Delitos de infracción de deber y principio de incumbencia especial

Revista Nº 28 Jul.-Sep. 2009

Diego Fernando Victoria Ochoa 

Profesor de la Universidad Libre (Seccional Cali) 

Candidato a Doctor por la Universidad Externado de Colombia 

Procurador Judicial Penal 

(Colombia) 

Sumario

La comprensión funcional y, por qué no decirlo, teleológica, de los delitos de infracción de deber imponen una contextualización del plexo deontológico respecto de las categorías de: a) la autoría, b) la participación, c) la división acción/omisión, c) la conexidad, y d) la pluralidad de concreciones materiales necesariamente típicas, sin mencionar los efectos dosimétricos que acarrearía tal asunción dogmática; hasta el punto de ser necesario establecer una fundamentación a partir de un deber extrapenal único, un supradeber que abarque y comprenda dentro de su estructura los roles referentes al obligado especial, esto es el principio de incumbencia especial.

Temas relacionados

Principio de incumbencia especial; intraneus; extraneus; obligado especial; delitos de infracción de deber; rol del funcionario; unidad de acto institucional; Estado.

Introducción

Cuando se configura la relación sinalagmática: libertad de organización/responsabilidad por las consecuencias(1), se sientan las bases para una correcta interpretación de los comportamientos desarrollados en virtud de una competencia organizacional(2), también llamados: delitos de dominio según la concepción Roxiniana(3). Esto no ofrece mayores dudas para la doctrina alemana imperante en la segunda mitad de la pasada centuria y su sustentación que es perfeccionada con pasión de filigrana llega a la conclusión, que tanto para la interpretación doctrinal como para la práctica judicial, existe un señorío causal del hecho regido por el principio universal latino del neminem laede.

Este autor (Roxin) es quien sienta las bases para la formulación de una segunda categoría de desarrollos comportamentales antijurídicos, denominándola delitos de infracción de deber(4), donde el fundamento de la autoría lo representa la especial relación funcional del obligado especial respecto de los deberes que lo rigen como estructura del mundo al que pertenece y dentro del cual se desarrolla su especial actividad que compromete a la sociedad jurídicamente organizada.

La relación sinalagmática se proyecta de una manera diferente para esta esfera de descripciones típicas, afectando principalmente al autor, el intraneus, quien no será el que posea el dominio del hecho, lo cual es francamente irrelevante, sino la especial relación con el deber establecido. Tal categoría, años después, es acrecentada magistralmente por el profesor Günther Jakobs, quien considera que la afectación de los deberes se circunscribe a una esfera que denomina competenciapor responsabilidad institucional(5). Para este jurista, el deber no es el fundamento de la autoría, sino que constituye auténticamente el principio de la imputación. El mundo se encuentra ya conformado, preconcebido, diseñado y allí no existe para el actor la libertad de discernimiento de la que goza en la auto organización: no le compete sino someterse a los postulados normativos establecidos por el modelo de Estado que rige en la sociedad particular.

El actor no asume su responsabilidad por las consecuencias del acto autoformado, sino por no cumplir con las expectativas de vida en común que se exigen para garantizar la pervivencia de un solo bien jurídico penal: la expectativa de cumplimiento intersubjetivo de las normas jurídicas.

El profesor Sánchez-Vera plantea las preguntas respecto de las cuales se necesita recabar aún más dentro del continente de los delitos de infracción de deber o en virtud de competencia institucional, estableciendo, con agudeza y precisión, los problemas propios de la investigación:

“El razonamiento de Roxin, que, como ya se indicó, no pretende ser exhaustivo, deja algunas cuestiones fundamentales abiertas; por ejemplo: ¿Qué se entiende por una posición de deber? ¿Cuáles son las posiciones de deber existentes? ¿Se pueden estas reconducir a un principio superior? y es que, en general, no todos los aspectos han sido suficientemente aclarados, sino que algunas de las respuestas parecen más bien producto de la intuición: ¿Es per se la formulación de un tipo penal siempre relevante para su clasificación como delito de dominio o de infracción de deber? ¿A qué criterios se encuentra supeditado el legislador?”(6).

