Delitos contra la hacienda pública en materia de gastos en el Código Penal Español

Revista Nº 1 Oct.-Dic. 2002

Virginia Sánchez López 

Profesora Doctora Universidad de Salamanca (España) 

Sumario

El Código Penal Español de 1995 trata, bajo un mismo título, los delitos patrimoniales y los que atentan contra el orden socioeconómico. En el presente estudio se analizan las conductas punibles allí contenidas, junto con las disposiciones comunitarias que rigen la materia.  

Temas relacionados

Hacienda pública; subvenciones; delito económico; patrimonio; bien jurídico; personas jurídicas; error; exención de responsabilidad; delito fiscal.  

Antes de referirnos al tema de los fraudes en materia de gastos públicos, es necesario hacer una breve alusión a la importancia que han ido adquiriendo las cuestiones económicas en el momento actual, así como a la influencia que en su gestión ejercen las innovaciones que sufren los diversos sectores económicos. Esta especial relevancia se ha visto reforzada por la creciente intervención del Estado, con su función de procurar el progreso social y económico y de mantener el orden y el equilibrio en las relaciones socioeconómicas.

La delincuencia económica se caracteriza por una serie de aspectos que conducen a la frecuente impunidad de estas conductas. Entre ellos y unido a la propia complejidad del sistema económico, podemos citar la elevada cifra negra de criminalidad, la apariencia de legalidad de los comportamientos, la comisión de los hechos a través de personas jurídicas, cuya responsabilidad no siempre puede ser determinada y la posición de poder de los sujetos que llevan a cabo los hechos delictivos. No podemos negar que en estos sujetos concurren ciertos rasgos de carácter social y psicológico que favorecen la realización de delitos y que se refieren justamente a esta pertenencia a niveles sociales elevados, a su falta de consideración de estar cometiendo una acción delictiva, hecho que entienden vinculado sólo a los grupos socialmente deprimidos, y a la habitualidad de estos comportamientos en el sector en el que ejercen su actividad(1). Factores económicos, psicosociales y jurídicos caracterizan la delincuencia económica, según la Recomendación del comité de ministros a los Estados miembros del Consejo de Europa, sobre criminalidad económica(2), si bien no falta la opinión de quien considera que este concepto está más ligado a los hechos realizados en el ejercicio de actividades empresariales o profesionales que a las características propias de sus autores(3).

Los delitos patrimoniales y los que atentan contra el orden socioeconómico son regulados bajo un mismo título en el Código Penal Español de 1995. Esta decisión legislativa no parece adecuada dado que el objeto de protección de ambos tipos de delitos es diferente. Mientras que los delitos patrimoniales sancionan los atentados contra los valores patrimoniales; los delitos socioeconómicos tutelan el orden socioeconómico, entendido en sentido amplio como la regulación de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios o en sentido estricto, más correcto en nuestra opinión, como la regulación de la intervención estatal en las relaciones económicas. Ahora bien, el propio texto punitivo distingue las dos clases de delitos, señalando que los delitos de carácter patrimonial se recogen en los primeros nueve capítulos del título y rechazando la posibilidad de que existan tipos intermedios(4). Esta distinción, sin embargo, no tiene límites bien definidos y habrá que determinar en cada uno de los tipos delictivos recogidos en dicho título su naturaleza patrimonial o socioeconómica. En todo caso, puede calificarse de positiva la acogida en el Código Penal de esta última categoría de delitos, que presentan una serie de características dogmáticas que permitirán su distinción del resto de figuras delictivas.

Las normas que protegen el orden económico en sentido amplio conforman el denominado derecho penal económico amplio; las dedicadas a tutelar la intervención del Estado en la economía, el derecho penal económico en sentido estricto. También en el delito económico puede distinguirse este doble aspecto que, considerado de forma amplia, podría dar lugar a la inclusión de numerosos comportamientos delictivos que sólo eventualmente lesionarían el sistema económico(5). De ahí que, a nuestro juicio, un concepto también estricto de delito económico permitirá incardinar únicamente aquellos hechos que vulneran el orden socioeconómico en cuanto intervención estatal en la vida económica, llegándose así a soluciones prácticas más satisfactorias.

Por otra parte, el legislador español ha optado por regular en un título independiente los delitos contra la hacienda pública y contra la seguridad social, planteando así dudas sobre su inclusión en el ámbito de delitos socioeconómicos, al que pertenecen, como veremos al hablar del bien jurídico protegido. De otro lado, carece de sentido que el texto penal reconozca claramente la existencia de dos grupos de delitos bien diferenciados a los que determina regular bajo un mismo título, pero que además decida dejar fuera otros tipos delictivos que gozan de esta naturaleza socioeconómica, como los delitos contra la hacienda pública, esto conduce a una situación de confusión que bien podía haber sido evitada, máxime si tenemos en cuenta la inexistencia de ventajas derivadas de esta opción legislativa.

Son tres las perspectivas desde las cuales puede aludirse a la hacienda pública. En un sentido subjetivo, engloba los sujetos que llevan a cabo la actividad financiera del Estado; desde un punto de vista objetivo, es el conjunto de bienes, derechos y obligaciones de titularidad estatal; finalmente, una perspectiva funcional permite hablar de las actuaciones de carácter administrativo relativas a la obtención de recursos públicos y a su aplicación con la finalidad de satisfacer necesidades de índole pública(6). Dentro de los delitos contra la hacienda pública, la protección puede dirigirse a la función de ingreso, en cuyo caso estaremos ante el delito fiscal, o a la función de gasto, configurando entonces el delito de fraude de subvenciones. El recurso a la normativa penal para la sanción de estos comportamientos está vinculado al interés del Estado en el cumplimiento de las exigencias de recaudación de recursos y de la aplicación de los mismos para cubrir necesidades públicas. Esta obligación de proteger a los ciudadanos viene determinada por el orden constitucional —que establece el marco para el adecuado desarrollo del sistema socioeconómico— y por el orden comunitario —con su proceso de integración(7).

Por lo que respecta al bien jurídico protegido en este tipo delictivo, se trata de un delito que atenta contra la hacienda pública y, más concretamente, con la actividad que ésta desarrolla en materia de utilización del gasto público. Se protege, por tanto, el interés del Estado en una equitativa distribución del gasto público. Sostenemos así una perspectiva dinámica(8) a la hora de determinar el bien jurídico protegido: la tutela ha de dirigirse a la función financiera de la hacienda pública como actividad de realización del gasto público a través de la concesión de subvenciones, desgravaciones y ayudas procedentes de fondos públicos. Por tanto, además de la disminución del patrimonio público, tiene lugar también una lesión del orden socioeconómico, de la intervención estatal en las relaciones económicas, en este caso, referido a la finalidad de política económica que persigue el Estado con su actividad relativa a la gestión de recursos públicos. Con la configuración del tipo de fraude de subvenciones se tutela, por tanto, de forma indirecta el orden socioeconómico.

