decreto 22 de 1983, el artículo 58 del derogado Decreto 150 de 1976 y la Resolución 1323 de 1954 de la Contraloría General de la Nación.

En relación con la garantía única, el autor agrega su inconformidad con esta denominación, toda vez que resulta confusa e imprecisa, pues no se trata de una sola garantía, como tampoco de riesgos uniformes, ni de sumas aseguradas iguales, ni de vigencias semejantes y puede ser expedida por cualquier sociedad legalmente facultada.

4.14. Brasil

De conformidad con el artículo 68 del Código de Comercio Brasilero “Por el seguro de caución el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento o penalidad los daños patrimoniales sufridos, dentro de los límites establecidos en la ley o en el contrato. Todo pago hecho por el asegurador deberá serle reembolsado por el tomador del seguro”.

4.15. España

Se le denomina seguro de caución, y en opinión del abogado Francisco Javier Bergamín Serrano(37), se concibe como una modalidad autónoma de garantía y de gran riesgo, en virtud de la cual el asegurador se obliga a indemnizar al asegurado o beneficiario los daños patrimoniales sufridos en caso de incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales del tomador del seguro(38).

4.16. Estados Unidos y Canadá

En estos países se les denomina fianzas a aquellas pólizas de seguros que afianzan obligaciones surgidas en diferentes contratos.

5. Tratamiento jurídico

Examinado el derecho comparado se puede afirmar que la regulación concerniente al seguro de caución es algo escasa, salvo algunas excepciones, concretamente en lo referente a la contratación pública, por lo que el régimen de este parte de la autonomía de la voluntad de las partes que es consignada en la póliza.

5.1. Guatemala

En Guatemala la legislación aplicable a los seguros y fianzas data de los años 1950 y 1960. En este país existían compañías aseguradoras e instituciones afianzadoras las cuales operaban por separado y tenían una normatividad propia. Las afianzadoras expedían fianzas mercantiles.

Recientemente se expidió el Decreto 25 del 2010 —Ley de la Actividad Aseguradora—, que entró a regir en enero del 2011, con el ánimo de adecuar la normativa con las tendencias mundiales y de la región en el mercado asegurador, así como para ampliar la gama de productos ofrecidos a los clientes y ser más competitivos, previendo con mayor prudencia los riesgos que la actividad aseguradora conlleva.

El decreto en mención incluyó el seguro de caución dentro del ramo de daños, definiéndolo como aquel que tiene por objeto proporcionar cobertura al asegurado contra los daños o perjuicios que pudiera causar a un tercero, refiriéndose a las fianzas mercantiles reguladas en el Código de Comercio y emitidas por las instituciones de afianzamiento hasta ese momento(39). Al respecto afirmó Enrique Murillo, el entonces director ejecutivo de la Asociación Guatemalteca de Instituciones de Seguros —AGIS—, que las fianzas mercantiles, expedidas hasta entonces por las afianzadoras, pasaban a ser seguros de caución, teniendo en cuenta, que se trata de una función relacionada a la actividad aseguradora. Por su parte Manuel Villacorta, el entonces presidente de la Asociación Nacional de Afianzadoras de Guatemala —ANAG—, manifestó que la nueva ley da la calidad de aseguradoras de caución a las afianzadoras.

Coadyuvando lo anterior, la norma en cita prevé que toda referencia relativa al contrato de fianza o al de reafianzamiento, que se haga en la legislación general y en los contratos suscritos en el país, deberá entenderse como seguro de caución o reaseguro de caución, según corresponda, con los mismos alcances y efectos, por lo que no perderán su eficacia ni será necesaria su sustitución o ampliación(40). Lo cual significa que el tratamiento que tendrá el seguro de caución será el de la fianza comercial contenido en el Código de Comercio —arts. 1021 al 1038—(41).

A partir del preconcebido supuesto se señalarán las principales disposiciones aplicables al seguro de caución:

• La fianza se prueba con la póliza. A falta de esta se probará por la confesión de la afianzadora, o por cualquier otro medio, si hubiere un principio de prueba por escrito.

• La aseguradora se obligará solidariamente y no gozará de los beneficios de orden y excusión.

• Si se otorga una fianza para responder por la conducta de una persona, el beneficiario podrá exigir el pago, cuando pruebe, por cualquier medio y sin que necesite declaración judicial, que el fiado ha incurrido en el acto o la omisión prevista en el contrato.

• El beneficiario deberá solicitar el pago de la fianza por escrito en forma fundamentada y la afianzadora incurrirá en mora si no paga dentro de los diez días siguientes en fianzas en donde no haya reaseguro o 30 días, donde haya reaseguro.

• Las obligaciones de la afianzadora no se extinguirán porque el acreedor no requiera judicialmente al deudor el cumplimiento de sus obligaciones, ni porque se deje de promover en el juicio entablado en contra del deudor.

• La reaseguradora que pague a la afianzadora se subrogará en los derechos de esta contra los fiados y contrafiadores.

• Las acciones del beneficiario contra la aseguradora y las de esta contra los contrafiadores y reaseguradora, prescribirán en dos años.

Con la modificación el seguro de caución se utilizará al igual que la fianza para garantizar contratos con el Estado(42). Es así como la Ley de Contrataciones del Estado exige este tipo de seguros para garantizar el sostenimiento de la oferta, el cumplimiento de las obligaciones del contrato, de anticipo, de conservación de la obra o de calidad o de funcionamiento y de saldos de deudores.

5.2. México D. F.

Se utiliza la figura de la fianza mercantil, institución que reafirma la Ley de Instituciones de Seguros y Fianzas del presente año, al prescribir, en su artículo 32 “Las fianzas y los contratos, que en relación con ellas otorguen o celebren las instituciones, serán mercantiles para todas las partes que intervengan, ya sea como beneficiarias, solicitantes, fiadas, contrafiadoras u obligadas solidarias, excepción hecha de la garantía hipotecaria”. Igualmente, aunque es onerosa y solidaria, esta última característica impide la aplicabilidad de los beneficios de división y excusión. Una Institución afianzadora regida por la Ley Federal de Instituciones de Fianzas autorizada por el Gobierno Federal a través de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público(43), la expide con el fin de garantizar obligaciones o contratos.

En la actualidad existen en México las compañías aseguradoras y las instituciones de fianzas como sociedades independientes y reguladas por normatividad propia, la primera por la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros y, la segunda, por la Ley Federal de Instituciones de Fianzas del 29 de diciembre de 1950, ambas abrogadas por los decretos DOF del 4 de abril del 2013 que entrarán a regir a partir del 4 de abril del 2015, situación que modifica esta última ley, al considerar que pueden existir entidades afianzadoras con objeto exclusivo de emitir fianzas o instituciones de seguros que operen el seguro de caución y fianza simultáneamente.

La nueva ley tiene por objeto regular la organización, operación y funcionamiento de las instituciones de seguros, instituciones de fianzas y sociedades mutualistas de seguros, las actividades y operaciones que estas podrán realizar, así como las de los agentes de seguros y de fianzas, y demás participantes en las actividades aseguradora y afianzadora previstos en este ordenamiento, en protección de los intereses del público usuario de estos servicios financieros.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.º de la citada norma en los numerales XVI y XVIII, respectivamente se entiende por:

a) Institución de seguros: la sociedad anónima autorizada para realizar operaciones de seguros en los términos del artículo 25 de la misma ley, el cual prevé dentro del ramo de daños el seguro de caución.

b) Institución de fianzas: la sociedad anónima autorizada para el otorgamiento de fianzas a título oneroso.

c) Sociedades mutualistas: las sociedades autorizadas para organizarse y operar conforme a la ley con el carácter de sociedad mutualista de seguros.

Para efectos de la ley, se considera operación activa de seguros cuando, en caso de que se presente un acontecimiento futuro e incierto previsto por las partes, una persona contra el pago de una cantidad de dinero, se obliga a resarcir a otra un daño, de manera directa o indirecta o a pagar una suma de dinero.

Como se mencionó en el ítem 3.2, el seguro de caución, tan solo fue incorporado en la legislación mexicana dentro del ramo de daños, con la expedición de la Ley de Instituciones de Seguros y Fianzas del 4 de abril del 2013 —art. 25, lit. g—. Están autorizadas para operar este ramo solo las instituciones aseguradoras(44), quienes además podrán otorgar fianzas sujetándose a la normatividad de instituciones de fianzas.

El ramo de caución cubre “el pago de una indemnización al asegurado a título de resarcimiento o penalidad por los daños patrimoniales sufridos, dentro de los límites previstos en el contrato de seguro, al producirse las circunstancias acordadas en relación con el incumplimiento por el contratante del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, excluyendo las obligaciones relacionadas con contratos de naturaleza financiera. En este ramo, todo pago hecho por la institución de seguros deberá serle reembolsado por el contratante del seguro, por lo que la institución de seguros podrá solicitar las garantías de recuperación que considere convenientes(45).

En opinión del licenciado Manuel Molina Bello de Lloyd México(46), con la institución del seguro de caución se generará la posibilidad de conocer los aspectos jurídicos, técnicos y operativos de la materia. Por lo tanto, los nuevos aseguradores de caución realizarán promesas de indemnización a los acreedores, en caso de incumplimiento del deudor, y no estarán prestando auténticas garantías de cumplimiento, como lo hace el afianzador tradicional, quien sí garantiza verdaderamente el cumplimiento o pago de obligaciones determinadas frente a terceros. Y todo pago hecho por la institución de seguros deberá serle reembolsado por el contratante del seguro, para lo cual la institución de seguros podrá solicitar las garantías de recuperación que considere convenientes.

En el mercado asegurador mexicano se conocen las fianzas de fidelidad, las judiciales, de crédito y las administrativas. Dentro de estas últimas se encuentran las fianzas de seriedad de la propuesta, las de cumplimiento del contrato, las de anticipo y buena calidad, entre otras(47).

Los contratos de seguro de caución y de fianza serán admisibles como garantía ante las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal y ante las autoridades locales(48) para garantizar el anticipo, los bienes o materiales que reciban, el cumplimiento de contratos, los defectos o vicios ocultos de los bienes, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 del Decreto 85, Ley de Contratación Pública del 3 de mayo del 2013 que entra a regir el 3 de octubre del mismo año. Igualmente, serán de utilidad para la garantía de los contratos de los particulares.