Dentro de esa visión existe un deber, formulado en este ensayo como principio, que acuña decididamente la ratio essendi extrapenal del sinalagma: relación funcionalidad/principio de incumbencia, motivado por los desarrollos filosóficos de un modelo de Estado sistémico, proactivo, funcional, dirigido a fines (el Estado de bienestar) y, sobre todo, de intervención positiva en los desequilibrios sociales, al cual hemos denominado: principio de incumbencia especial.

1. Contextualización normativa de la categoría de los delitos de infracción de deber

1.1. Situación y circunstancia. Aproximación al estado de la cuestión

El surgimiento y permanencia de los criterios esenciales de interrelación de cada uno de los intervinientes en la realización de la conducta descrita inequívocamente por el legislador no ha sido pacífico ni mucho menos sosegado, vasta literatura especializada (¡y otra no tanto!) se ha vertido sobre el tema, intentando liberar a la autoría de la célebre admonición de Kantorowicz (Roxin, 1998, pp. 17): “La teoría de la participación es el capítulo más oscuro y confuso de la ciencia penal alemana”.

Dado su impresionante desarrollo, pareciera ser que las fronteras del gran continente dogmático descubierto por Roxin fueran asumidos por la preponderante categoría de los delitos con dominio del hecho —Herrschafstdelikte—(7) frente a la no nueva, pero sí inexplorada, estructura referencial de los universalmente conocidos como delitos de infracción de deber —Pflichtdelikte(8).

El principio latino: Honeste vivere, neminem laedere, summ cuique tribuere entendido como “Vivir honestamente, no dañar a otro, dar a cada cual lo suyo”, que se erigió, desde su inicial formulación por Cicerón y su posterior desarrollo en la obra de jurisconsultos romanos como Ulpiano (170-228) implica que la tríada deontológica respecto de la cual se estructuran los elementos clásicos del sano convivir, no son otros que: a) construir una ética de respeto al otro, b) no ofender a la sociedad en sus bienes o máximas de protección, y c) concebir la justicia bajo la égida de la equidad.

El no dañar (neminem laedere) tuvo gran acogida dentro de la dogmática penal contemporánea y se constituyó en el eje central de la teoría del delito, respecto de los cursos causales con señorío del hecho, los cuales implicaban una comprensión mental del suceso mucho más definida, pues al fin y al cabo la representación racional de la acción/omisión era sencilla y diáfana. La introyección respecto de una conducta de homicidio, implicaba imaginar, para el caso concreto, a un homicida en pleno desarrollo de su objetivo final, ejecutando el iter criminis preconcebido. Sin embargo, tal situación, aparentemente tan clara respecto de un desarrollo exterior de marcada naturaleza antijurídica, entró en terrenos movedizos al confeccionarse la estructura del deber del cual dimanaba el rol funcional del obligado especial.

El famoso eslabón: actuación con dominio/responsabilidad por las consecuencias, cuya estructura repercutió de manera contundente en la concepción del autor al considerarlo como todo aquel que domina naturalísticamente el suceso material, se fractura respecto de la nueva visión comportamental, donde el deber desplaza a la conducta entendida como suceso, para dar paso a una contextualización donde lo institucional se encuentra ya preformado y a este esquema es que se adhiere la posición de garantía que asume quien detenta un rol específico (padre de familia, funcionario judicial, servidor público en general).