El precepto(9) que en el Código Penal Español se ocupa de la incriminación del fraude de subvenciones configura como conductas típicas dos modalidades comisivas y asigna a ambos supuestos la misma pena (prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de su importe), así como idéntico límite cuantitativo exigido para poder aplicar el tipo. La primera de las conductas recogidas es la obtención fraudulenta de subvenciones, desgravaciones o ayudas procedentes de las administraciones públicas, que puede tener lugar mediante dos comportamientos: falseamiento de las condiciones requeridas para su otorgamiento o bien, ocultación de aquellas condiciones que hubieran impedido el mismo. El falseamiento supone la presentación de documentos falsos o la realización de declaraciones que contengan datos o afirmaciones que no se corresponden con la realidad(10) y que han de estar necesariamente referidos a las condiciones relevantes para la obtención de la ayuda correspondiente, ya sean condiciones de carácter esencial o accidentales. Por lo que respecta a la ocultación de condiciones, la caracterización de este comportamiento como omisivo ha suscitado discusión en la doctrina(11) y nos inclinamos por la posición que sostiene que se trata de una conducta activa que exige también la presentación de una solicitud en la que se omiten datos o hechos que, de haber sido conocidos, hubieran motivado una denegación a dicha solicitud.

La segunda modalidad de comisión consiste en el incumplimiento de las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida. Se requiere que el sujeto que realiza el incumplimiento esté desarrollando una actividad para la que previamente se ha otorgado una subvención, cuyos presupuestos, fijados en el propio acto de concesión o en la norma subvencionadora correspondiente, no son observados y que los fines afectos a dicha ayuda se vean alterados de forma sustancial como consecuencia del incumplimiento. Una vez determinados con claridad los fines para los cuales fue concedida la subvención, habrá que estar al caso concreto para determinar el alcance del término sustancial que, si bien supone una dificultad de concreción, permite excluir todas aquellas alteraciones que carezcan de relevancia(12). En definitiva, son dos los presupuestos(13) para poder apreciar esta modalidad de comisión, a saber, la previa existencia de un acto administrativo válido de concesión de la atribución patrimonial y el pago efectivo de dicha atribución al sujeto beneficiado.

La primera restricción al contenido del tipo penal que sanciona el fraude de subvenciones es el propio concepto de subvención, desgravación y ayuda, las tres figuras a las que se hace referencia en el texto penal. Si bien son muy numerosas y diversas las definiciones aportadas por la doctrina(14), existen una serie de rasgos comunes a la mayoría. Conforme a ello, podemos decir que la subvención es una atribución patrimonial, procedente de fondos públicos y concedida a particulares a título gratuito, afectada al cumplimiento de una finalidad que puede o no ser de naturaleza económica. De esta manera, no quedarían incluidas en el concepto de subvención y por tanto su obtención fraudulenta o el incumplimiento de las condiciones establecidas no darían lugar a la aplicación del precepto penal, aquellas atribuciones que consisten en evitar un gasto y no comportan una transmisión patrimonial; las que tienen carácter devolutivo y, por tanto, exigen al beneficiario que restituya a la administración la cantidad entregada; las que no obligan al beneficiario a la realización de un fin para el cual se otorga; las que no proceden de fondos públicos, de cualquiera de las administraciones públicas (central, autonómica y local) y las que no se entregan a particulares sino a otro organismo de carácter público, en cuyo caso no hay desplazamiento patrimonial.

Por lo que respecta al concepto de desgravación, entendida como la reducción de una carga económica impuesta a un sujeto en virtud de una disposición legal, será sancionado sólo el fraude de las desgravaciones que no se hallen conectadas a un tributo, porque las que sí lo estén serán tratadas como un delito de defraudación tributaria(15). Junto a estas dos figuras, el legislador ha incluido el término ayuda pública, que puede ser definido como todo tipo de ayuda otorgada con cargo a los presupuestos del Estado o de sus organismos autónomos y que permite ampliar considerablemente el ámbito de aplicación de este tipo penal. Sucede que algunas atribuciones cuya inclusión en el concepto de subvención era muy forzada o se rechazaba directamente por no cumplir con todos los rasgos delimitadores del concepto, pueden ser ahora admitidos en el término de ayuda, si bien ello no supone la aceptación automática como objeto material de toda clase de prestación económica que proceda del Estado(16).

La complejidad que rodea a este tipo delictivo se refleja en la configuración de los comportamientos prohibidos mediante elementos normativos del tipo, que exigen recurrir a conceptos propios de otra rama jurídica, como ocurre con las definiciones de subvención o desgravación. A ello hay que añadir otra dificultad y es que ambas modalidades comisivas son normas penales en blanco(17), de forma que para poder determinar el alcance de la prohibición contenida en el precepto es preciso acudir a normas de carácter tributario, que determinen cuáles son las condiciones requeridas y las condiciones establecidas, así como los fines para los cuales se concedió la ayuda.

Para la determinación del sujeto activo del delito, es preciso distinguir los dos comportamientos contenidos en el tipo. Cuando se trata de la obtención fraudulenta de subvenciones, el sujeto activo puede ser cualquier persona que realice el comportamiento prohibido, sin que se exija una característica especial en él. Estamos, por tanto, ante un delito común y así lo ha entendido la mayoría de la doctrina(18). En el supuesto de incumplimiento de las condiciones establecidas, el sujeto activo debe haber sido previamente beneficiado con una subvención procedente de fondos públicos, por lo que no podrá ser cualquier persona que realice la acción prohibida, sino quien además haya obtenido ya una ayuda y esté llevando a cabo la actividad para la cual ésta se ha concedido: en este caso, el tipo se configura, en nuestra opinión, como un delito de carácter especial(19).

En el marco del delito de fraude de subvenciones, la cuestión de la responsabilidad penal de personas jurídicas adquiere una especial importancia ya que se trata de conductas caracterizadas por la frecuente actuación a través de empresas o sociedades en las que no siempre hay una identificación clara de los sujetos que han realizado el hecho delictivo. La fórmula que se aplica en estos supuestos en el derecho penal español es la sanción de quien actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para ser sujeto activo del mismo, siempre que estas circunstancias sí se den en la entidad o persona en cuyo nombre o representación actúe(20). De esta manera, se evitan muchos supuestos de impunidad en delitos especiales en los que un sujeto actúa en nombre de una persona física o jurídica. Conforme a ello, esta fórmula sería sólo aplicable al supuesto de incumplimiento de las condiciones establecidas, que es el hecho delictivo que en nuestra opinión se configura como un delito de carácter especial. Se aplicará, por tanto, cuando concurra la condición de beneficiario de la subvención en el administrador de hecho o de derecho de la persona jurídica correspondiente, o en quien actúe en nombre o representación legal o voluntaria de la persona física de que se trate. Lógicamente, es necesario que sea este representante quien realice la conducta descrita en el tipo penal. Por exceder el ámbito de este trabajo, dejamos al margen interesantes supuestos sobre la responsabilidad exigible a los superiores por actos de sus subordinados de los que aquéllos tienen conocimiento pero no evitan su realización, casos en los que será preciso determinar la existencia o no de una posición de garante que permita fundamentar una responsabilidad por omisión(21). De otro lado, si bien es cierto que nuestro texto penal mantiene vigente el principio societas delinquere non potest, la previsión en el artículo 129 de las llamadas consecuencias accesorias(22), al margen de las penas y medidas de seguridad y cuyo fin es “prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma”, como señala el propio precepto, puede dar la impresión de que estamos ante auténticas penas impuestas a personas jurídicas(23).