5.3. República Dominicana

La Ley 146-02, sobre Seguros y Fianzas en la República Dominicana —G. O. 10169— reglamentó el negocio del seguro con el fin de adecuarlo a los estándares universales, unificar la legislación vigente sobre seguros privados e introducirle conceptos técnicos nuevos para proporcionar una mayor protección a los asegurados y de crear garantías que sean necesarias en el negocio de seguros, para que las partes contratantes tengan la certeza de que los contratos reciban un fiel cumplimiento.

Solo pueden suscribir contratos de fianzas las aseguradoras autorizadas por la Superintendencia de Seguros, previa convocatoria a audiencia pública con el fin de conocer los argumentos a favor o en contra de la autorización solicitada. Si la Superintendencia considera que no existe impedimento alguno, procederá a su autorización mediante resolución motivada(49).

Según la ley señalada, los contratos de fianza y seguro gozan de características particulares diferentes, pues en tanto que el primero es tripartito, oneroso, de buena fe, de derecho estricto y accesorio, el segundo es bilateral, oneroso, sinalagmático de buena fe, consensual, de cumplimiento sucesivo y principal(50).

Las aseguradoras y reaseguradores pueden operar fianzas de fidelidad, de cumplimiento y otras clases de fianzas diferentes a las anotadas(51).

Cuando se celebra un contrato de fianza la aseguradora garantiza al acreedor o beneficiario el cumplimiento del deudor-afianzador, de las obligaciones asumidas que se describen en dicho contrato —fianza de cumplimiento—, o el pago por el asegurador-afianzador, de una suma equivalente a los perjuicios que cause el no cumplimiento, hasta el límite convenido en dicha fianza —fianza de infidelidad—(52).

Por regla general, las fianzas prestadas por el asegurador deberán ser aceptadas por la entidad beneficiaria o acreedora, cuando se trate de fianzas exigidas legalmente a favor de entidades estatales del orden nacional, municipal o distrital o de cualquiera de sus dependencias(53). A partir de la aceptación el contrato quedará vigente por el tiempo previsto, aun cuando los honorarios o la prima a que tiene derecho el asegurador-fiador no hayan sido pagados(54).

Los contratos de fianzas garantizan al acreedor o beneficiario el cumplimiento por parte del deudor o afianzado, de las obligaciones asumidas que se describen en dicho contrato, o el pago por el asegurador o afianzador, de una suma equivalente a los perjuicios que cause el no cumplimiento, hasta el límite convenido en dicha fianza.

Los honorarios abonados a la expedición de la fianza —prima—, deberán ser pagados en su totalidad dentro de los diez —10— primeros días de vigencia de la fianza(55) y se considerarán consumidos desde el momento de la asunción del riesgo por parte del asegurador o fiador y en consecuencia, no habrá devolución por ningún concepto, a no ser que el afianzado pueda demostrar mediante documento que el objeto o proyecto que dio origen al requisito contractual de emisión de fianza quedó nulo y sin efecto.

Tratándose de un afianzado judicial, si este no comparece ante el juez o tribunal competente, dentro de los plazos legales fijados, el juez o tribunal deberán, antes de proceder a ejecutar la garantía otorgada, notificar al asegurador la no comparecencia del afianzado, y el ministerio público ordenará las providencias conducentes a la obtención de la comparecencia del afianzado, en un plazo no menor a quince —15— días, ni mayor a cuarenta y cinco —45—, durante el cual la fianza se mantendrá en vigor.

La ley prohíbe a los aseguradores obligarse solidariamente con el deudor-afianzado, toda vez que estos están sujetos al beneficio de excusión de la normativa civil(56). Así mismo, el fiador goza del beneficio de división, en uno y otro caso, si no ha renunciado a ejercer estos.

En el evento de incumplimiento de las obligaciones afianzadas, los requerimientos serán hechos por el acreedor o beneficiario afianzado, de conformidad con las disposiciones de ley sobre seguros y fianzas y los procedimientos establecidos por el Código Civil(57).

El asegurador cuenta con treinta —30— días para notificar al acreedor si procede o no el pago. Si este no está conforme con lo indicado por la compañía o si no pudo ponerse de acuerdo con el ajustador designado, deberá acogerse a arbitramento o la conciliación.

En lo relativo a la prescripción extintiva la ley prevé que el asegurado y/o beneficiarios no podrán iniciar ninguna acción contra el asegurador o reasegurador después de dos —2— años contados a partir de la fecha del siniestro, y para los terceros tres —3— años después de acaecido el siniestro(58).

5.4. Honduras

La Ley de Instituciones de Seguros y Reaseguros Hondureña data del año 1963, con reformas realizadas en 1965 y 1995 y, la más reciente en el 2001 con la expedición del Decreto 22-2001.

En Honduras las compañías aseguradoras pueden comercializar seguros o fianzas, mediante la celebración de contratos que las obliguen, dentro de sus límites de cobertura y a cambio de una prima, a indemnizar a otra persona natural o jurídica un determinado daño o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones, en caso de realizarse el riesgo asegurado previsto en el contrato(59).

De acuerdo con lo estipulado en el artículo 1308 del Código de Comercio “Será mercantil el contrato de fianza que se constituya por empresas que practiquen profesionalmente esta operación y la otorgada por establecimientos bancarios”.

Las instituciones de seguros de segundo grupo están autorizadas para emitir contratos de fianza, los cuales fueron incluidos dentro del ramo de seguros de daños, cuyo fin principal es indemnizar las pérdidas sufridas por los bienes o patrimonio del contratante(60).

La autorización para operar como una institución de seguros se presentará al Banco Central de Honduras, quien la aprobará, previo dictamen de la comisión, una vez se asegure, mediante las investigaciones que estime convenientes, que el interés público y las condiciones económicas generales y locales justifican la autorización(61).

La fianza mercantil es solemne, deberá constar por escrito y, al efecto, el fiador extenderá una póliza a la persona que con él hubiere contratado y a favor del acreedor, en la que se expresarán sumariamente todos los elementos necesarios para la validez del contrato unísono. En la fianza mercantil el fiador responde por el fiado, sin gozar del beneficio de excusión(62); y las acciones derivadas del contrato prescribirán en tres —3— años(63).

A las luces del artículo 1311 del Código de Comercio el fiador mercantil podrá constituirse en parte, y tendrá todos los derechos inherentes a este carácter en los negocios de cualquier índole, y en los procesos, juicios y otros procedimientos judiciales, en los que otorgue fianza, en todo lo que se refiere a las responsabilidades derivadas de esta.

La ley de contratación pública exige para la celebración de contratos las garantías que adelante se mencionan, y prescribe que dichas garantías tendrán carácter de título ejecutivo y su cumplimiento se exigirá por la vía de apremio, una vez que esté firme el acuerdo de resolución por incumplimiento del contratista. La administración gozará de preferencia sobre cualquier otro acreedor para hacer efectivas estas garantías. Quienes otorguen estas garantías a favor de los contratistas no gozarán del beneficio de excusión(64).

5.5. Chile

La primera compañía de seguros data de 1853; sin embargo, el autor Hernando Galindo Cubides(65) señala que el seguro de fianza y/o garantía comenzó a operar en 1927 con ocasión de los requerimientos particulares y del fisco para defender su patrimonio y se trataba, prácticamente de avales otorgados por escritura pública. A partir de 1935 las compañías aseguradoras comenzaron a garantizar diversas clases de obligaciones mediante sus contratos de seguros.

Como se ilustró en el punto 3.5, la Ley 20.667 reguló el seguro de caución(66) dentro del ramo del seguro de daños —C. Co., art. 582— definiéndolo como “aquel mediante el cual el asegurador se obliga a indemnizar al asegurado los daños patrimoniales sufridos en caso de incumplimiento por el tomador del seguro o afianzado, de sus obligaciones legales o contractuales”. En consecuencia no garantiza operaciones de mutuo o préstamo.

Pueden manejar seguros de caución las compañías de seguros generales también llamadas del primer grupo, organizadas como sociedades anónimas, las cuales deben contar con la autorización de la Superintendencia de Valores y Seguros, quien además debe ejercer su control y vigilancia.

El contrato de seguro de caución es consensual. La existencia y estipulaciones del contrato se podrán acreditar por todos los medios de prueba que contemplen las leyes, siempre que exista un principio de prueba por escrito que emane de cualquier documento que conste en télex, fax, mensajes de correo electrónico y, en general, cualquier sistema de transmisión y registro digital o electrónico de la palabra escrita o verbal; sin embargo, no se admitirá prueba alguna en contra del tenor de la póliza.

Por ser un seguro de carácter indemnizatorio el límite máximo de la indemnización es la suma asegurada y no puede ir más allá de ella porque no puede constituir ganancia o enriquecimiento para el beneficiario. La indemnización no cubre el lucro cesante a menos que ello se hubiere pactado expresamente.

El asegurador efectuará el pago, aun cuando el tomador o afianzado le oponga la excepción de la no existencia de incumplimiento, y tendrá derecho al reembolso de lo pagado por el tomador del seguro, “si se trata de un seguro de caución a primer requerimiento”(67). Se han interpretado de esta manera los artículos 582 y 583, incisos finales, toda vez que el principio de la indemnización predicho en el artículo 550 reza “Respecto del asegurado, el seguro de daños es un contrato de mera indemnización y jamás puede constituir para él la oportunidad de una ganancia o enriquecimiento”.

Si el tomador o afianzado incurre en una acción u omisión que pueda derivar en una obligación que debe ser cubierta por el asegurador, el asegurado tiene el deber de tomar todas las medidas pertinentes, en especial las acciones judiciales conducentes, para impedir que se agrave la obligación, so pena de reducción en la indemnización de acuerdo con la gravedad del incumplimiento de la obligación o la resolución del contrato(68).

La normatividad especial del seguro de caución no hace referencia a la prescripción de las acciones emanadas de dicho contrato; no obstante, el artículo 541 —generalidades del contrato de seguro— les es aplicable. Este artículo dispone que el término de prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguros es de cuatro —4— años, contados desde la fecha en que se haya hecho exigible la obligación respectiva. La prescripción que corre en contra del asegurado se “interrumpirá por la denuncia del siniestro y el nuevo plazo regirá desde el momento en el asegurador le comunique su decisión”.

Por regla general, la falta de pago en la prima produce la terminación del contrato. Producida la terminación, la responsabilidad del asegurador por los siniestros posteriores cesará de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial alguna(69). Lo cual implicaría que dicha prescripción se aplicaría al seguro de caución puesto que nada se menciona al respecto en las normas pertinentes, a no ser que la prima sea una sola y se pague al momento de la celebración del contrato para la seguridad de la cobertura del asegurado.