La responsabilidad en virtud de la competencia organizacional, de por sí dominante dentro de la doctrina germana, da un giro absoluto para su valoración respecto de las conductas que lesionan un deber general extrapenal (¡a lo mejor: único!) en los comportamientos cuya realización exterior no implica simplemente el dañar a otro, lo cual no es su consecuencia, sino que se erige como resultado de una infracción a un principio normativo previamente establecido y aceptado como intemporalmente válido. Dentro del nuevo plexo (delitos de infracción de deber) vale la pena citar el comportamiento de homicidio agravado (§104.1) cuando la conducta es desarrollada por la persona que tiene un deber de protección sobre su ascendiente, descendiente, esposa(o), compañero(a) permanente dentro de los grados establecidos por el legislador penal (L. 599/2000), las lesiones personales agravadas (§119), con la concurrencia de similar hipótesis fáctica, el aborto (§122), los eventos contemplados en el cap. VII (§127 y ss.) que tipifican las concreciones del abandono con los agravantes modales por el impacto al deber, aunque el postrer desencadenamiento de consecuencias solo implica repercusiones de carácter punitivo, el homicidio en persona protegida (§135), en el entendido que persona protegida para efectos del deber suprapenal son aquellos, respecto de los cuales, la posición de garante se impone al autor en virtud de la conducción de las hostilidades dentro de un conflicto armado (elementos normativos del tipo). Tal sería el caso de los integrantes de la población civil (par., núm. 1º), las personas que no participan de las hostilidades y los civiles en poder de la parte adversa (par., núm. 2º), los heridos, enfermos o náufragos puestos fuera de combate (par., núm. 3º), los combatientes que hayan depuesto las armas por captura, rendición u otra causa análoga (par., núm. 6º), y cualquier otra persona que tenga aquella condición en virtud de los convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949 y los protocolos adicionales I y II de 1977, y otros que llegaren a ratificarse (par., núm. 8º), las descripciones típicas consagradas en el título II, cap. único de la codificación en cita (supra), consagradas en los §§136, 137, 138, 139 y ss., cuando la víctima del delito sea una persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario, en las hipótesis desarrolladas supra, la desaparición forzada (§165.2), pues al servidor público contemplado como autor a más de la obligación de no dañar, que es genérica para todos los ciudadanos, se le impone un rol funcional de protección de ese derecho, los relacionados con la privación de la libertad, tales como privación ilegal de la libertad (§174), prolongación ilícita de privación de la libertad (§175), detención arbitraria especial (§176) y desconocimiento del hábeas corpus (§177), y muchos más, dentro de los cuales se encuentran algunos de los delitos contra la eficaz y recta impartición de justicia (título XVI) y parte de los delitos que atentan contra la administración pública (título XV), respecto de los cuales su enunciamiento sería farragoso y tal enumeración rebasaría las pretensiones de este ensayo.

1.2. Acción y omisión. Irrelevancia del sostenimiento de divisiones ontológicas

La tradición positivista, tanto pedagógica como académica, desde mediados del siglo XIX, consideraba como uno de sus grandes logros el haber establecido ontológicamente esquemas diferenciales respecto de las categorías de la acción y la omisión hasta el punto de proyectar hacia el infinito un edificio dogmático que muchas legislaciones incorporaron en sus cuerpos normativos y llegaron a plasmar internamente tal distinción (§25 C. Penal), estableciendo, sin sonrojarse siquiera, una prescripción dispositiva que hoy, al menos, admite ciertos reparos.

En nuestro caso, la Carta Política patria (§6 Const. Pol.), dentro de Los principios rectores fundamentales (título I), establece la supremacía del principio de responsabilidad jurídica, disponiendo que:

“Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones” (Const. Pol.). 

Tal precepto, debe ser reinterpretado, al menos para la dogmática jurídico penal, con una concepción más amplia, pues para la infracción de deber se torna intrascendente que el comportamiento se lleve a cabo con una acción (aumentando de velocidad el vehículo) o con una omisión (no frenándolo), volviéndose insostenible la existencia de las categorías de acción/omisión, al menos, desde la configuración de un plexo óntico de supuestos de conducta que pueden ser materializadas de igual manera.