El tipo delictivo que nos ocupa se configura como un delito de lesión, que exige la causación de un resultado para apreciar su existencia. Conforme a ello, será preciso que el sujeto haya obtenido de manera efectiva la subvención, desgravación o ayuda de que se trate: el momento consumativo en este supuesto tendrá lugar con la efectiva disponibilidad de la cantidad en la que consista la atribución patrimonial concedida por la administración, debiendo atender a las peculiaridades propias de cada una de las figuras tributarias a través de las cuales el sujeto va a ser beneficiado. De acuerdo con ello, la disponibilidad en el caso de la subvención o ayuda tendrá lugar con el desplazamiento patrimonial a favor del beneficiario, sin que sea suficiente la comunicación por parte del órgano administrativo correspondiente de la concesión de la cantidad en que consista dicha atribución ni la aceptación del sujeto(24). Si se trata de una desgravación, la consumación se producirá en el momento en el que el particular queda liberado de la carga tributaria en que la desgravación consiste, salvo en el caso de desgravaciones ex post en las que se precisa, al igual que en la subvención, la puesta a disposición del sujeto de la cantidad que se le otorga. En la segunda de las modalidades de comisión de este delito de fraude en materia de gastos públicos, la consumación se situará en el momento en el que se produce el incumplimiento de las condiciones establecidas, debiendo constatar la relación existente entre dicho incumplimiento y la alteración sustancial de las finalidades para las cuales se concedió la subvención. Será necesario, por tanto, tener presente la regulación contenida en la norma subvencionadora, así como las previsiones del acto administrativo de concesión, en su caso. La cuestión habrá de ser resuelta, en consecuencia, en cada supuesto concreto.

Ahora bien, para entender que existe un delito de fraude de subvenciones, es necesario que la cantidad en la que consiste la atribución patrimonial entregada por la administración supere los diez millones de pesetas. En caso contrario, no habrá intervención penal. A nuestro juicio, esta cantidad se configura como una condición objetiva de punibilidad que no ha de ser abarcada por el dolo del sujeto(25): éste deberá saber que ha provocado un perjuicio económico a la hacienda pública pero no es preciso que conozca con exactitud cuál es la cantidad que ha defraudado. La inclusión de esta condición objetiva de punibilidad en el tipo de fraude de subvenciones, supone que todas las conductas fraudulentas en dicho ámbito que no superen la cantidad de diez millones, quedan fuera del marco penal y pasarán a ser consideradas meras infracciones presupuestarias. De ello podemos deducir que la diferencia entre el ilícito penal y el ilícito administrativo no es de carácter sustancial, sino meramente formal. Por otra parte, el error sobre la cuantía exigida no será relevante para el derecho penal, al no tratarse de un elemento del tipo. A la caracterización de la cuantía mínima como condición objetiva de punibilidad se vincula la idea, avalada por un sector doctrinal(26), de que las formas imperfectas de ejecución carecerán de relevancia penal. De esta forma, el delito se consuma con independencia de la cuantía fijada y una vez consumado, habrá que determinar si supera la cantidad exigida por el tipo penal, en cuyo caso deberá aplicarse la pena que corresponda.

La complicada cuestión del error de tipo parece adquirir una especial relevancia en el caso del delito que nos ocupa y, en general, en todos los tipos delictivos de carácter socioeconómico, debido sobre todo a la presencia en ellos de elementos normativos y a su caracterización, en muchas ocasiones, como normas penales en blanco. El error sobre los elementos del tipo, sea vencible o invencible, excluye el dolo. Como el texto penal no prevé la incriminación imprudente del delito de fraude de subvenciones, los errores vencibles caracterizados como errores de tipo, conducirían a la impunidad del comportamiento, con importantes consecuencias prácticas sobre las conductas de participación, que quedarían igualmente sin sanción por aplicación del principio de accesoriedad.

Cuando este error recae sobre elementos normativos, aumentan considerablemente las dificultades acerca de su apreciación y de su distinción del error de prohibición. Los ejemplos de ello son numerosos y no hay que perder de vista que los sujetos que actúan en estos ámbitos suelen ser profesionales cualificados, que conocen el alcance de la norma y de sus obligaciones, de forma que no es fácil probar la existencia de un conocimiento erróneo sobre uno de los elementos que conforman el tipo penal. Nos parece correcta la posición doctrinal(27) conforme a la cual el error en estos casos es a la vez error de tipo y error de prohibición, desde un plano dogmático. Ahora bien, desde un punto de vista sistemático, debe ser resuelto como error de tipo y no esperar a solucionar en el ámbito de la culpabilidad, como error de prohibición, lo que puede tratarse ya en la tipicidad. Por tanto, el problema del error sobre los elementos normativos del tipo se resuelve considerándolo un error de tipo que implica la exclusión del dolo y, en consecuencia, la impunidad de la conducta por no existir un tipo imprudente en el delito de fraude de subvenciones. Esta situación conduciría al envío de la infracción al marco de las sanciones tributarias y a la no intervención del derecho penal.

Haremos una breve referencia a la existencia de la excusa absolutoria que exime de responsabilidad penal al sujeto beneficiario de una subvención, desgravación o ayuda que reintegre el montante económico que haya recibido de la administración, excusa también prevista para el delito de defraudación tributaria y para el delito de defraudación a la seguridad social. Su introducción es justificada en la exposición de motivos de la Ley 6ª de 1995, de 29 de junio, que modificó los preceptos contenidos en el código anterior que se ocupaban de los delitos contra la hacienda pública, alegando que su objeto es “salvaguardar el cumplimiento voluntario de sus obligaciones por los contribuyentes”. Dejando a un lado las incorrecciones en que incurre el legislador en la redacción de la excusa absolutoria(28), será preciso comprobar la no concurrencia de las dos causas de inaplicación de la misma, esto es, la notificación al particular de la iniciación de actuaciones inspectoras y la interposición por parte del ministerio fiscal, el abogado del Estado o el representante de la administración autonómica o local de que se trate, de querella o denuncia contra el beneficiario. En caso de que concurra una de estas dos causas, la excusa absolutoria quedará inoperativa y el particular será sancionado con la pena correspondiente. La exención de responsabilidad penal ha sido extendida a los posibles delitos de falsedad documental que el sujeto hubiera cometido previamente a la regularización de su situación tributaria.

El fundamento para la exención de pena puede encontrarse en la ausencia de razones de prevención general y especial para sancionar al sujeto que reintegra las cantidades que ha defraudado o quizás en la existencia de razones de carácter exclusivamente fiscal: la función recaudatoria se eleva a un primer plano frente a la aplicación de las normas penales. En todo caso, parece que la introducción de esta excusa absolutoria puede suponer un ámbito excesivamente amplio de impunidad.

El precepto que incriminaba el fraude de subvenciones concedidas por las administraciones públicas no ofrecía soluciones adecuadas cuando los fondos procedían de las comunidades europeas, por lo que se precisaba la creación de un tipo específico que se encargara de la sanción penal de estos comportamientos, que provocan graves lesiones al sistema comunitario de aplicación de gastos a los sectores más necesitados. Las elevadísimas cifras en que se concreta el fraude comunitario en España, especialmente en el sector agrario en el que se comunicaron irregularidades en el período 1991-1994 por valor de más de 82 millones de ecus(29), lo convierten en un fenómeno que exige una especial atención por parte de los ordenamientos penales de los distintos estados miembros. Ya la Recomendación (81) 12 del comité de ministros sobre criminalidad económica recoge en un anexo un grupo de infracciones genéricas(30), aludiendo entre ellas a la “... obtención fraudulenta o malversación de fondos concedidos por el Estado o por las organizaciones internacionales”.