Frente a la solución de conflictos, la Ley 20.667 instaura que “El asegurador, asegurado o tomador, ya sea en relación con la validez o ineficacia del contrato de seguro, o con motivo de la interpretación o aplicación de sus condiciones generales o particulares, su cumplimiento o incumplimiento, o sobre la procedencia o el monto de una indemnización reclamada al amparo del mismo, será resuelta por un árbitro arbitrador, nombrado de común acuerdo por las partes cuando surja la disputa. Si los interesados no se pusieren de acuerdo en la persona del árbitro, este será designado por la justicia ordinaria. Adicionalmente prohíbe designarse de antemano al árbitro en el contrato de seguros”(70).

Por su parte la Ley de Bases sobre Contratos Administrativos, de Suministro y Prestación de Servicios —19886/2003—, en su artículo 11 le da la categoría de cauciones a las diferentes garantías que el contratista debe presentar, entre las cuales cita la de seriedad de la oferta y fiel y oportuno cumplimiento del contrato definitivo, pago de obligaciones laborales y manejo del anticipo.

5.6. Argentina

El seguro de caución no fue incluido en la Ley de Seguros, fue reglamentado en el Decreto 7607 de 1961 autorizando su utilización para garantizar obras y suministros públicos. Acorde con el beneficio que reporta para el comercio argentino, dicho seguro ha expandido su utilización a otros ramos tales como, servicios, licitaciones, comercio exterior, anticipos, judiciales, entre otros. Se excluyen las garantías financieras, es decir, aquellas que garantizan el pago de sumas de dinero por créditos comerciales.

El seguro de caución emitido por compañías de seguros no garantizan operaciones de mutuo o préstamo.

Originariamente se expidió la Ley General de Seguros —D. 5.495/59—, a partir de la cual se inició el estudio y elaboración de proyectos de reforma a cargo de la Comisión Asesora, Consultiva y Revisora de la citada ley.

En 1967 se expidió la Ley 17.418 que reglamenta el contrato de seguro. Con posterioridad y con el ánimo de unificar la legislación de seguros, se presentó el proyecto de Ley 20.091, el cual fue sancionado el 11 de enero de 1973, conteniendo, no solo el régimen de las entidades de seguros, sino también lo relacionado con el control que el Estado ejerce sobre ellas a través de la Superintendencia de Seguros de la Nación. Este proyecto quedó incorporado a la legislación vigente formando un todo orgánico.

A la luz de dicha ley, podrán formalizar operaciones de seguros: a) Las sociedades anónimas, cooperativas y de seguros mutuos; b) Las sucursales o agencias de sociedades extranjeras de los tipos indicados en el inciso anterior, y c) Los organismos o entes oficiales o mixtos, nacionales, provinciales o municipales(71); e intrínsecamente incluye, dentro de las operaciones de seguros autorizadas a estas, el otorgamiento de “fianzas para garantizar obligaciones de terceros cuando configuren, económica y técnicamente, contratos de seguros aprobados”(72).

El contrato de caución es consensual(73), es decir, se perfecciona y produce efectos frente a las partes a partir de su celebración, aun cuando no se haya emitido la póliza. No obstante, se debe probar por escrito que la ley admite otros medios de prueba.

La póliza deberá contener las condiciones generales del contrato(74) que lo regirán para efectos legales. En lo no observado en ella, se aplicaran las disposiciones del Código Civil, el Código de Comercio y demás leyes pertinentes(75).

La acción enderezada a la obtención de la indemnización prescribe al año de hacerse exigible la obligación del tomador y se interrumpe con la ejecución del procedimiento para la liquidación del daño(76).

La compañía aseguradora deberá efectuar el pago de la indemnización al asegurado dentro de los quince —15— siguientes días a aquel en que se fijó el monto de la indemnización o se aceptó la indemnización ofrecida —L. 17.418/67, art. 49—.

Una vez la aseguradora efectúa el pago, se subroga en los derechos que le corresponden al asegurado hasta el monto de la indemnización efectivamente acreditada —Ley de Seguros 17.418, art. 80—.

Por su parte, la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda(77), considera que el “seguro de caución se enmarca en la definición del contrato de seguro” prevista en el artículo 1.º de la Ley 17.418/67 y pertenece al ramo de “seguro de daños patrimoniales, o de interés patrimonial, aun cuando no esté típicamente previsto en la ley de seguros”.

Análogamente, dicha cámara en su análisis, parte de la base de la existencia de dos contratos relacionados, uno al cual se le garantiza su cumplimiento, y otro, el seguro de caución, que garantiza el cumplimiento del anterior, cada uno de ellos con obligaciones perfectamente determinadas, por lo que considera “que la obligación que emana de la póliza es indubitablemente principal y consiste en pagar una vez acaecido el evento previsto”, la suma asegurada al beneficiario o asegurado, sin necesidad de requerir al tomador deudor, es decir, no opera el beneficio de excusión.

Por otro lado, el Reglamento para la Adquisición, Enajenación, Contratación de Bienes y Servicios del Estado Nacional, Decreto 436 del 2000, en su artículo 53, literal e, prescribe que una de las modalidades de garantía admisible es el seguro de caución.

5.7. Ecuador

La Ley de Seguros —Decreto Supremo 1551— se promulgó el 21 de julio de 1965 y fue derogada por la nueva Ley de Seguros 74 de 1998. Esta última ley se expidió por encontrarse desactualizada la anterior, de cara a los avances tecnológicos del sistema de seguros y, con el fin de contar con una reglamentación que incluyera nuevos elementos de la naturaleza jurídica y técnica que propiciaran el desarrollo de los seguros en el Ecuador.

Según lo previsto en la Ley de Seguros 74 de 1998 podrán realizar la actividad aseguradora las empresas que integran el sistema de seguro privado, al cual pertenecen: a) Las que realicen operaciones de seguros; b) Las reaseguradoras; c) Los intermediarios de seguros; d) Los peritos de seguros, y e) Los asesores productores de seguros.

La citada ley concibe las empresas que realizan operaciones de seguros como aquellas autorizadas por la Superintendencia de Bancos y constituidas bajo la forma de sociedades anónimas, en el territorio nacional y las sucursales de empresas extranjeras establecidas en el país, que tiene por objeto exclusivo el negocio de asumir directa o indirectamente o aceptar y ceder riesgos en base a primas. A la par clasifica a las empresas de seguros, según la cobertura que garantizan, en seguros de vida y seguros generales. A estas últimas le asigna la actividad aseguradora de los riesgos del patrimonio, de fianzas o garantías.

La fianza o garantía se otorga mediante la emisión de una póliza, por cuenta de un tercero a favor de personas naturales o jurídicas de derecho público o privado(78). La aseguradora le podrá solicitar al afianzado las contragarantías personales o reales que considere convenientes, para el efecto el afianzado o tomador podrá ceder a favor del asegurador los derechos económicos derivados de la ejecución del contrato garantizado como de otros a que tuviere derecho. En la fianza por anticipo la suma asegurada se reducirá a medida que se hayan devengado(79).

De acontecer que el asegurado es acreedor del tomador o afianzado, al momento del siniestro se compensarán las obligaciones hasta el monto correspondiente. Así mismo, la aseguradora podrá oponer al asegurado las excepciones que por ley y los contratos pueda proponer al afianzado(80).

En ningún caso la empresa de seguros se obligará a más de lo que deba el afianzado. De igual manera, el riesgo asegurado deber constar en forma clara y determinada sin que pueda extenderse la cobertura a otras obligaciones que por ley o contrato tenga el afianzado(81).

Si la compañía afianzada incumple con la obligación garantizada este hecho se inscribirá en el Registro de Incumplidos de la Contraloría General del Estado a los 15 días siguientes de la expedición de la resolución de la Superintendencia de Bancos o el fallo judicial que declare el incumplimiento. De igual forma, la empresa de seguros podrá también solicitar dicha inscripción en el caso de mora de obligaciones por parte del contratista(82).

La empresa aseguradora solo podrá gozar del beneficio de excusión u orden cuando así lo prevea la ley, los reglamentos o contratos(83).

En materia de contratación pública, la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación(84) precisa cuáles son las garantías admisibles, entre ellas, la fianza instrumentalizada a través de una póliza, e igualmente reglamenta las condiciones de expedición de estas.

Justamente ordena que la fianza deberá ser “incondicional e irrevocable, de cobro inmediato y con derecho de preferencia frente a otros acreedores”(85), lo que significa que no puede estar sujeta a condiciones suspensivas o resolutorias, no es susceptible de revocación, el pago se debe efectuar sin más requisito que la solicitud efectuada por la entidad pública correspondiente y debe hacerse efectiva a favor de la entidad contratante preferentemente sobre cualquier otro acreedor, sea cual fuere la naturaleza de este y el título en que se funde su pretensión.

En tal sentido modificó el inciso final de artículo 42 de la Ley de Seguros, yendo más allá, al establecer sanciones por parte de la Superintendencia de Bancos y Seguros sin perjuicio de la suspensión inmediata de operaciones por el incumplimiento de la disposición referida en el acápite anterior.

Postrimeramente es menester aclarar la diferencia entre fianza y garantía que menciona la ley de contratación pública, entendiendo que la fianza es aquella garantía que se instrumentaliza con una póliza expedida por una compañía aseguradora; entre tanto que, la garantía es expedida por una entidad bancaria o financiera.

5.8. Perú

Las empresas de seguros deberán constituirse bajo la forma de sociedades anónimas y obtener previa aprobación de la Superintendencia de Bancos, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones para operar(86).

La última Ley de Seguros expedida en el Perú se remontaba al año 1902, pero se consideró absolutamente obsoleta e inoperante y se empezó a trabajar, desde el año 2006, en una nueva normativa, labor que culminó con la promulgación de la Ley de Seguros 29946 del 27 de noviembre del 2012 que cobró vigencia a partir del 27 de mayo del 2013, cuya filosofía principal es promover la transparencia en la contratación de seguros.

Dicha ley es de carácter imperativo, salvo que se admita lo contrario; las cláusulas contrarias a la ley son nulas y reemplazadas de pleno derecho por las disposiciones de la ley. Sin embargo, se entenderán válidas las estipulaciones contractuales que sean más favorables para el asegurado.

Con el fin de llevar a la práctica la citada ley, la Superintendencia publicó, entre otras, las resoluciones 3198-2013, 3199-2013, 3200-2013, mediante las cuales aprobó, respectivamente, el Reglamento del Pago de Primas de Seguros, el Reglamento de Transparencia de Información y Contratación de Seguros y las modificaciones del Reglamento de Pólizas de Caución, entre otros.