La Carta Fundamental Colombiana sitúa en cabeza del obligado especial la posibilidad de rebasar el catálogo funcional que, como espada de Damocles, se erige sobre su actuación, y ello es reflejado por el legislador penal quien a más de proyectarla en la parte general del estatuto punitivo, toca, allí sí de manera acertada, la categoría de la posición de garante y su asunción por el obligado especial, aunque establece la relación a partir de la presencia de la teoría del bien jurídico.

La afirmación anterior solo puede ser mantenida con la exposición de ejemplos sostenibles argumentativa y razonadamente. Pensemos, en primer lugar, en un ejemplo puesto por el propio Roxin (Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Madrid, pp. 33) cuando expone que para efectos de la moderna estructura del delito, es irrelevante que un guardián, que quiere facilitar la fuga de un interno, abra una puerta que le garantice la salida o simplemente no la cierre. Se trata de un evento que se presenta en el mundo histórico, de lo real, pero que por sí no categoriza la contribución a la fuga que realiza el servidor público del centro de reclusión, ya que lo verdaderamente importante es la construcción de la infracción al deber de cuidado y vigilancia que ostenta el funcionario de prisiones.

Igualmente, en segundo lugar, podríamos pensar en la hipótesis normativa consagrada en el (§127 C. Penal), abandono de menores y personas desvalidas, donde la estructura morfológica del verbo abandonar, se puede concretar por medio de un acto positivo (llevando al niño o a la niña hacia un sitio despoblado o solitario o simplemente desplazándolo hacia un lugar concurrido donde se le abandona por parte de quien tiene la obligación de cuidarlo y protegerlo) o por un acto omisivo, un no hacer relevante, como cuando el padre del menor no lo desplaza, está con él, pero no lo protege, lo desatiende y propicia la consecuencia dañosa para su cuerpo o salud. La connotación que recoge la acepción abandonar se materializa en ambos casos y, perceptiblemente, dicha actuación se realiza en dos planos ónticos diferentes.

En un tercer evento, podríamos pensar en el emblemático tipo del hurto (§239) cuya estructura conductual se rige por el verbo apropiar, pudiéndose llevar a cabo tal comportamiento, mediante una acción positiva, física, que consistiría en tomar la cosa mueble ajena (una estilográfica), llevarla a sitio seguro (para el autor) y guardarla de tal manera que su legítimo propietario o poseedor no tenga acceso a ella, o mediante una conducta omisiva, no realizando una acción sustractiva de despojo del elemento, sino aprovechando el olvido que respecto de esa estilográfica realizara su propietario en la oficina del autor, y ante insistente solicitud del mismo para su devolución, este no lo hiciere dolosamente. La apropiación en efecto se lleva a cabo, pero mediante dos modalidades irrelevantes para el proceso de imputación objetiva.

La doctrina tradicional (Jakobs, Madrid, 1995, pp. 175) sostiene la diferenciación entre los conceptos de evitabilidad y acción, sin embargo, en la descripción típica del homicidio (§103) el suceso muerte, se puede realizar con una acción (de carácter positivo) consistente en realizar físicamente el evento (sepultar el puñal en la humanidad de otro, originando la interrupción dolosa de sus funciones vitales), o mediante una omisión (un no hacer cuando se está en la obligación jurídica de actuar en virtud de la posición de garante) no evitando la muerte. Sería el caso de la madre que lactando se niega a amamantar a su hijo, quien muere al no poder obtener el preciado alimento. El mismo profesor Jakobs llega a la conclusión de que se necesita un supraconcepto común(9) que es el de conducta concebida como una evitabilidad de una diferencia de resultado(10 .

La acción, en últimas, no será otra cosa que un desencadenamiento de un curso causal evitable que origina un resultado (A, quien actúa voluntariamente, puede evitar racionalmente apropiarse del auto oficial que le ha sido asignado en virtud de su calidad como servidor público) y la omisión será la no evitación evitable de un resultado(11) (ese mismo funcionario se apropia del vehículo no regresándolo a los garajes oficiales una vez ha finalizado la comisión temporal de trabajo impartida que le implicaba el desplazamiento y la utilización del automóvil). Una visión diferencial de ambos conceptos en la moderna doctrina alemana que se encuentra fielmente traducida en una excelente serie patria(12).