La introducción de un delito de fraude de subvenciones comunitarias por el nuevo Código Penal Español constituye una opción adecuada desde el principio de asimilación de intereses financieros(31), conforme al cual los estados miembros deben hacer frente a los fraudes que lesionan a las comunidades europeas con las mismas medidas que prevén para los fraudes que afectan a los intereses nacionales. La opción más correcta, en principio, sería configurar ambos tipos de igual manera, de forma que pudiera llegarse a una real y eficaz asimilación en la protección de intereses. El Código Penal de 1995 no ha seguido este camino, recogiendo en un precepto distinto uno de los comportamientos delictivos que conforman el tipo de fraude de subvenciones procedentes de administraciones públicas, su obtención fraudulenta, y regulando el incumplimiento de las condiciones establecidas en el otorgamiento de la subvención en el artículo 306, referido al delito de defraudación tributaria. Por otro lado, también se incorpora en el texto penal una falta de fraude de subvenciones comunitarias(32) que, al no estar prevista cuando se trata de fondos internos, da origen a una situación de desigualdad además de no dar cumplimiento al ya mencionado principio de asimilación de intereses. En todo caso, las medidas orientadas a la prevención de estos fraudes constituyen una acción importante, dado que el ámbito subvencional comunitario es propicio para la comisión de comportamientos fraudulentos, y su eficacia determinará que no sea preciso acudir a la aplicación del precepto penal. La concesión de las ayudas comunitarias tiene una finalidad de promoción del desarrollo interno de los estados que forman parte de la Unión; así pues, las zonas y sectores más desfavorecidos serán los destinatarios de estas contribuciones, habitualmente muy elevadas.

La inclusión de la Unión Europea como uno de los entes otorgantes de ayudas tiene lugar, por tanto, en un tipo autónomo(33), cuyo contenido se limita a la conducta de falsear u ocultar condiciones. Por lo que respecta al bien jurídico protegido, será la redistribución del gasto público comunitario el interés objeto de tutela, de forma análoga al tipo que sanciona el fraude de fondos internos. El novedoso artículo 309 se ocupará, por tanto, de la protección de la vertiente dinámica de la hacienda de las comunidades europeas con relación a los gastos. La propia Ley general presupuestaria, con relación a las ayudas y subvenciones más importantes procedentes de uno de los fondos estructurales(34), prevé que los presupuestos generales del Estado integren los ingresos y gastos comunitarios en las previsiones de cada ejercicio presupuestario(35), de forma que es patente la proximidad entre la hacienda interna y la comunitaria, si bien este hecho no elimina la necesidad de incluir como sujeto pasivo del delito de fraude de subvenciones a la Unión Europea, ya sea en un precepto autónomo, como ha hecho el legislador del 95, ya sea junto a las administraciones públicas, como hubiera sido deseable. Por otro lado, no se habla ahora de subvención, desgravación o ayuda sino de “fondos”, siendo posible englobar en el término cualquiera de las figuras mencionadas, de forma que la obtención indebida de una subvención, desgravación o ayuda procedente de las comunidades europeas se incluye en el ámbito del artículo 309, admitiéndose así una interpretación más amplia.

Ya hemos hecho referencia a la falta de atención del artículo 309 a la malversación de los fondos concedidos en el ámbito comunitario, que han de provenir necesariamente de los presupuestos generales de las comunidades. La única conducta prohibida que recoge es la obtención indebida de dichos fondos a través de dos modalidades comisivas, el falseamiento de las condiciones requeridas para su concesión y la ocultación de aquéllas que la hubiesen impedido. Ninguna de estas modalidades contiene un comportamiento omisivo porque la ocultación de condiciones requiere también la presentación de una solicitud, configurando así una acción, como hemos sostenido al hablar del tipo dedicado a los fondos internos. Por otra parte, tanto el falseamiento como la ocultación han de estar referidos a las condiciones que se requieren para su otorgamiento y dada la diversidad de las exigencias que contienen dichas condiciones, la configuración del delito podrá deberse a múltiples conductas. Así, en ocasiones dependen de la cantidad o calidad del producto, del país en el que va a ser consumido o de la cualidad del sujeto que la solicita. De otro lado, los propios criterios utilizados en las normas subvencionadoras —el país destinatario, la cantidad o calidad del producto, la cualidad del solicitante...— favorecen la comisión del fraude con frecuencia, por la dificultad que entraña su control o la insuficiencia en las medidas previstas(36).

No alude dicho precepto a la utilización abusiva de fondos comunitarios o al incumplimiento de los requisitos exigidos al beneficiario, decisión legislativa que también nos parece discutible. Si el incumplimiento de los fines para los que se otorga una ayuda puede ser sancionada cuando ésta procede de las administraciones públicas de los estados miembros, no hay razón en principio para adoptar una actitud distinta cuando su procedencia es de los presupuestos de las comunidades europeas. Puede constatarse entonces la existencia de una situación de desigualdad, ya que quien incumple los fines de la subvención proveniente de fondos internos será declarado penalmente responsable, mientras que si la atribución tiene un origen comunitario, la conducta será impune. De otro lado, la frecuencia de comisión de los casos de incumplimiento de los fines subvencionales comunitarios reclamaría un tratamiento más adecuado del hecho(37). Y respecto a la posibilidad de sanción de esta conducta a través del apartado segundo del artículo 308, la alusión expresa del tipo a los “fondos de las administraciones públicas” descarta esa opción, a nuestro juicio. Las razones para ello son varias. No sólo la utilización de dicho término, que impide que los fondos puedan proceder de la Unión Europea, sino la propia tipificación del fraude subvencional comunitario en un tipo autónomo, que hace pensar que el legislador no tenía intención de que las comunidades europeas quedaran incluidas entre los sujetos pasivos del precepto que se ocupa del fraude en materia de gastos públicos(38). Ahora bien, puesto de manifiesto el desigual tratamiento que recibe el incumplimiento de fines subvencionales, dependiendo de la procedencia de la cantidad concedida, encontramos, entre los preceptos dedicados a la protección del sistema de ingresos comunitarios, un tipo penal que podría ser utilizado para la incriminación de esta conducta, evitando así su posible impunidad, al que nos referiremos posteriormente.

El artículo 309 recoge un delito común que, de forma análoga a la obtención fraudulenta de subvenciones y ayudas procedentes de fondos internos, no exige ninguna cualidad en el sujeto activo. En cuanto al sujeto pasivo, la referencia del artículo 309 a los “fondos de los presupuestos generales de las comunidades u otros administrados por éstas...” permite entender que tanto las comunidades europeas como los entes administrados por ellas pueden ser sujeto pasivo, siendo preciso que los fondos de los que procedan las atribuciones patrimoniales formen parte de los presupuestos generales comunitarios(39).

La consumación tendrá lugar con la obtención efectiva de la cantidad en que consista la ayuda, configurándose así como un tipo delictivo de resultado, a semejanza del tipo general del artículo 308, para el que no es suficiente la puesta en peligro del sistema de gastos comunitarios, y que exigirá la disponibilidad de la atribución patrimonial, siendo insuficiente, en consecuencia, la mera solicitud presentada por el sujeto activo. También en cuestiones de error, nos remitimos a las consideraciones hechas anteriormente, habida cuenta del carácter frecuente de las interpretaciones erróneas, por parte del solicitante de la ayuda, de los requisitos o condiciones que la norma subvencionadora comunitaria exige para la concesión de la misma.