En lo relacionado con el seguro de caución la ley aludida prevé que este se regirá por las disposiciones contempladas en ella y las expedidas por la Superintendencia de Bancos. Igualmente, indica que se le aplicarán las normas del Código de Protección y Defensa del Consumidor si el asegurado es consumidor o usuario, siendo aplicables las normas más favorables al asegurado, en caso de conflicto. Las normas del derecho común se aplicarán en forma supletiva cuando exista vacío en la Ley de Seguros o el Código de Protección y Defensa del Consumidor sobre el asunto en particular que se trate.

Como principios del contrato de seguro dispone, entre otros, la máxima buena fe y la interpretación a favor del asegurado de las estipulaciones insertas en el contrato, en caso de duda.

El contrato de seguro se celebra por adhesión(87), salvo las cláusulas acordadas por las partes y que se distancien de las prerredactadas, por lo que es de naturaleza consensual. En consecuencia, el contrato se perfecciona y celebra por el simple acuerdo de las partes, aun cuando no se ya expedido la póliza o pagado la prima o postergado el inicio de la cobertura(88).

En caso de siniestro, tanto el tomador como el asegurado-beneficiario son solidariamente responsables por el pago de la prima pendiente(89). En caso de siniestro se entiende devengada totalmente la prima y se compensarán las cuotas debidas de la indemnización respectiva(90).

El incumplimiento del pago de las primas origina la suspensión automática de la cobertura una vez transcurridos 30 días desde la fecha de vencimiento de la obligación, siempre y cuando no se hubiese convenido un plazo adicional para el pago. La cobertura se puede rehabilitar a futuro con el pago de las primas si el asegurador no ha notificado su deseo de resolver el contrato. Si el asegurador no reclama el pago de la prima dentro de los 90 días siguientes al vencimiento del plazo, se entiende que el contrato queda extinguido(91).

Inicialmente, el contrato de seguro se prueba por escrito; no obstante, son admitidos otros medios probatorios para la prueba de su existencia(92). Su duración será de un —1— año, salvo pacto en contrario.

La Ley de Seguros sitúa al seguro de caución dentro del ramo de seguros patrimoniales y lo define como “aquel mediante el cual el asegurador se obliga frente al asegurado, de acuerdo con lo convenido contractualmente, a indemnizarlo en el evento que el contratante o tomador del seguro incumpla sus obligaciones contractuales o legales y que están garantizadas”(93).

Para resolver el contrato de seguro de caución, por causa diferente al vencimiento del plazo, se deberá contar con la aquiescencia del asegurado. Por lo tanto, no le es posible a la aseguradora aplicar la resolución del contrato sin expresión de causa que tratan los artículos 50 y 51 de la ley.

Es importante precisar que la Superintendencia hace una diferenciación entre carta de fianza y seguro de caución, definiendo la primera como aquel “Contrato de garantía del cumplimiento de pago de una obligación ajena, suscrito entre el fiador y el deudor, y que se materializa en un documento valorado emitido por un fiador —banco o entidad financiera— a favor de un acreedor —entidad contratante—, garantizando las obligaciones del deudor —solicitante— en caso de incumplimiento del deudor, el fiador asume la obligación”.

De otro lado, por póliza de caución se entiende a aquel “(...) contrato de seguro por el cual la empresa aseguradora —garante—, mediante el cobro de una prima, protege al asegurado —acreedor— contra el incumplimiento de una obligación específica asumida legal o voluntariamente por el garantizado —deudor principal o fiado—, protección que opera evidentemente a los términos y condiciones que consten en la correspondiente póliza”.

En ese sentido, si bien la póliza de caución es un instrumento distinto a la carta de fianza, su función es similar, pues ambas cumplen con garantizar una obligación ajena que tiene su origen en la relación “proveedor-Estado”, en el marco de las contrataciones del Estado”(94).

Tanto la carta de fianza como la póliza de caución son muy utilizadas en la contratación estatal debiendo ser garantías incondicionales y a primer requerimiento.

En el seguro de caución opera la subrogación legal cuando la aseguradora ha pagado la indemnización hasta el importe de esta. No es posible ejercitar la subrogación contra terceras personas cuyos actos u omisiones son responsabilidad del asegurado, salvo que hayan actuado con dolo o culpa(95).

Las acciones derivadas del contrato de seguro prescriben en diez —10— años contados a partir de la ocurrencia del siniestro(96).

Por regla general, el pago de la indemnización es incondicional, solo basta con el acaecimiento del siniestro; no obstante, la ley prevé que se pueda pactar, para el pago de la indemnización, que previamente se prueben los daños. En este evento, la Superintendencia de Bancos dispuso en el Reglamento de pólizas de caución que:

“a) Cuando en la póliza de caución se establezca que deben probarse los daños para la ejecución de las garantías y correspondiente pago de la indemnización, el asegurado o beneficiario deberá probarlos, de acuerdo a lo previsto en el certificado de garantía. El requerimiento de prueba de los daños debe ser consistente con la cobertura que se otorga y conforme al marco normativo aplicable para dicha garantía(97), y

b) Cuando se trate de pólizas de caución que se emitan a favor de alguna entidad pública, como asegurado o beneficiario, dicho pacto solo será admisible siempre que el marco normativo aplicable lo permita; sin contravenir las condiciones y requisitos que se exijan para dicho seguro”.

El Decreto Legislativo 1017 —contratación estatal— prevé en su artículo 39 las garantías que deben otorgar los contratistas y/o postores —de seriedad de la oferta, fiel cumplimiento del contrato, por adelantos y por el monto diferencial de la propuesta—, las cuales deben ser prestadas por entidades vigiladas por la Superintendencia y serán incondicionales, solidarias de realización automática, es decir, al solo requerimiento no se puede oponer excusión alguna debiéndose honrar dentro de los tres —3— días siguientes a la solicitud.

Igualmente, el Decreto 809 —Ley de Aduanas— modificado por el Decreto Legislativo 951 y reglamentado por el Decreto Legislativo 11-2005 —art. 18, lit. c—, incluye la póliza de caución como una modalidad de garantía aduanera.

Por su parte, la Ley de Seguros establece que el seguro de caución pueda servir de garantía en la administración pública se requiere además(98): a) Que tenga la condición de contratante o asegurado quien tenga la obligación de contratar el seguro; b) Que la falta del pago en la prima no dé lugar a la resolución del contrato, ni su suspensión, ni su extinción, como tampoco liberen de su obligación de indemnizar al asegurador; c) Que el asegurador no pueda proponerle las excepciones al asegurado que puede proponer al contratante o tomador, y d) Que la fecha de vigencia del contrato de seguro se mantenga hasta que la administración autorice su cancelación.

El pago de la indemnización se deberá realizar por parte del asegurador, dentro de los treinta —30— días siguientes al consentimiento del siniestro(99). La ley establece que el consentimiento se entiende prestado cuando el asegurador aprueba el siniestro o no rechaza el valor de la indemnización o el convenio de ajuste en el término legal. Así mismo, para poder gozar de un plazo mayor para indemnizar la aseguradora deberá contar con la autorización de la Superintendencia de Bancos, Seguros y Fondo de Pensiones y Cesantías. La mora en el pago de la indemnización dará lugar al pago de intereses moratorios al asegurado.

El tomador y asegurado están obligados a notificar por escrito los hechos que puedan a gravar el riesgo so pena que el asegurador se libere de su prestación si el siniestro ocurre mientras subsiste la agravación del riesgo.

Es posible que las partes pacten que las diferencias que surjan con ocasión del contrato se resuelvan ante un tribunal de arbitramento si el monto de las diferencias supera los límites fijados por la Superintendencia. Sin embargo, no se puede coartar al asegurado el derecho de acudir a la justicia ordinaria para hacer valer su derecho(100).

Tanto el contratante como el asegurado están obligados a denunciar ante la aseguradora la agravación del siniestro, quien contará con un plazo de quince —15— días para manifestar su decisión de mantener, modificar o resolver el contrato; vencido dicho término sin que la aseguradora se manifieste caduca su derecho a resolver(101).

A su turno existen las empresas afianzadoras y de garantía cuya especialidad consiste en otorgar afianzamientos para garantizar a personas naturales o jurídicas ante otras empresas del sistema financiero o del extranjero en operaciones vinculadas con comercio exterior(102).

Existe solo una empresa afianzadora, cuyo objetivo es apoyar a las pequeñas y microempresas mediante el otorgamiento de cartas fianza y otras garantías que respalden los créditos que les sean otorgados por instituciones financieras del país y del exterior.

En la actualidad cursa un proyecto de ley para modificar el numeral 9.º del artículo 282 de la Ley General, que consiste en permitir a las empresas afianzadoras y de garantías otorgar afianzamientos para garantizar a personas naturales o jurídicas formalización y desarrollo de la micro y pequeña empresa. Preferentemente ante otras empresas del sistema financiero del país o del exterior, tales como la sociedad de garantía recíproca a que se refiere el artículo 22 del reglamento de la Ley de Promoción de la Competitividad.

5.9. Venezuela

En opinión del autor Hernando Galindo Cubides(103), Venezuela es el país más estricto en la suscripción de fianzas debido a la crisis del sector asegurador en los años 1958, 1959 y 1960. Esta crisis dio origen a la promulgación de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros del 26 de julio de 1965, que reglamentaba el ramo de las garantías financieras.

No obstante, el gobierno consideró que la Ley era insuficiente para permitir el avance eficiente del sistema asegurador, razón que motivó un nuevo marco legislativo que: a) Garantizara el cumplimiento de los derechos del asegurado; b) Permitiera redefinir el marco jurídico de cada uno de los sujetos que participan en la actividad; c) Fijara los mecanismos y sanciones adecuados para que el órgano de control lograra llevar a cabo una supervisión preventiva, incorporando al sistema financiero las empresas aseguradoras y de reaseguros, y d) Fijara las operaciones que pueden realizar en desarrollo de la actividad aseguradora y el régimen de prohibiciones.

Es así como en el año 2001(104) se expidió el Decreto con fuerza de Ley 1.545 de empresas de seguros y reaseguros, formulando principalmente la fortaleza patrimonial con la que deben contar las empresas para responder por sus obligaciones, el compromiso y la responsabilidad de los administradores y accionistas, y la participación de las empresas en mención al sistema financiero.