La contextualización entre acción/omisión se torna vacua, debiendo ser remitida a criterios supranormativos estructurados ad preteritum, establecidos en un mundo que ya se encuentra constituido y construido(13) institucionalmente, donde los parámetros de convivencia, fundados en la teoría de los espacios libres del derecho (Kaufmann, 1997, pp. 407), donde se agita la discusión con H. J. Hirsch (Strafrecht und rechtsfreier Raum), iniciada a su vez por K. Engisch (Der rechtsfreier Raum), se amplían considerablemente, no entendiéndose por tal lo no regulado sino lo no valorado.

Las anteriores referencias imponen al sujeto una asunción de probabilidades limitadas donde el autor, entendido como intersubjetividad y no como individualidad, solo le queda la opción maniquea de cumplir o desacatar el precepto de intervención.

1.3. El principio de incumbencia especial. Una obligación positiva

Se presentan entonces, dos (2) planos de injerencia distinta, pues, mientras que en el neminem laede (Figueroa, Madrid, p. 105) lo que se exige es una obligación negativa de no dañar, que se puede concebir como el no interferir en órbitas de decisión y actuación ajenas; en la actuación institucional(14) (y su consecuente responsabilidad por obligación funcional) lo que se impone es un deber positivo, de actuar en correlación con el principio de incumbencia, que impone al obligado el carácter especial de intervención con la finalidad de conjurar en el mundo real, el suceso causal que amenaza un interés jurídico específico.

Se trata, utilizando términos más coloquiales, de afrontar con diligencia el evento, por parte de quien se encuentra obligado en virtud de una posición de garante, y de asumir las consecuencias por la no intervención. No se trata de una injerencia en virtud de la solidaridad, exclusivamente, pues ello hace parte del principio in genere del no dañar, la solidaridad se le impone también a aquellos que no son obligados en virtud del rol funcional por la labor desempeñada. Se trata de deberes genuinamente estatales fundados en relaciones de poder (Jakobs, 1996, p. 1004), que imponen para el intraneus, la obligación de proteger como garante, el cambio establecido con la intervención estatal.

Una visión teleológica del Estado, estructurada conforme a las prescripciones de los §§1 y 2 (Const. Pol.) y de manera específica, entre otros, §§365, 366, 367, 368 (Const. Pol.), conduce a la existencia de un plexo de deberes importantísimo, respecto de los cuales, ese Estado social y democrático de derecho debe: a) respetar la dignidad humana, b) respetar el trabajo, c) propiciar la solidaridad humana, d) privilegiar el interés general, d) servir a la comunidad, e) promover la prosperidad general, f) garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, g) propiciar la participación colectiva en la toma de decisiones, h) defender la independencia nacional, i) mantener la integridad territorial, y j) garantizar la convivencia pacífica y el orden justo.

Conforme a lo anterior, los deberes genuinamente estatales o fincados en relaciones jurídicas emanadas del poder público, poseen una estirpe intervencionista de carácter positivo, donde su núcleo esencial (de movilidad), lo marca precisamente la injerencia que le es referible a la organización institucional, derivada de esos fines constitucionalmente reglados. Es a esa injerencia (deber de intervención) a la que hemos denominado principio de incumbencia especial.

El desarrollo constitucional es el resultado de la consagración en un texto normativo de exigencias deontológicas y axiológicas de una sociedad; no es así porque se encuentra en la Constitución, se encuentra en la Constitución porque es así, por tanto, las funciones de planeación (§339), presupuesto (§356), de seguridad social y pensional (§48), salud y saneamiento ambiental (§49) relaciones internacionales (§226), fiscalizadora (§§247, 275), económica (§334), entre otras cumplen objetivos propios de un Estado de bienestar(15).