Por lo que respecta al límite de 50.000 ecus, no se trata de un elemento del tipo, sino que, en nuestra opinión, se configura como una condición objetiva de punibilidad, al igual que la cuantía de 10 millones de pesetas exigida por el tipo interno. Este límite cuantitativo no ha ser abarcado por el dolo del sujeto, de modo que no es preciso que éste conozca que alcanza dicha cantidad. Es suficiente, por el contrario, su conocimiento acerca de la lesión que, con su comportamiento, provoca al sistema de gastos de las comunidades europeas. Ya nos hemos referido a la falta de unanimidad doctrinal sobre la caracterización de estas cuantías. La concreción del límite en cincuenta mil ecus es el resultado del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las comunidades europeas de 26 de julio de 1995, que, en su artículo 2º, dispone “... entendiéndose que debe considerarse como fraude grave cualquier fraude que afecte a un montante mínimo a fijar por cada Estado miembro. Este montante mínimo no puede ser fijado en más de 50.000 ecus”.

Tampoco aquí está prevista la punición de formas imprudentes, por lo que sólo será punible la comisión dolosa(40), sin que se aprecie la presencia de otros elementos subjetivos del tipo. Serán muy frecuentes las situaciones de falta de diligencia por parte del otorgante de los fondos, que en muchas ocasiones no se ocupa personalmente de la comprobación de los datos y las condiciones exigidas. La participación de terceros encargados de dicha comprobación, así como de personas jurídicas que intervienen en la actuación defraudatoria, supone una dificultad añadida a la que entrañan per se las acciones en las que intervienen organismos que no ostentan carácter nacional.

La pena prevista es de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de la cuantía exigida, la misma que el Código Penal prevé para sancionar el fraude de subvenciones procedentes de las administraciones públicas, conformándose así otro punto de conexión entre el tipo del artículo 308 y el que configura el fraude subvencional comunitario.

En conclusión, si bien es adecuada la introducción de un tipo autónomo que se ocupe de sancionar el fraude de subvenciones comunitarias, no hay razón para no conformar este tipo penal de forma análoga al artículo 308, limitándose a la incriminación de uno solo de los comportamientos delictivos a que éste alude. A nuestro juicio, hubiera sido preferible añadir junto a las administraciones públicas, a las comunidades europeas como otro de los entes otorgantes de las subvenciones, desgravaciones o ayudas. Esta equiparación entre los dos tipos penales evitaría situaciones de desigualdad y daría cumplimiento a la asimilación de intereses que exige el artículo 209A del Tratado de la Unión Europea, principio al que ya hemos aludido. No obstante, hablábamos de un precepto(41) que podía resolver la desigualdad inicial que planteaba la falta de referencia del artículo 309 al disfrute fraudulento de ayudas comunitarias entre sus conductas prohibidas. La tipificación del delito de defraudación tributaria en el ámbito comunitario incluye entre los hechos típicos la acción de dar una aplicación distinta de la destinada a los fondos que el sujeto ha obtenido y puede ser ésta una vía de solución, como expondremos a continuación.

Ahora bien, el artículo 306 está enmarcado entre los delitos de defraudación tributaria, de modo que en principio la protección se dirige al sistema de ingresos de las comunidades europeas. Pero son dos las modalidades de comisión del tipo y mientras que, en la primera de las conductas recogidas, el bien jurídico tutelado es el aspecto dinámico de la Hacienda comunitaria en su vertiente de ingresos —conforme a la posición que mantenemos acerca del bien jurídico protegido en todos los delitos contra la hacienda pública—, la segunda modalidad se ocupa, por el contrario, de proteger el sistema de gastos comunitarios. De esta forma, estamos ante un tipo penal que tipifica dos hechos delictivos que se dirigen a la tutela de bienes jurídicos distintos(42).

El primero de los comportamientos prohibidos consiste en la elusión del “pago de cantidades que se deban ingresar”. Por su parte, el delito de defraudación tributaria alude a la defraudación de la hacienda pública, sea estatal, autonómica, foral o local, mediante la elusión del “pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma...”, estableciendo la aplicación de las mismas penas cuando estas acciones se llevan a cabo contra la hacienda de las comunidades. Así pues, si ya está prevista la sanción penal de estos comportamientos defraudatorios cuando son las comunidades europeas el sujeto pasivo, es obligado preguntarse cuál es el ámbito de la primera modalidad del artículo 306.

La primera cuestión es la determinación de los conceptos a que se refieren las conductas prohibidas y, en nuestra opinión, caben dos posibilidades de interpretación de las “cantidades que se deban ingresar”. En primer lugar, puede que estas cantidades aludan a ingresos no tributarios, en cuyo caso no tendría sentido la ubicación sistemática del artículo 306, que no quedaría incluido entre los delitos contra la hacienda pública. Por otro lado, no podríamos hablar en este caso de la existencia de una relación jurídico-tributaria como presupuesto del precepto. La opción legislativa de colocar el artículo 306 entre este grupo de delitos nos lleva a rechazar esta primera posición que considera que estas cantidades cuya elusión se sanciona, constituyen ingresos de naturaleza no tributaria. Una interpretación diversa es la que sostiene que la referencia hay que hacerla a los ingresos tributarios no recogidos en el tipo de defraudación tributaria. Esta posición sí permite englobar el comportamiento entre los delitos contra la hacienda pública y sería adecuada, por tanto, la sistemática adoptada por el legislador(43). En consecuencia, entendemos que el delito de defraudación tributaria del artículo 306 ha de operar en este ámbito, conformando la conducta prohibida con la elusión del pago de todas aquellas cantidades de carácter tributario que hubieran debido ser ingresadas y que no aparecen contenidas en el artículo 305, encargado de la defraudación a la hacienda pública.

Por lo que se refiere al comportamiento de dar a los fondos obtenidos una aplicación distinta de aquella a la que están destinados, será la Hacienda de las comunidades europeas en su vertiente de gastos el bien jurídico protegido, al igual que en el artículo 309. La situación de discriminación respecto al delito de fraude de subvenciones cometido en el marco del derecho interno a que da lugar la previsión contenida en dicho precepto y a la que ya hemos hecho una referencia crítica, puede ser eliminada con la aplicación de esta segunda modalidad comisiva del artículo 306.

Hay que decir, en primer lugar, que el hecho típico se configura de forma mucho más amplia que en el supuesto de incumplimiento de las condiciones establecidas, por parte del sujeto que desarrolla una actividad subvencionada con fondos públicos internos(44). El artículo 306 no se refiere sólo a la figura de la subvención, sino a los fondos que al sujeto le son concedidos, lo que supone que todo tipo de ayudas pueden quedar incluidas en la acción delictiva. La conducta delictiva se construye, por tanto, en torno a la aplicación distinta de cualquier clase de ayudas procedentes de las comunidades europeas de aquéllas a la que, en principio, estaban destinadas. Es fácil constatar una nueva situación de desigualdad: para apreciar el tipo de fraude subvencional interno será preciso que el sujeto activo esté desarrollando una actividad que haya sido objeto de la concesión de una subvención. El artículo 306, en la conducta que nos ocupa, no exige tal limitación, siendo suficiente que se trate de fondos previamente obtenidos.