Para la ley la actividad aseguradora es “aquella mediante la cual existe la obligación de prestar un servicio o el pago de una cantidad de dinero en caso de que ocurra un acontecimiento futuro e incierto y no dependa exclusivamente de la voluntad del beneficiario, a cambio de una contraprestación de dinero”(105).

Es importante destacar que en Venezuela se creó la Superintendencia de Seguros con la única finalidad de regular, inspeccionar, vigilar, supervisar, controlar y fiscalizar la actividad aseguradora y reaseguradora, al igual que las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la actividad aseguradora, con el fin de proteger a los tomadores, asegurados o beneficiarios de los contratos de seguros y salvaguardar la estabilidad del sector asegurador(106).

Dicha Superintendencia es concebida como un servicio autónomo de carácter técnico sin personalidad jurídica, integrado al Ministerio de Finanzas, con autonomía funcional, administrativa y financiera, que además tendrá la función organización del decreto-ley en cita.

Consecuentemente la Superintendencia de Seguros es quien otorga, suspende y revoca las autorizaciones para la constitución y funcionamiento de las empresas de seguros, reaseguros productores de seguros o reaseguros, representación de reaseguradores extranjeros y de los directivos y administradores de esta.

Las empresas de seguros deberán constituirse bajo la forma de sociedades anónimas, podrán realizar además de las operaciones de seguros, reaseguros, fianzas, reafianzamientos, fondos administrados y fideicomiso, mandatos, comisiones y otros encargos de confianza(107).

Existe el Consejo Nacional de Seguros como órgano asesor de la Superintendencia de Seguros, con sede en Caracas y participación ciudadana(108). Dentro de sus funciones, principalmente, tiene la de emitir conceptos y recomendaciones sobre la actividad aseguradora con base en la condiciones económicas del país, las prácticas y costumbres de esta actividad, así como, dictar el código de ética.

Como se registró en el acápite en el 2.9, la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros permite a las compañías de seguros “autorizadas para operar el ramo de seguros generales la expedición de fianzas”, siempre y cuando no sean garantías financieras, avales o fianzas a primer requerimiento; es decir, que no se traten de aquellas que garantizan el pago de sumas de dinero a plazo fijo y que el contrato que da lugar a expedición de la garantía sea de crédito o un título valor, o que para el pago de la indemnización baste solo el requerimiento por escrito o cualquier otro documento señalado en la fianza.

Aunado a lo anterior, establece la norma unos requisitos especiales para la expedición de las fianzas a saber:

a) Los modelos y anexos contentivos de las fianzas deberán cumplir con los lineamientos que asigne la Superintendencia de Seguros.

b) La fianza debe ser emitida por quien tiene a cargo la dirección y gestión diaria de la empresa de seguros, función que es de carácter indelegable; su incumplimiento acarrea responsabilidad solidaria.

c) En el documento que contiene la fianza debe constar el número y la fecha de la resolución correspondiente.

d) La fianza debe contener como mínimo: la subrogación de los derechos, acciones y garantías que tenga el acreedor garantizado contra el deudor, la caducidad de las acciones que no podrán ser mayores a un —1— año, contado desde la fecha que el acreedor hubiere tenido conocimiento del hecho que da lugar a la reclamación, la obligación del garantizado de notificar cualquier circunstancia que pueda dar lugar al reclamo tan pronto como tenga conocimiento de ello, el monto exacto garantizado y su duración.

La normativa imprime una responsabilidad solidaria a los directores que efectivamente tengan la gestión diaria de la empresa y a los accionistas, quienes responderán con su propio patrimonio, por las operaciones de afianzamiento realizadas en contravención a lo dispuesto en el decreto-ley(109), salvo que conste en el acta respectiva su voto negativo.

La persona asegurada se denomina acreedor, fiador el tomador y fiadora la compañía de seguros. La renuncia a los beneficios de división y excusión obliga a la aseguradora a pagar la indemnización dentro de los treinta —30— días siguientes a la constatación del incumplimiento. En el momento del pago de la indemnización la aseguradora queda subrogada en todos los derechos, privilegios y acciones que tenía el acreedor frente al fiador hasta por el monto de la indemnización.

El autor Galindo Cubides(110) sostiene que las principales fianzas que se expiden son las de licitación, cumplimiento del contrato, buena calidad, obligaciones laborales, anticipo, de aduanas, fidelidad, judiciales cumplimiento para importadores —Cadivi—, para agencias de viaje y reparos fiscales. Para la expedición de las fianzas se exigen contragarantías otorgadas ante notario público por los contragarantes y conjuntamente garantías reales si el valor asegurado lo amerita.

5.10. Panamá

Las leyes que regulaban la actividad de seguros, reaseguros y aseguradoras en Panamá, datan de 1996, motivo por el cual, aun cuando se habían efectuado algunas reformas, el legislador vio la necesidad de actualizar la regulación a las mejores prácticas internacionales, con el objetivo primordial de fomentar el crecimiento de la actividad aseguradora que beneficia al país.

De otra parte, el marco legal de seguros anterior, adolecía de mecanismos adecuados para que la Superintendencia de Seguros y Reaseguros de Panamá —SSRP— llevara a cabo una supervisión preventiva que garantizara el cumplimiento de los derechos del asegurado.

Adicionalmente, existía un desarrollo inadecuado y desactualizado de la administración de los pasivos y activos, cálculo de las reservas, así como del concepto de margen de solvencia y del requerimiento de capital adecuado de acuerdo a este.

Así las cosas y, teniendo en cuenta las debilidades detectadas, se expidió la Ley 12 de abril 3 del 2012, que se concentró fundamentalmente en los siguientes aspectos:

a) El fortalecimiento de la Superintendencia de Seguros y Reaseguros de Panamá —SSRP—, confiriéndole personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, así como asignándole atribuciones legales para que pueda ejercer sus funciones de entidad reguladora y de supervisión en aras de preservar la estabilidad del mercado asegurador y reasegurador y la protección de los consumidores y usuarios de dichos servicios.

b) Catalogar a la actividad de seguros de interés público, circunstancia que hace imperativo que sea la Superintendencia quién imparte la autorización previa, regulación, reglamentación, supervisión, control y fiscalización de las personas y empresas que desarrollan la actividad aseguradora en resguardo del interés público, la debida protección de los asegurados y el adecuado y legítimo desarrollo del mercado asegurador del país.

c) En fijar directrices claras sobre la forma de aplicación y reglamentación de los conceptos que dan vida al control de las actividades y operaciones de seguros y reaseguros como las autorizaciones para operar, cambios accionarios, transferencias de cartera y el capital adecuado, para que las empresas cuenten con un mayor respaldo para el cumplimiento de sus obligaciones, entre otras.

Partiendo de las premisas antepuestas, la ley previó que las personas jurídicas que tengan por objeto realizar operaciones de seguros, en cualquiera de sus ramos, y de fianzas, así como los agentes de ventas de seguros, ejecutivos de cuentas de seguros, las agencias de ventas de seguros, ajustadores independientes de seguros e inspectores de averías, administradoras de empresas de corretaje o de corredores de seguros, y las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la profesión de corretaje de seguro estarán sometidas al control, autorización previa, fiscalización, supervisión, reglamentación y vigilancia de la Superintendencia de Seguros y Reaseguros(111).

Son partes del contrato el afianzado o contratista y el fiador. Este último es la compañía de seguros que emite la fianza.

La fianza mercantil se ha de constituir necesariamente por escrito, sin lo cual no surtirá efecto(112). Es bilateral porque genera obligaciones para el fiado y fiador; gratuita por regla general, no obstante, las partes podrán acordar que sea remunerada(113), y accesoria porque supone la existencia de una obligación principal a la cual está subordinado el fiador.

El fiador está obligado solidariamente al pago de la obligación principal(114). Sin embargo, la ley le da el derecho al fiador de ser requerido de pago desde que el deudor principal cayere en mora. El acreedor que omita este requerimiento no tendrá derecho a cobrar del fiador intereses durante el tiempo de su omisión.

Al respecto la Sala I de la Corte Suprema de Justicia(115), indicó “Como es fácil comprender, la norma transcrita otorga el derecho al fiador a ser requerido del pago de la obligación que afianza cuando el deudor principal cayere en mora. La omisión de esta obligación del acreedor le otorga al fiador, no un beneficio de excusión, como parece pretender el recurrente, si no el derecho a no pagar el fiador los intereses durante el tiempo de su omisión. Es claro que dicha disposición no impide, como se pretende en la excepción, proceder contra el fiador solidario. Tal cual lo hace el acreedor, este fiador tendrá derecho de ser requerido para pago desde que el deudor principal cayere en mora. El acreedor que omita este requerimiento no tendrá derecho a cobrar intereses del fiador durante el tiempo de su omisión.

Así mismo, mencionó dicha Sala(116) que el artículo 809 debe ser interpretado en relación con el artículo 811, “en el sentido de constituir una norma especial no aplicable a las fianzas solidarias, en el supuesto en que el fiador es requerido de pago con preferencia al deudor, por lo que no prospera en los casos de fianzas solidarias, toda vez que la esencia de la obligación solidaria es la obligación de cualesquiera de los obligados solidarios, a cumplir con dicha obligación, sin perjuicio de las acciones de repetición de quienes hayan pagado en virtud de la solidaridad pasiva”.

La Ley de Contratación Pública prevé la fianza como mecanismo de garantía de las obligaciones con el Estado(117). Las fianzas que se emitan serán reglamentadas por la Contraloría General de la República; sin embargo, los modelos de las fianzas requerirán autorización previa de la Superintendencia de Seguros, de acuerdo con el artículo 140 de la Ley 12 de abril del 2013. Para ello, procurando la protección del consumidor, la Superintendencia, como único ente competente para autorizarlos, estudiará los derechos y obligaciones estipulados para las partes contratantes en dichos modelos, a fin de determinar su carácter equitativo y que cumplan con lo estipulado en las leyes vigentes.

Las fianzas utilizadas en Panamá son las “tradicionales” o condicionadas, cuyo texto permite a la afianzadora optar por “pagar el importe de la fianza o sustituir al contratista en sus derechos y obligaciones frente a un incumplimiento”.

En opinión de Eduardo Tejeira, vicepresidente de fianzas y finanzas de Cía. International de Seguros S.A.(118), dicha clase de fianzas y los montos elevados de estas incentivan a las afianzadoras a inclinarse por la sustitución de los contratistas al encontrarse frente a una reclamación. El resultado de esta acción es que los proyectos contratados se concluyen más rápido, en beneficio de las instituciones estatales, motivo por el cual las prefieren frente a las fianzas a primer requerimiento o incondicionales. Un ejemplo representativo de este fenómeno fue la exitosa culminación por parte de la Cía. Internacional de Seguros del contrato para el Diseño del Segundo Puente sobre el Canal de Panamá, luego de haber sido ejecutada la fianza por el beneficiario de esta, el Ministerio de Obras Públicas.