Una teoría del Estado de bienestar, para una sociedad específica (¡no imaginaria!), referente al contexto aquí desarrollado, es menos compleja de lo que parece. Se parte (Luhmann, 1994, pp. 31 y ss.) de varios presupuestos, entre los cuales podemos citar:

a) El Estado de bienestar como práctica política se ha desarrollado en sociedades altamente industrializadas y no puede ser comprendido cuando se compara con la concepción del Estado social.

b) El Estado social es aquel que, frente a los avances de la industrialización, reacciona con medidas de previsión social, asistencia elemental (intervencionismo proteccionista puro), buscando con ello la compensación de las desventajas, situación que solo puede resolverse con esquemas de huída funcional, como la conformación de grupos de trabajo, colaboración con la estructura administrativa (donde esta se apoya cada vez más en las organizaciones satelitales paralelas), el desarrollo de fenómenos de autoayuda manejados hábilmente por medios de comunicación y presentados con un envidiable soporte publicitario (¡la seguridad es cosa de todos!), desembocando en lo que esa “visión” denomina: principio de compensación(16).

Ese Estado de bienestar presenta las siguientes aristas (Luhmann, 1994, p. 33) a las que Luhmann denomina “dominios experienciales”, que luchan por no reducir el concepto al de Estado social, y que son: a) las transformaciones que en el entorno provoca el sistema industrializado solo son controlables recurriendo a soluciones políticas (manejo de recursos renovables y no renovables), tal decisión no puede ser abandonada al azar, o a los tecnicismos, sino asumida por la percepción propia del sistema que rige los destinos de la sociedad in situ, b) los costos de configuración (sostenimiento) del Estado de bienestar pueden colocar en grave riesgo el sistema político y económico, y c) el sistema industrial modifica en la sociedad moderna las garantías políticas, educacionales, de salud y recreación, predisponiendo más al consumo, en particular el de las nuevas generaciones, y con ello no se asegura la contrapartida de la lealtad en términos políticos.

Se trata de unas condiciones de subsistencia eminentemente volátiles (¡explosivas!) siendo allí donde las instituciones deben permanecer garantizando el cumplimiento de los fines de esa organización jurídica. El ser humano ya no es visto como individuo sino como unidad social, relacionado con el alter, interactuando decididamente tanto para fines lícitos como para objetivos protervos. Pero cuando ya no es ese integrante de la sociedad, en su realidad parroquial, el que actúa, sino que es la institución establecida y proyectada en el tiempo para garantizar condiciones de equilibrio y salvaguarda, la que se compromete, no se puede hablar de una facultad de intervención, sino de un deber extrapenal que impone la intervención.

La estructura de los sistemas (Luhmann, 1997, p. 44) parte del paradigma de la autoreferencialidad, en relación con otros sistemas que permiten, como tal es el caso de la ciencia del derecho penal, entender que existen funciones dispuestas por presupuestos complejos (los deberes) que no necesariamente se encuentran reflejados en el plexo normativo represivo(17).

Frente a la institución no existe factibilidad de organización autónoma por parte de los ciudadanos, ellos se allanan a los preceptos dispositivos so pena de sufrir el rigor del ius puniendi, sin embargo, ocurrido lo anterior, el estamento, en virtud de esa relación especial de poder funcional, asume la protección (p. e.) del condenado (sistema de prisiones), interviniendo como garante, si es necesario, en la preservación de los cuidados mínimos (asistencia elemental, educación y alimentación) de quien es cobijado con una pena intramural. Tal posición de garante, es igualmente asumida por los padres de familia respecto de sus hijos menores de edad, los administradores de bienes públicos respecto de los elementos colocados bajo su esfera de disposición y autonomía, los militares y policías respecto de las personas capturadas, y en fin, el sistema judicial en relación con las decisiones asumidas en virtud del giro ordinario de su actividad.