No se requiere tampoco el incumplimiento de las condiciones que han sido establecidas por la norma subvencionadora, ni que este incumplimiento tenga lugar a través de la alteración sustancial de los fines para los que se concedió la subvención. Ahora se exige únicamente la utilización de los fondos obtenidos en un sentido distinto de aquel para el que habían sido previstos. Ni la alteración sustancial de los fines de la ayuda ni el incumplimiento de las condiciones establecidas en la norma constituyen exigencias del tipo. No queda duda, por tanto, del mayor margen de apreciación que se ha otorgado al delito de disfrute fraudulento de subvenciones en el marco comunitario.

Podemos concluir afirmando que el artículo 306 viene a cubrir la impunidad de muchos fraudes subvencionales comunitarios que se cometen mediante el incumplimiento de los fines para los que las ayudas se entregan, si bien la mayor amplitud con la que ha sido conformado el tipo, hace necesario un esfuerzo de concreción. Insistimos en el dudoso acierto del legislador de 1995 de regular, por un lado, el delito de fraude de subvenciones comunitarias en dos preceptos diferentes y, por otro lado, de sancionar el comportamiento de disfrute fraudulento de fondos comunitarios, referido al sistema de gastos, junto a la elusión de las cantidades debidas, que alude a la vertiente de ingresos. Pero pese a la falta de acierto en algunos aspectos, la incorporación en el Código Penal de un tipo relativo al fraude de subvenciones comunitarias, constituye un paso importante en la tipificación de las defraudaciones que lesionan la hacienda de las comunidades europeas, que no podían ser sancionadas con arreglo a los tipos existentes en la anterior regulación y que provocan graves consecuencias sobre el sistema socioeconómico.

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(1) Vid. Bajo Fernández, M., Derecho Penal Económico aplicado a la actividad empresarial. Civitas, 1978, p. 64 ss.

(2) Esta Recomendación, de 25 de junio de 1985, se refiere no sólo a la complejidad de las relaciones económicas y a la incorrecta intervención del Estado en ellas, sino también a las dificultades en la aplicación del Derecho Penal interno y de las normas de carácter internacional, por la utilización frecuente de leyes especiales, de normas penales en blanco y de términos imprecisos.

(3) Cfr. Tiedeman, K., La criminalidad económica como objeto de investigación. Cuadernos de Política Criminal 19, 1983, p. 172.

(4) Vid. Martínez-Buján Pérez. C., Derecho Penal Económico. Parte General. Tirant lo Blanch, 1998, p. 51 ss, que se refiere a la nítida separación que sostiene el legislador del 95 entre los delitos patrimoniales y los de carácter socioeconómico, pese a la regulación de ambos bajo un mismo título.

(5) Cfr. Rodríguez Mourullo, G., Algunas consideraciones político-criminales sobre los delitos societarios. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. 37, fasc. III, 1984, p. 680. Por su parte, Muñoz Conde, F., Cuestiones dogmáticas básicas en los delitos económicos. Revista Penal 1, Praxis, julio de 1997, p. 68, sostiene que un concepto estricto de orden económico no permite incluir algunos hechos lesivos de intereses socioeconómicos que no pueden ser englobados entre los tradicionales delitos de carácter patrimonial. Vid. también la clasificación que de este grupo de delitos propone, conforme a un criterio amplio, Martínez-Buján Pérez. C., Derecho Penal Económico. Parte General... op. cit., p. 71 ss.

(6) Vid. Sainz de Bujanda, F., Lecciones de Derecho financiero. Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 10 ed., Madrid, 1993, p. 1 ss. Así mismo, Berdugo Gómez de la Torre, I. y Ferré Olivé, J. C., Todo sobre el fraude tributario. Praxis, 1994, p. 2, que distinguen en el concepto objetivo de hacienda pública un sentido estático, identificado con erario, y un sentido dinámico, referido al ejercicio de la actividad financiera por parte del Estado y configurado como bien jurídico protegido en este grupo de delitos; Arroyo Zapatero, L., Delitos contra la hacienda pública en materia de subvenciones. Ministerio de Justica, 1987, p. 91, que alude a las dos funciones propias de la hacienda pública: tributaria y financiera, referidas respectivamente a la recaudación de ingresos y a la realización del gasto público.

(7) Cfr. Arroyo Zapatero, L., Derecho penal económico y Constitución. Revista Penal 1, Praxis, julio de 1997, p. 2.

(8) Cfr. Berdugo Gómez de la Torre, I. y Ferré Olivé, J. C., Todo sobre el fraude... op. cit., p. 20 y 134; Arroyo Zapatero, L., Delitos contra la hacienda pública... op. cit., p. 91; Martínez-Buján Pérez. C., Derecho Penal Económico. Parte Especial. Tirant lo Blanch, 1999, p. 383 ss; Muñoz Conde, F., Derecho Penal, parte especial. Tirant lo Blanch, 12ª ed., 1999, p. 999-1000; Asúa Batarrita, A., El delito de fraude de subvenciones en AAVV, Comentarios a la legislación penal, t. XVIII, Madrid, 1997, p. 241 ss. A favor de considerar el patrimonio como bien jurídico protegido, Bajo Fernández, M., Delitos contra la hacienda pública, Gaceta Fiscal Nº 42, 1987, p. 138; Terradillos Basoco, J., Derecho penal de la empresa. Trotta, 1995, p. 222; Rodríguez Mourullo, G., El nuevo delito fiscal en AAVV, Comentarios a la legislación penal, Madrid, 1983, p. 257.

(9) “Art. 308. 1. El que obtenga una subvención, desgravación o ayuda de las Administraciones Públicas de más de diez millones de pesetas falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de su importe.

2. Las mismas penas se impondrán al que en el desarrollo de una actividad subvencionada con fondos de las Administraciones Públicas cuyo importe supere los diez millones de pesetas, incumpla las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida”.

(10) Cfr. Arroyo Zapatero, L., Delitos contra la hacienda pública... op. cit., p. 105-106, que sostiene que dichas afirmaciones han de ser objetivamente engañosas.

(11) A favor de su carácter omisivo, Arroyo Zapatero, L., Delitos contra la hacienda pública... op. cit., p. 105; Gómez Rivero, C., El fraude de subvenciones. Tirant lo Blanch, 1996, p. 195-196. En contra, Berdugo Gómez de la Torre, I. y Ferré Olivé, J. C., Todo sobre el fraude... op. cit., p. 137-138.

(12) Vid. Arroyo Zapatero, L., Delitos contra la hacienda pública... op. cit., p. 114-115, que alude a las dificultades para la determinación de los fines de la subvención y a su incidencia en la apreciación de la “alteración sustancial” que exige el tipo penal.

(13) En este sentido, Cfr. Martínez-Buján Pérez. C., Derecho Penal Económico. Parte Especial...op. cit., p. 426.

(14) Hay que aludir aquí a la existencia de una abundante doctrina administrativista que se ha ocupado del concepto de subvención, entre la que destaca la aportación de Fernández Farreres, G. La subvención. Concepto y régimen jurídico. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1983, p. 234. También la doctrina penal se ha ocupado de ello, así y entre otros, Martínez-Buján Pérez. C., Derecho Penal Económico. Parte Especial...op. cit., p. 390 ss; Arroyo Zapatero, L., Delitos contra la hacienda pública... op. cit., p. 96; Berdugo Gómez de la Torre, I. y Ferré Olivé, J. C., Todo sobre el fraude... op. cit., p. 134 ss; Gómez Rivero, C., El fraude de subvenciones... op. cit., p. 35; Asúa Batarrita, A., El delito de fraude... op. cit., p. 253 ss.