El contratista que incumple pierde la fianza a favor del tesoro nacional. Cuando la fianza es expedida por una institución bancaria o de seguros, la fiadora tendrá dentro de los treinta —30— días calendario siguientes a la notificación de incumplimiento, “la opción de pagar el importe de la fianza o de sustituir al contratista en todos los derechos y las obligaciones del contrato”; siempre que quien vaya a continuarlo, por cuenta y riesgo de la fiadora, tenga la capacidad técnica y financiera a juicio de la entidad contratante.

Si se trata de contratos de servicios, el contratista responderá por los daños y perjuicios que sufra el Estado como consecuencia del incumplimiento en que incurra el contratista en la prestación de sus servicios. La acción de reclamación del Estado, por los daños y perjuicios ocasionados con el incumplimiento prescribirá en el término de un año, contado a partir de la terminación del servicio, por cualquier causa.

Para los fines de la ejecución de la fianza, se entiende que hay incumplimiento contractual una vez que la Entidad del Estado haya declarado la Resolución Administrativa del contrato.

La fianza se extingue por la extinción de la obligación principal y por haber ocurrido respecto de la fianza misma cualquiera de las causas por las que se extinguen las obligaciones.

5.11. El Salvador

En El Salvador la actividad aseguradora se inició a principios del siglo XX con la expedición del Código de Comercio, del 17 de marzo de 1904, que reguló todos los aspectos que contienen reglas sobre los contratos de seguros.

En 1915 se fundó La Centroamericana S.A., primera compañía de seguros salvadoreña, que se fue consolidando a partir del desarrollo comercial e industrial del país, que tuvo un crecimiento significativo en los diferentes ramos de seguros.

Posteriormente, el Decreto Legislativo 844 del 1996 —Ley de Sociedades de Seguros—, modificado por el Decreto-Ley 910 del 2005, reguló la constitución y el funcionamiento de las sociedades de seguros y la participación de los intermediarios de seguros e incluyó como operación propia de las aseguradoras la emisión de fianzas, operación que con anterioridad a esta ley era desarrollada por sociedades excluidas de las regulaciones aplicables a las instituciones integrantes del sistema financiero.

En consecuencia, la actividad aseguradora y afianzadora solo podrá desarrollarse por sociedades autorizadas para el efecto por la Superintendencia del Sistema Financiero, quien además ejercerá su vigilancia y control. Dichas sociedades deberán organizarse y operar en forma de sociedades anónimas de plazo indeterminado, con capital fijo dividido en acciones nominativas, pudiendo adoptar cualquier denominación que crean conveniente, la cual deberá ser distinta a la de cualquier otra sociedad existente. Podrán operar como sociedades de seguros generales, seguros de personas o especializadas exclusivamente en fianzas.

Las sociedades de seguros generales podrán explotar, además de los ramos de daños accidentes y enfermedad, operaciones de fianzas cuando no tengan como objeto exclusivo esta actividad.

Retomando lo expresado en el punto 3.11, podemos afirmar que, en este país, adicionalmente al contrato de seguro, se posee la figura de la fianza mercantil, para cubrir riesgos patrimoniales, la cual se encuentra regulada en el artículo 1539 del Código de Comercio que establece: “Es mercantil el contrato de fianza que se constituya por empresas que, dentro de su giro ordinario, practiquen dicha operación y la otorgada por instituciones bancarias”.

En la práctica, los mayores usuarios de este tipo de servicios son las empresas que participan en licitaciones, en las que exigen fianzas de mantenimiento de oferta, de fiel cumplimiento de contrato, de buena obra. Sin embargo, también lo utilizan los proveedores de bienes y servicios, en cuyo caso también requieren fianzas para cubrir los vicios ocultos y garantizar la calidad de los servicios o la ininterrupción del suministro.

Los sujetos que intervienen en la fianza son: a) Fiador: la persona que garantiza el pago de la deuda contraída por un tercero. En el caso que nos ocupa el fiador es la entidad afianzadora; b) Acreedor: la persona que acepta el ofrecimiento o el compromiso que contrae el fiador; c) Deudor: la persona cuya obligación se garantiza a favor del acreedor.

La fianza es de carácter solidario(119), por ello la entidad emisora o fiadora, responde a modo de derecho u obligación in solidum, sin gozar de los beneficios de excusión y división, circunstancia que la diferencia de la fianza civil, pues en esta última la obligación del fiador es subsidiaria.

La fianza se prueba con la póliza, y a falta de esta se probará por la confesión de la institución fiadora, o por cualquier otro medio(120).

Lo usual es que la compañía de seguros exija a su cliente-deudor una contragarantía que cubra la contingencia que toma a favor del tercero-acreedor. Generalmente es un depósito de dinero personal o una garantía real.

En el evento que el tercero-acreedor requiera el cumplimiento de la fianza, la obligación contingente se convierte automáticamente en un crédito a cargo del cliente-deudor, que queda automáticamente garantizado por la caución que este haya otorgado como contragarantía. Cosa diferente es la contrafianza, la cual tiene lugar cuando la entidad fiadora exige a su cliente-fiado que le garantice el reembolso de lo pagado con una fianza.

La institución fiadora podrá embargar precautoriamente bienes de sus deudores. El embargo se mantendrá hasta que la institución fiadora quede relevada de su obligación o se constituya contragarantía suficiente.

Las instituciones fiadoras incurrirán en mora diez —10— días después de que, por escrito, el beneficiario les haya solicitado el pago de la fianza(121). Será nulo el pacto que fije un plazo diferente o una tasa distinta de la legal a los intereses moratorios.

Por su parte, la Ley de Sociedades de Seguros(122) establece que en caso de discrepancia del asegurado o beneficiario con la sociedad de seguros, en el pago de un siniestro, el interesado acudirá ante la Superintendencia y solicitará por escrito que se cite a la sociedad de seguros a una audiencia conciliatoria, con el fin de que la aseguradora comparezca y se concilien los intereses. Si ello no fue posible la Superintendencia los convidará para que de común acuerdo designen árbitros, arbitradores o amigables componedores.

La realización del trámite de conciliación es requisito de procedibilidad para la admisión de cualquier demanda que se instaure contra una sociedad de seguros. Para tal efecto el demandante deberá presentar la certificación extendida por la Superintendencia que diga que intentó, pero no logró dicha conciliación. Igualmente la omisión del procedimiento conciliatorio constituirá una excepción dilatoria que podrá alegarse por la sociedad de seguros demandada.

El acreedor que concede una prórroga o espera a su deuda, deberá comunicarlo a la institución fiadora dentro de los cinco —5— días hábiles siguientes. Sin embargo, en cualquier momento la institución fiadora podrá cubrir el adeudo y exigir su reembolso al deudor, sin que este pueda invocar frente a ella la espera concedida por el acreedor(123). La falta de aviso oportuno de la primera prórroga, o el otorgamiento de una ulterior sin el consentimiento de la institución fiadora, extinguen la fianza.

Reembolso(124): el fiador tendrá acción contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por él con intereses y gastos, aunque la fianza del deudor haya sido ignorada.

Subrogación(125): operará la subrogación por el ministerio de la ley cuando el fiador haya pagado la deuda del fiado.

Las acciones del beneficiario contra la institución fiadora y las de esta contra los contrafiadores y reafianzadores, prescribirán en tres —3— años.

La Ley de Adquisiciones y Contratación de la Administración Pública(126) establece que los contratistas deberán otorgar garantías de “fiel cumplimiento del contrato, por los adelantos y por el monto diferencial de la propuesta”, las cuales deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país al solo requerimiento de la respectiva entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las que deberán estar dentro del ámbito de supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros —hoy Superintendencia del Sistema Financiero—.

En virtud de lo anterior, la realización automática a primera solicitud, no le permite a las empresas garantes oponer excusión alguna a la ejecución de la garantía, debiendo limitarse a honrarla de inmediato dentro del plazo máximo de tres —3— días. Toda demora generará responsabilidad solidaria para el emisor de la garantía y para el contratista y dará lugar al pago de intereses en favor de la entidad estatal.

5.12. Uruguay

El seguro en Uruguay comenzó a desarrollarse en la segunda mitad del siglo XIX. La primera empresa aseguradora uruguaya se creó en 1854 y se denominó “Compañía Oriental de Seguros Marítimos”, pues se dedicaba exclusivamente a cubrir riesgos vinculados con el comercio marítimo.

Con posterioridad proliferó la instalación de compañías de seguros, principalmente, europeas y en especial inglesas dedicadas a otros ramos, las cuales ofrecían el cubrimiento de todo tipo de riesgos, logrando posesionarse en el mercado uruguayo con mayor amplitud que las empresas aseguradoras nacionales.

Este hecho motivó, en abril de 1911, que el poder ejecutivo enviara al Parlamento un proyecto de ley para que el Estado monopolizara todos los seguros que se contrataban en el país, considerando que la actividad aseguradora era socialmente necesaria y un servicio público que no podía estar sujeta a los vaivenes de las decisiones de los particulares que solo buscaban un lucro económico y que podrían llevar a desestabilizar dicha actividad. Así mismo, contempló la posibilidad de sustituir a las empresas extranjeras que se llevaban las ganancias fuera del país con el fin de evitar el debilitamiento económico del país, por lo cual el proyecto de ley contemplaba la creación del Banco de Seguros del Estado.

El proyecto fue controvertido por las empresas inglesas, por ello se les permitió seguir operando, y el 27 de diciembre de 1911 finalmente se aprobó la Ley 3.935, que determinó la creación del Banco de Seguros del Estado, la cual reducía el campo de acción de las aseguradoras existentes.

La Ley 16.426 de octubre de 1993 desmonopoliza el sector asegurador uruguayo, declarando libre la elección de las empresas aseguradoras para la celebración de contratos de seguros sobre todos los riesgos. De esta forma se deroga el existente monopolio a favor del Banco de Seguros del Estado. No obstante, prescribe que los seguros que celebren las personas públicas estatales, los seguros de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y el seguro de fianza previsto en el artículo 503 de la Ley 15.903 —esta reglamentación establece que aquellos particulares que deseen contratar con el Estado deben garantizar el mantenimiento de su oferta, entre otras, mediante la contratación de una póliza de seguro de fianza—.