Luhmann considera que las expectativas de la conducta humana, dentro de un contexto social, pueden identificarse conforme a valores, roles, personas, programas (normas o metas) dentro de los cuales se sitúa el cometido de actuar (nosotros lo ubicaríamos dentro de la categoría del obligado por el deber) con un estatus específico(18).

Pero indudablemente el planteamiento anterior no abarca todo el campo de acción que dentro de una visión postmoderna de la función pública se exige en el día a día. Existen roles básicos en una sociedad pertenecientes a la innumerable gama de posibilidades de intervención que tiene el Estado de derecho para regular la vida de sus asociados y garantizar el punto de equilibrio en sus relaciones; las instituciones a más del plexo anterior, detentan como auténticas relaciones de poder las originadas en i) la actividad internacional de sus agentes (plenipotenciarios y del servicio exterior) que comprometen jurídica y éticamente a una nación en el concierto globalizando, ii) las derivadas de sus funciones de control —fiscalizadora y contable— que imponen el establecimiento de mecanismos al interior de la institución de autorregulación y supervisión del gasto público, iii) la emanada del deber de planeación y organización ponderada para el crecimiento de la población y su posibilidad de garantizar el acceso a la administración pública para así obtener el estándar de dignidad acorde con un sistema social de derecho.

Ante un modelo de sociedad complejo, donde día por día se amplía cada vez más la cobertura de intervención de la institución, se debe responder con la incumbencia funcional de quienes, para efectos de relación por competencia, se encuentran obligados a responder por esos nuevos deberes. Se trata de obligados especiales (¡no exclusivamente servidores públicos!) quienes garantizan el cumplimiento del deber asumiendo una posición de competencia(19).

No se trata de concebir la responsabilidad por el producto (por las consecuencias), sino de entender la imputación de la comisión del evento por el no cumplimiento de principios constitucionales y legales de: i) protección, ii) salvamento, iii) prevención y iv) guarda. La situación entonces no funge como el resultado de una competencia organizacional, donde los seres que integran la vida social se autodeterminan en el alcance normativo de los preceptos y lo que importa es la no interferencia abusiva por parte del otro, que además se encuentra en condiciones similares; se trata de una sociedad ya concebida, con sistemas normativos de coacción, pensada por el hombre para el hombre, donde el modelo político y social se encuentra establecido y rige, con ciertos cambios, en la visión deontológica y óntica de los postulados demoliberales acuñados desde los momentos de la Revolución Francesa.

2. Fundamentación de un deber extrapenal

2.1. El contenido del deber. Un problema sin resolver

La visualización de un deber extrapenal, planteada por Roxin, no admite duda alguna. Más allá del contenido normativo de los tipos de la parte especial de una codificación punitiva, se encuentran estructuras que imponen una forma de actuar para el asociado. No se deben confundir estos deberes con los bienes jurídicos, institutos particularmente protegidos por el legislador con la atribución de una consecuencia jurídica (pena) a un modelo de comportamiento.

Los deberes(20) jurídico-penales se encuentran en una órbita racional mucho más elevada; generalmente se identifican con el objeto del deber (¡lo cual no necesariamente es apropiado!) con lo que se establecen deberes para con la sociedad, deberes para con el Estado, deberes para con el otro, deberes para con el sentimiento religioso, deberes para con la patria, etc., vaciando de esta forma el contenido del deber.

Es cierto que los deberes penales se refieren a un objeto determinado(21), pero ello no los define, al menos los contextualiza, luego su fundamentación tiene que dirigirse, en un esfuerzo mental sencillo hacia un deber absoluto, que abarque los identificados mediante advocaciones diferentes y que se sitúe por fuera de la disciplina penal. El idealismo alemán(22) centró sus esfuerzos en razonar respecto de un deber moral, situación que no era nueva para el momento, pues desde la antigüedad muchos filósofos y pensadores enfilaron sus esfuerzos en ubicar el supraconcepto que abarcara el plexo de necesidades socorridas, tanto del hombre como de su conjunto. Históricamente la filosofía ha conformado disciplinas para el estudio de figuras como el sumo bien y el sumo mal (Cicerón), escritos morales (Séneca), éticas (Aristóteles), las Summas (Tomás de Aquino), los desarrollos de la Patrística (Agustín de Hipona), arribar al post medioevo con la neoescolástica para desembocar en la estética trascendental de Kant(23).