(15) El artículo 305 del Código Penal español, que sanciona el delito de defraudación tributaria, incluye en la conducta prohibida el disfrute ilícito de beneficios fiscales, en el que quedarán englobadas las denominadas desgravaciones tributarias.

(16) Cfr. Martínez-Buján Pérez. C., Derecho Penal Económico. Parte Especial...op. cit., p. 395.

(17) De esta opinión, Arroyo Zapatero, L., Delitos contra la hacienda pública... op. cit., p. 117. En contra, Berdugo Gómez de la Torre, I. y Ferré Olivé, J. C., Todo sobre el fraude... op. cit., p. 142, que entienden que el incumplimiento de las condiciones requeridas por la norma subvencionadora constituye un elemento normativo.

(18) Vid. Berdugo Gómez de la Torre, I. y Ferré Olivé, J. C., Todo sobre el fraude... op. cit., p. 137; Martínez-Buján Pérez. C., Derecho Penal Económico. Parte Especial...op. cit., p. 406-407, entre otros. A favor de la tesis del delito especial en esta primera modalidad, Arroyo Zapatero, L., Delitos contra la hacienda pública... op. cit., p. 100, para quien ser solicitante y obtenedor de la subvención se convierte en una cualidad específica del sujeto activo que lleva a la consideración de delito especial. Así mismo, Gómez Rivero, C., El fraude de subvenciones... op. cit., p. 214; Asúa Batarrita, A. y De la Mata Barranco, N., La regulación penal del fraude de subvenciones en los estados miembros de la comunidad europea. Cuadernos de Política Criminal Nº 52, 1994, p. 20.

(19) En contra de esta opinión, Arroyo Zapatero, L., Delitos contra la hacienda pública... op. cit., p. 100; Martínez-Buján Pérez. C., Derecho Penal Económico. Parte Especial...op. cit., p. 428; Gómez Rivero, C., El fraude de subvenciones... op. cit., p. 214. Para estos autores, no existen razones que justifiquen la restricción del ámbito de sujetos activos.

(20) Esta fórmula del actuar en nombre de otro está recogida en el artículo 31 del nuevo Código Penal español, que amplía el ámbito de sujetos responsables previstos por el anterior artículo 15 bis, incorporado al texto penal en la reforma de 1983, que provocaba importantes lagunas de punibilidad. Vid., entre otros, Gracia Martín, L., El actuar en lugar de otro en Derecho penal II. Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Zaragoza, 1986, p. 95 ss; Zugaldía Espinar, J. M., Capacidad de acción y capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas. Cuadernos de Política Criminal Nº 53, 1984, p. 625 ss.

(21) Al respecto, vid. Martínez-Buján Pérez. C., Derecho Penal Económico. Parte General... op. cit., p. 196 ss, que realiza un interesantísimo estudio sobre la posibilidad de exigir a los órganos directivos de las empresas responsabilidad omisiva por las acciones delictivas cometidas por sus subordinados.

(22) Entre estas consecuencias accesorias están la clausura temporal o definitiva de la empresa, la disolución de la sociedad, asociación o fundación, la prohibición o suspensión de realizar determinadas actividades o la intervención de la empresa. Vid. el estudio que sobre las mismas realiza Mapelli Caffarena, B., Las consecuencias accesorias en el nuevo Código Penal. Revista Penal 1, Praxis, julio de 1997, p. 43 ss.

(23) En este sentido, Zugaldía Espinar, J. M., Capacidad de acción y capacidad... op. cit., p. 622; Muñoz Conde, F., Cuestiones dogmáticas básicas... op. cit., p. 70-71; Gómez Rivero, C., El fraude de subvenciones... op. cit., p. 216-217. Por su parte, Mapelli Caffarena, B., Las consecuencias accesorias.... op. cit., p. 48, sostiene que si bien no puede hablarse en sentido estricto de una responsabilidad penal de la persona jurídica, estas consecuencias accesorias se asimilan a las sanciones tradicionales en aquellos aspectos en los que no ostentan rasgos propios.

(24) Para algunos autores, el momento consumativo se produce cuando tiene lugar el acto administrativo de concesión del beneficio. Así, Gómez Rivero, C., El fraude de subvenciones... op. cit., p. 201-202; Martínez-Buján Pérez. C., Derecho Penal Económico. Parte Especial...op. cit., p. 409 ss. A favor de situar la consumación en la disponibilidad efectiva de la atribución patrimonial por parte del particular, Arroyo Zapatero, L., Delitos contra la hacienda pública... op. cit., p. 109; Berdugo Gómez de la Torre, I. y Ferré Olivé, J. C., Todo sobre el fraude... op. cit., p. 140; Bajo Fernández, M., Delitos contra la Hacienda... op. cit., p. 154.

(25) En este sentido, Muñoz Conde, F., Derecho Penal... op. cit., p. 1001; Berdugo Gómez de la Torre, I. y Ferré Olivé, J. C., Todo sobre el fraude... op. cit., p. 140. No es ésta, sin embargo, una opinión unánime en la doctrina. Entienden que dicha cuantía está integrada en el tipo, entre otros, Martínez-Buján Pérez. C., Derecho Penal Económico. Parte Especial...op. cit., p. 398 ss; Bajo Fernández, M., Delitos contra la Hacienda... op. cit., p. 154; Gómez Rivero, C., El fraude de subvenciones... op. cit., p. 183 ss. Esta autora considera además que la cuantía mínima no está referida al montante total de la subvención sino, por el contrario, a la cantidad efectivamente defraudada al Estado, p. 172 ss.

(26) Así, Berdugo Gómez de la Torre, I. y Ferré Olivé, J. C., Todo sobre el fraude... op. cit., p. 140; Muñoz Conde, F., Derecho Penal... op. cit., p. 1003; Aparicio Pérez, A., Delitos contra la hacienda pública. Servicio de Publicaciones de la Universidad de Oviedo, 1990, p. 65. En sentido contrario, quienes sostienen la caracterización de la cuantía mínima como un elemento del tipo, admiten la viabilidad de las formas imperfectas de ejecución. Así, Bajo Fernández, M., Delitos contra la Hacienda... op. cit., p. 154; Martínez-Buján Pérez. C., Derecho Penal Económico. Parte Especial...op. cit., p. 411. Vid. también Arroyo Zapatero, L., Delitos contra la hacienda pública... op. cit., p. 104, para quien sí son posibles las formas imperfectas de ejecución, sin perjuicio de sostener que la cantidad exigida en el tipo penal se configura como condición objetiva de punibilidad.

(27) Cfr. Muñoz Conde, F., El error en Derecho Penal. Tirant lo Blanch, 1989, p. 103; del mismo, Cuestiones dogmáticas básicas... op. cit., p. 73 ss. También, Berdugo Gómez de la Torre, I. y Ferré Olivé, J. C., Todo sobre el fraude... op. cit., p. 79; Martínez-Buján Pérez. C., Derecho Penal Económico. Parte General... op. cit., p. 177 ss.