Dicha ley en su artículo 2.º prevé que las sociedades que pretendan dedicarse a la actividad de seguros y reaseguros deberán obtener autorización del poder ejecutivo, previa opinión del Banco Central de Uruguay y ser habilitadas por la Superintendencia.

Con la aprobación del artículo 614 de la Ley Presupuestal 17.296 de febrero del 2001, el Banco de Seguros del Estado “perdió el monopolio de los seguros contratados por empresas públicas y los seguros de fianza”.

En el seguro de fianza intervienen tres sujetos: a) Tomador: persona física o jurídica que solicita la contratación del seguro; b) Asegurado: persona física o jurídica a la que se le garantiza el cumplimiento de la obligación afianzada, y c) Aseguradora: persona jurídica autorizada para expedir el seguro.

La doctrina considera como presupuesto necesario para la existencia del contrato de seguro de caución la “conexión entre dos contratos: el que contiene la obligación del tomador y la calidad de acreedor del asegurado respecto de la obra, suministro o servicio”, en tanto que origina el riesgo sobre el que recae el interés asegurable —el cumplimiento por parte del empresario de una prestación económica, no dineraria que debe ejecutar en el futuro—.

No existe normativa específica que regule al seguro de caución en el Uruguay. No obstante, en la Circular 2137(127) la Superintendencia Financiera incluye en los seguros generales, que aseguran los riesgos de pérdida o daño en las cosas o el patrimonio, la rama del seguro de caución, definiéndolo como “un contrato de garantía por el cual la asegurada compensará al beneficiario del seguro en caso de que el tomador del seguro no cumpla con las obligaciones generadas con el beneficiario, las cuales quedarán acordadas entre ambas partes. Es decir, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, la aseguradora indemnizará al beneficiario del seguro por los daños patrimoniales ocurridos, de acuerdo a lo establecido en el contrato.

Por ello el contrato de seguro caución se rige por las condiciones contenidas en las pólizas de seguros. Las siguientes son las más comunes:

— La indemnización será equivalente al monto mínimo de cobertura estipulado.

— La prescripción de los derechos derivados de la póliza para el asegurado prescribirán en un año contado a partir de la reclamación e información del siniestro.

— El asegurador cuenta con treinta —30— días hábiles contados desde la reclamación del siniestro para el pago de la indemnización sin que haya necesidad de que este ejecute primero los bienes del tomador, es decir, no se aplica el beneficio de excusión.

— El asegurador se podrá subrogar en todos los derechos que el asegurado tenía frente al deudor una vez efectuado el pago —C. Co., art. 669—.

El contrato se prueba con la póliza de seguros, de conformidad con el artículo 644 del Código de Comercio.

El seguro de Caución se contrata para empresas que trabajen o firmen contratos con administraciones públicas, y en general cualquier empresa que mediante un contrato de compraventa de bienes o servicios contraiga responsabilidades frente a terceras partes.

5.13. Colombia

Para efectos del presente artículo nos referiremos a los seguros citados en el ítem 3.13, como seguros de fianza, en adhesión a los autores que defienden dicho vocablo. En la legislación colombiana solo las aseguradoras constituidas como sociedades anónimas y debidamente autorizadas por la Superintendencia Financiera, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pueden expedir esta clase de pólizas.

El seguro de fianza pertenece al ramo de seguros de daños, por lo tanto es un seguro patrimonial que tiene como finalidad restablecer el patrimonio del asegurado que ha sido afectado por el incumplimiento del tomador-fiado. Se fundamenta en el principio indemnizatorio(128), es decir, que es un contrato de mera indemnización y nunca puede constituir fuente de enriquecimiento para el asegurado, por ello debe demostrarse la cuantía efectiva de la pérdida. La indemnización no comprende el lucro cesante y el daño emergente; sin embargo, podrá acordarse expresamente su cubrimiento.

De conformidad con lo decretado en el artículo 1036 del Código de Comercio —modificado por la L. 389/97— “El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva”.

Acerca de estas características, es pertinente preguntarse, si es conveniente aplicarle al seguro de fianza y/o garantía única, la consensualidad, introducida al artículo citado por la Ley 389 de 1997, pues antes de la expedición de esta ley, el contrato de seguros era solemne, es decir, que solo existía en la medida que se expidiera la póliza.

Pues bien, cabe resaltar que esta modificación ha sido pródigamente controvertida por la doctrina, ante todo, al carear dicha disposición frente a la práctica aseguradora, concluyendo, unos, que es consensual, no obstante los inconvenientes de su aplicación y, otros, que no es aplicable la consensualidad a los contratos de seguros de fianza y garantía única, por las razones que enseñan, entre otros, Hernando Galindo Cubides, Andrés Eloy Ordóñez Ordóñez y Mateo Peláez García:

En opinión de Hernando Galindo Cubides(129) “La consensualidad escapa a los seguros de garantías únicas que se expiden para respaldar obligaciones frente a entidades estatales, pues el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 establece que los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito. De igual manera no es aplicable a los seguros de fianza, pues en materia mercantil necesariamente este contrato debe celebrase por escrito por varias razones, una de ellas es que el contrato se entiende celebrado, al menos en la mayoría de los casos, cuando se han dado ciertos y variados trámites y no con un simple cruce de información o con un consentimiento expresado de manera verbal, ya sea, por encuentro personal o telefónico”.

Para el autor Ordóñez Ordóñez(130) “Al romperse la tradición de la solemnidad del contrato de seguros vigente hasta antes de la expedición de la Ley 389 de 1997 en la legislación colombiana, se entra en un estado de inestabilidad y de riesgo sin tener claridad en donde es que van a aflorar los conflictos o dificultades de interpretación de la nueva norma. Adicionalmente considera que la práctica de muchos años nos había enseñado sin mayores tropiezos a convivir con el seguro solemne, particularmente en lo que atañe a la etapa precontractual que adquiere importancia cuando se trata de este tipo de contratos, en cuanto que la misma, bien defina y entendida, desde el punto de vista jurídico, permite asegurar una conducta diligente y responsable de las partes y hacer armónico el desarrollo negocial. De otra parte la preocupación del tomador de la rapidez de la expedición de la póliza podría corregirse, sin mucha dificultad, con el amparo provisional o nota de cobertura”.

Según Mateo Peláez García(131), “el tema de fondo, en relación con la variación del carácter solemne a consensual es que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 389 de 1997, una vez aceptada la oferta por el destinatario, sea el asegurador o el tomador, dentro del término contractual o legal, según se trate, se entenderá perfeccionado el contrato. Antes el contrato de seguro solo se perfeccionaba con la expedición de la póliza. Ahora, desde la aceptación de la oferta nace para el asegurador la obligación de asumir los riesgos, pero bajo el supuesto del artículo 1057 del mismo estatuto, esto es, que salvo estipulación o norma legal en contrario, los riesgos principiarán a correr por cuenta del asegurador a la hora veinticuatro del día en que se perfeccione el contrato.

Otros dos puntos en relación con la consensualidad del contrato de seguro, son los de las prórrogas y las modificaciones al contrato. En tal sentido, unas y otras hoy en día y lejos de cualquier discusión que se hubiera podido sostener en el pasado pueden realizarse en forma verbal siempre y cuando exista el intercambio de las voluntades de las partes”.

Por el contrario, el doctor Ossa Efrén(132), abanderado de la tesis consensual que debía tener el contrato de seguro, ha manifestado: a) El carácter de consensual está más acorde con la calidad que tienen los negocios de los seguros; b) Todas las legislaciones modernas han adoptado esta calidad para el contrato de seguro, y c) Pese al carácter de solemne que hoy le imprime el código de comercio, las compañías aseguradoras han adoptado la práctica de celebrar seguros en forma meramente consensual, inclusive utilizando para ello la comunicación telefónica.

De otra parte, la Corte Suprema de Justicia Sala Civil(133) ha sostenido que el contrato de cumplimiento es consensual, tal como se indica “Si bien la solicitud de seguro hace parte de la póliza, no por eso puede concebirse como un elemento esencial de la misma, toda vez que el vínculo negocial puede gestarse con prescindencia del documento, tanto más en cuanto se repare en que el seguro es de carácter consensual y, por ende, basta con que los contratantes expresen su consentimiento para que el negocio se perfeccione”.

Asumiendo que el contrato de seguro es bilateral, son partes del contrato el asegurador y el tomador. El asegurador es la persona jurídica debidamente autorizada por el Estado que asume los riesgos. Debe ser una empresa constituida como sociedad anónima o como una cooperativa de seguros, previo el lleno de los requisitos contemplados en el artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Necesita certificado de autorización de la Superintendencia Financiera y está sujeto a su vigilancia permanente. Por su parte el tomador es la persona que obrando por cuenta propia o ajena traslada los riesgos(134). Puede ser una persona natural o jurídica. En la mayoría de los casos la misma persona tiene las calidades de tomador y asegurado.

Adicionalmente a las partes del contrato de seguros citadas, existen otras personas que participan en este: el asegurado y el beneficiario. El asegurado, en los seguros de daños, “es la persona cuyo patrimonio puede resultar afectado, directa o indirectamente, por la realización de un riesgo” —C. Co., art. 1083—, es el titular del interés. El beneficiario es la persona que tiene derecho a recibir la prestación asegurada. Puede ser el mismo tomador o asegurado, o una persona diferente.

El contrato de seguro se prueba por escrito o por confesión. La póliza se expedirá con fines exclusivamente probatorios dentro de los quince —15— días siguientes a la fecha de su celebración y contendrá las condiciones del contrato de seguro(135). La carga de la prueba de la ocurrencia del siniestro corresponde al asegurado, las circunstancias o hechos excluyentes de responsabilidad corresponden al asegurador(136).

Fruto de la disposición de prueba del contrato, contenida en la Ley 389 de 1997 —hoy artículo 1046 del Código de Comercio—, no se han hecho esperar críticas de la doctrina al respecto.

Así las cosas, Galindo Cubides(137) menciona su inconformidad con la limitación probatoria, puesto que en su sentir se puede probar el contrato por cualquier medio probatorio. Entre tanto, el profesor Hernán Fabio López Blanco cree “que la limitación probatoria se fundamenta en el propósito del legislador de otorgar una relativa seguridad probatoria para la prueba de un contrato de seguro ajustado consensualmente”(138).

Otros autores hacen la reflexión de que el escrito por el cual se debe probar el contrato debe contener la identidad de las partes y los elementos esenciales del contrato pero no necesariamente debe ser la póliza(139), y que el cambio introducido a la forma de probar el contrato de seguro lo convirtió en un contrato de formalidad ad probationem(140).

En lo relativo a este punto, cabe enfatizar que aun cuando el Código de Comercio establece la posibilidad de la revocatoria unilateral del contrato de seguros por parte de la aseguradora(141), para las pólizas de garantía en los contratos celebrados con entidades estatales no aplica, al tenor de lo dispuesto en el artículo 7.º de la Ley 1150 del 2007 —regla establecida en el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993—. Equivalentemente no aplica para las pólizas de cumplimiento celebrado entre particulares, pues la Corte Suprema de Justicia les aplica los mismos principios.

Sintetizando el máximo tribunal de justicia concluye que:

“... La singularidad de tal seguro también tiene, por otra parte, sus proyecciones en punto de su irrevocabilidad. Porque es bien conocido que en el seguro en general, es admisible que las partes puedan ponerle término en forma unilateral; pero excepcionalmente hay seguros que rechazan tal idea, entre los que se destaca el de cumplimiento que aquí se analiza, toda vez que la especialidad del riesgo objeto de cobertura, cual es, itérese, garantizar el cumplimiento de una obligación, repudia por puro sentido común la posibilidad de que las partes ultimen de tal modo (...)”(142).

La Superintendencia Financiera, conexamente ha expresado: “2.2. De otra parte, en relación con la revocatoria unilateral esta Superintendencia de manera general ha señalado que las especiales características del seguro de cumplimiento, afines con el otorgamiento de garantías, permiten concluir sobre la no aplicabilidad del artículo 1071 del Código de Comercio. En efecto, toda vez que el tomador, es decir, quien otorga la garantía, es la persona llamada a contratar el seguro para garantizar el cumplimiento de obligaciones legales o contractuales, erigiéndose su conducta, en cuanto pueda cumplir o no, el riesgo asegurado; no consulta la naturaleza propia de dicha modalidad de seguro que la vigencia de la garantía quede sujeta a la potestad de quien deba otorgarla, pues bajo tal presupuesto esta se desvirtúa”(143).

El artículo 1068 del Código de Comercio establece que la mora en el pago de la prima de la póliza o de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella producirá la terminación automática del contrato seguro.

No obstante, en relación con este tema, análogamente a la revocatoria unilateral se emplean las normas de contratación estatal y los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia(144), en el sentido que, “no procede la terminación automática por falta de pago en la prima en los seguros de garantía y cumplimiento”.

En correlación con el punto precedente, la Superintendencia Financiera ha manifestado “Tenemos entonces que según lo dispone el artículo 203 en su inciso 1.º, el objeto de cobertura de los seguros de cumplimiento puede “... extenderse también al pago de impuestos, tasas y derechos y al cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes o de contratos”, de donde se deduce la posibilidad con que cuentan las aseguradoras de expedir pólizas de seguro que amparen el cumplimiento de dos tipos de obligaciones: unas de orden legal y otras contractual.

“... En este orden, las reglas sobre la improcedencia de la terminación automática del seguro de cumplimiento por falta de pago de la prima y de la revocatoria unilateral previstas en el Estatuto Orgánico de Contratación de la Administración Pública, las cuales constituyen normas excepcionales a las generales del derecho de seguros, no podrían hacerse extensivas a otro tipo de aseguramiento, como es el caso del seguro de cumplimiento de disposiciones legales”(145).

Al parecer, interpretando este concepto, la Superintendencia cambió su posición anterior, al aceptar que “no se aplica la terminación automática al seguro de cumplimiento que garantiza obligaciones contractuales”, limitando su aplicación al seguro de cumplimiento de disposiciones legales.

Esta posición no la compartimos en cofradía con Hernando Galindo Cubides(146), puesto que sea cual fuere la obligación que se garantiza, hay que tener presente que su característica natural comparte particularidades tanto del contrato de seguro como del contrato de fianza, simbiosis que no permite aplicarle todas las normas generales del contrato de seguro, en este caso el artículo 1068 del Código de Comercio —terminación por mora en el pago de la prima—, pues si se permitiera al asegurador desligarse de su obligación resultaría inocua la garantía y se dejaría sin protección al acreedor. Por ello, a juicio del autor, en este caso, prevalecería la aplicación de lo ordenado por el artículo 2406 del Código Civil que nos enseña que la fianza se extingue, en todo o en parte, por el relevo de esta concedida por el acreedor.

Por regla general, las compañías de seguros, cuando expiden pólizas de fianza, exigen al afianzado constituir una contragarantía para asegurar el reembolso de lo efectivamente pagado con ocasión del incumplimiento en aras de no acceder a la subrogación legal y acudir a las personas naturales o jurídicas, que aun cuando no hacen parte del seguro de fianza, son garantes del tomador o afianzado y le responden a la compañía aseguradora.

La contragarantía no está defina en nuestra legislación, sin embargo consiste en un acuerdo escrito suscrito por una o varias personas naturales o jurídicas, por medio del cual se obligan a reembolsar al asegurador la suma pagada a título de indemnización una vez sufragada la indemnización al asegurado o beneficiario.

Las contragarantías pueden consistir en la suscripción o entrega de títulos valores o valores o la constitución de garantías reales, hipoteca y prenda, entre otros.

La indemnización deberá ser pagada dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario, aun extrajudicialmente, acredite su derecho ante el asegurado, so pena de que el asegurador pague, además de la indemnización, intereses de mora a la tasa certificada por la Superintendencia Financiera(147). Vencido este plazo, sin que la reclamación sea objetada de manera seria y fundada, la póliza de seguros prestará mérito ejecutivo(148).

No podrá exceder la indemnización del valor real del interés asegurado, ni el monto efectivo del perjuicio patrimonial sufrido por el asegurado o beneficiario. No obstante, la ley mercantil contempla una presunción frente al interés asegurado al considerar que el valor real de este será el que haya sido objeto de un acuerdo expreso entre asegurador y asegurado. Igualmente, se permite al asegurador objetar el valor de interés asegurable cuando pruebe que este excede notablemente del valor real, más no que es inferior a este(149).

La subrogación opera por ministerio de la ley, en consecuencia el asegurador, una vez paga la indemnización tendrá los derechos del asegurado-beneficiario contra las personas responsables del siniestro hasta el importe del valor de la indemnización(150). A petición del asegurador el asegurado deberá hacer todo lo que esté a su alcance para permitirle el ejercicio de los derechos derivados de la subrogación(151).

Las acciones derivadas del contrato de seguro pueden ser ordinarias o extraordinarias. La ordinaria será de dos —2— años y empezará a correr desde que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. La extraordinaria será de cinco —5— años y correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho(152).

En arreglo con lo previsto en el artículo 1060 del Código de Comercio, el tomador y el asegurado están obligados a mantener el estado del riesgo, lo que implica notificar por escrito al asegurador sobre los hechos o circunstancias, no previsibles, que sobrevengan con posterioridad a la celebración del contrato y que signifiquen agravación del riesgo o variación de su identidad local, so pena de que opere la terminación automática del contrato. Notificada la modificación del riesgo el asegurador podrá revocar el contrato o exigir el ajuste a que haya lugar en el valor de la prima.

En el sentir de Ossa G. J. Efrén(153) la obligación de mantener el riesgo no es una obligación strictu sensu, sino que se traduce en una carga de conducta más teórica que real que la ley instituye como mero antecedente de la “carga de información, que es la carga real de transmitir al asegurador, oportunamente las agravaciones no previsibles del estado del riesgo o su cambio de lugar”, cuya infracción genera efectos alternativos según las circunstancias. La carga de información se impone al asegurado o al tomador, vale decir, a aquel que tenga bajo su control inmediato el interés objeto del seguro su identidad.

En lo relativo a los efectos, anota el autor que el contrato subsiste con todos los efectos mientras el asegurador lo revoca o ajusta el valor de la prima. Sobre este aspecto, consideramos que si es el tomador el que tiene la carga de informar la revocatoria unilateral no operaría en detrimento del asegurado sino el reajuste del valor de la prima.

5.14. Costa Rica

En Costa Rica la actividad aseguradora estuvo monopolizada por el Estado desde el año 1924 hasta el año 2008. Circunstancia que se evidencia en la Ley de Seguro de Fidelidad —L. 40/31—, la cual en su artículo 1.º disponía que “El Banco Nacional de Seguros —hoy Instituto Nacional de Seguros— asumirá el seguro de fidelidad sin el carácter de monopolio”.

Dicha ley definió el seguro de fidelidad(154) “como aquel que tiene por objeto principal garantizar contra la pérdida monetaria el manejo de fondos por funcionarios, empleados públicos y particulares a favor del Estado, municipios, juntas o dependencias del Estado y las obligaciones que deben caucionar los notarios y demás funcionarios públicos”, haciéndolo extensivo para garantizar “el pago de derechos, impuestos y multas; el cumplimiento de contratos, concesiones y licitaciones; las obligaciones de litigantes y, en general, toda clase de obligaciones contraídas con el Estado, municipio, junta o dependencia del Estado y para proteger relaciones mercantiles y civiles de los particulares”.

En la póliza se prevé la renuncia del banco a la exclusión, teniendo el deber de reparar las pérdidas cuyo riesgo hubiese asumido inmediatamente después de comprobadas, pero subrogándose en los mismos privilegios, derechos y acciones que tuviere la persona o entidad favorecida con el seguro, para recuperar el monto de la pérdida(155).

A las pólizas y bonos de fidelidad expedidos por el banco les da la calidad de instrumentos públicos(156).

Paralelamente permite a las demás corporaciones públicas aceptar las fianzas que expida el banco a su favor cuando se requiera(157).

Con posterioridad, se expidió la Ley 8653 del 2008 —Ley Reguladora del Mercado de Seguros— que terminó con el monopolio estatal y permitió a las entidades privadas, cooperativas y sociedades extranjeras desarrollar la actividad aseguradora. Estas últimas a través de sucursales, previa autorización administrativa(158), y permitiendo, adicionalmente, que la actividad aseguradora del Estado la ejerciera el Instituto Nacional de Seguros y las sociedades anónimas que se establecieran entre el mencionado instituto y los bancos públicos. Igualmente, se creó la Superintendencia General de Seguros —Sugese— adscrita al Banco Central bajo la dirección del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, con el fin de velar por la estabilidad y el eficiente funcionamiento del mercado de seguros y para que se cumpla con el deber de información a los asegurados.