(28) Se refiere el legislador en el párrafo 2º del artículo 308.4 a la “deuda objeto de regularización”, expresión tomada literalmente del apartado que, de forma análoga, está previsto para el delito de defraudación tributaria. Es obvio que en el ámbito de las subvenciones no cabe hablar de deuda ni de situación regularizada. El legislador no incurre en descuido, por el contrario, en el primer párrafo del mismo artículo 308, en el que alude al reintegro de las cantidades recibidas.

(29) Vid. Comisión de las Comunidades Europeas, La protección de los intereses financieros de la Comunidad. Lucha contra el fraude. Informe Anual de 1994, Bruselas, 29 de marzo de 1995, p. 106.

(30) Vid. las referencias a la Recomendación y a las infracciones que recoge en Sánchez López, V., El delito de fraude de subvenciones en el nuevo Código Penal. Colex, 1997, p. 26 ss, donde se contiene un amplio estudio sobre la delincuencia que tiene lugar en el campo socioeconómico.

(31) El artículo 209 A del TUE (Tratado de la Unión Europea de 7 de febrero de 1992) establece este principio de asimilación de intereses, convirtiendo la represión de infracciones comunitarias en una exigencia para los estados miembros. Vid. el interesante trabajo de Ferré Olivé. J. C., Derecho Penal y competencias de las Comunidades Europeas. Cuadernos de Política Criminal Nº 48, 1992, p. 811 ss, donde se plantean cuestiones problemáticas relativas al proceso de “asimilación”, así como a la posibilidad de que las normas comunitarias incidan en la creación de preceptos penales.

(32) “El que defraudare a los presupuestos generales de las Comunidades, u otros administrados por éstas, u obtuviere indebidamente fondos de las mismas, por alguno de los procedimientos descritos en los artículos 306 y 309, en cuantía superior a cuatro mil ecus, será castigado con la pena de multa de cinco días a dos meses”. Este artículo 628 se incluye en el texto penal al amparo del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas de 26 de julio de 1995, de donde procede también el límite cuantitativo previsto, que ha sido tomado literalmente del artículo 2.2 de dicho Convenio. No parece conveniente su incorporación al Código dado que la conducta que sanciona bien puede ser trasladada al marco de sanciones administrativas. Vid. al respecto Sánchez López, V., El delito de fraude de subvenciones... op. cit., p. 414-417.

(33) El artículo 309, que recoge el fraude de subvenciones comunitarias, establece “El que obtenga indebidamente fondos de los presupuestos generales de las Comunidades u otros administrados por éstas, en cuantía superior a cincuenta mil ecus, falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubieran impedido, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía”. Ya en la Ley General Presupuestaria, en la sección cuarta introducida por la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, aparece la Unión Europea como uno de los organismos otorgantes de las ayudas.

(34) Los fondos estructurales tienen por finalidad la corrección de los desequilibrios regionales, tratando de eliminar los efectos negativos de la existencia de un mercado único, de acuerdo a los objetivos prioritarios establecidos en los Tratados. La concesión de subvenciones es una de las intervenciones financieras previstas, siendo el sector agrícola el más beneficiado con el otorgamiento de estas ayudas.

(35) Conforme a ello, Dolz Lago, M. J., Los delitos contra la hacienda pública. Síntesis jurisprudencial y doctrinal. Revista Impuestos 1993-11, p. 591, concluye en la posibilidad de que el fraude comunitario sea sancionado a través del tipo penal que incrimina dicho fraude, cuando se produce en los fondos procedentes de la hacienda pública.

(36) Así lo sostiene Nieto Martín, A., Fraudes Comunitarios. Derecho Penal Económico Europeo. Praxis, 1996, p. 9, que alude a las denominadas “operaciones de tráfico circular” en las que las mercancías se exportan para obtener la subvención y después vuelven a un país comunitario. Por su parte, Giglio, V., Il controllo sanzionatorio delle indebite fruizioni di sovvenzioni comunitarie. Cassazione Penale, 1991, p. 1121, habla de la peligrosidad social de estas conductas, responsables de la producción de graves perjuicios patrimoniales.

(37) El Tribunal de Cuentas en el Informe Anual relativo al ejercicio 1988, 12 de diciembre de 1989, p. 71, pone de relieve esta frecuencia de comisión cuando se refiere a la justificación de la obtención de una subvención para la siembra de determinada variedad de trigo, donde era suficiente presentar las facturas de la compra de semillas e incluso mostrar los sacos de semillas vacíos. El resultado de la investigación de esta subvención en nuestro país reveló que de 53 muestras, únicamente en 5 casos se había plantado la variedad de trigo requerida.

(38) En este sentido, haciendo referencia al derecho alemán, Tiedemann, K., El Derecho Penal económico en la Comunidad Europea en Estudios de Derecho Penal económico. Colección Estudios. Ed. de la Universidad de Castilla-La Mancha, 1994, p. 240, sostiene que nada impide que los jueces nacionales, conforme al principio de lealtad comunitaria, extiendan la aplicación del concepto de “fondos públicos” a las subvenciones pagadas directamente por la Comunidad Europea.

(39) Vid. Strasser, D., La Hacienda de Europa. El Derecho Presupuestario y Financiero de las Comunidades Europeas. Trad. Abad Fernández, M., Instituto de Estudios Fiscales, 1993, p. 185 ss, que alude al Reglamento 2.052/88, de 24 de junio de 1988, referido a las misiones de los Fondos con finalidad estructural así como la coordinación entre sus intervenciones y las del BEI y otros instrumentos financieros existentes, que prevé entre las intervenciones financieras de las Comunidades Europeas la concesión de subvenciones y establece que, en general, éstas serán administradas por un intermediario, designado por el estado miembro y de acuerdo con la Comisión, que tendrá como misión asegurar el reparto de las ayudas a los beneficiarios finales.

(40) En el mismo sentido, Gómez Rivero, Mª C., El fraude de subvenciones... op. cit., p. 308; Martínez-Buján Pérez. C., Derecho Penal Económico. Parte Especial...op. cit., p. 435.

(41) El artículo 306 dispone “El que por acción u omisión defraude a los presupuestos generales de las Comunidades u otros administrados por éstas, en cuantía superior a cincuenta mil ecus, eludiendo el pago de cantidades que se deban ingresar, o dando a los fondos obtenidos una aplicación distinta de aquella a que estuvieren destinados, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía”.

(42) En un sentido similar, Gómez Rivero, Mª C., El fraude de subvenciones... op. cit., p. 309. Por el contrario, Martínez-Buján Pérez. C., Derecho Penal Económico. Parte Especial...op. cit., p. 438, afirma que el bien jurídico protegido es el mismo en las dos modalidades de comisión del artículo 306, por lo que no se produce ninguna incoherencia sistemática.

(43) Por su parte, Martínez-Buján Pérez. C., Derecho Penal Económico. Parte Especial...op. cit., p. 437, sostiene que el precepto castiga la elusión de ingresos comunitarios diferentes de los tributos. Así mismo, Nieto Martín, A., Fraudes Comunitarios... op. cit., p. 383.

(44) En este sentido, Gómez Rivero, Mª C., El fraude de subvenciones... op. cit., p. 311, que entiende que esta mayor amplitud en la configuración del comportamiento prohibido evitará posibles situaciones de impunidad.