Se confundió siempre ese deber in genere con el deber moral citado. Era un deber para con el centro motor de una existencia, inmanente y permanente móvil, siempre antiguo y siempre nuevo, un sumo bien que ha recorrido la historia de la humanidad desde que el hombre irrumpiera en ella sin hacer ruido (Teilhard de Chardin). Ese deber no es el que interesa a las márgenes de este escrito, nuestro deber jurídico se refiere a la obligación institucional enraizada en el contexto de las relaciones intersubjetivas con autoridad y eficacia (solucionando situaciones de desequilibrio), a partir de una incumbencia especial, que puede ser incumplida tanto por un hacer como por un omitir (Sánchez Vera, 2003, p. 274) que le atribuye competencia para actuar al sujeto.

Esa obligación de intervenir es especial en la medida que busca restablecer el derecho vulnerado garantizando la expectativa de cumplimiento de la norma. Cuando A acude ante la autoridad administrativa para que advirtiendo una inminente situación de riesgo realice el proceso de prevención y solución de un desastre, y el obligado por su rol funcional no lo hace, se resquebraja la expectativa que A tenía en la vigencia de la norma. Es necesario entonces que se reivindique la confianza en el Estado de derecho con la aplicación de una pena por la conducta realizada. El deber entonces es de incumbencia, sinónimo de interés especial para actuar donde el sujeto activo de la acción penal compromete en otros órdenes a esa institución.

Para el Estado de bienestar, el deber de este consiste precisamente en garantizar el equilibrio entre los procesos que conllevan la tecnificación de una sociedad y las garantías políticas de sus integrantes. No se trata solamente de prometer ganancias y promover consumo, es igualmente compensar las desventajas surgidas entre los sujetos de derecho. Si el Estado, por intermedio de uno de sus servidores, no coloca las señales ópticas suficientes para identificar un peligro en la vía (los obreros abrieron una fosa para implementar un sistema de transporte de agua en la calzada) y como consecuencia de ello se produce un fatal accidente, es indicativo que la esfera de riesgo no fue revocada y no se pune por el resultado sino por la infracción al deber de intervención porque no se actúo (principio de incumbencia).

Existe entonces un deber que impone la injerencia positiva, independiente del deber moral, propio de todo ciudadano en su actuar diario, que no tiene límites para ese sistema, que permanece y puede diversificarse de conformidad con los fines de intervención que se originen; pero que en esencia obedece a una sola columna vertebral, pues aunque la colectividad se perfeccione y abarque más y más situaciones de la vida en común, surgirá como hito insoslayable: la incumbencia especial para garantizar el equilibrio de las relaciones sociales.

2.2. Un modelo de Estado. ¿Paradigma objetivable o esquema predeterminado?

Las condiciones “políticas” establecidas donde la colectividad ha realizado una cesión de parte de sus derechos (¡no de todos!) en una superestructura que rige el movimiento institucional al que hemos denominado Estado, coordina la vida pública y las relaciones de los individuos con un solo fin: garantizar la estabilidad del mismo por medio del mantenimiento de un estándar fundamental de cometidos civiles.

Dentro de esta órbita de competencia, la persona en referencia intersubjetiva ha procedido de conformidad con principios y postulados últimos, establecidos de manera intemporal y con validez permanente, cuyo objetivo es garantizar el desarrollo de esa comunidad, que pretende la felicidad de sus asociados.

Los comportamientos que infrinjan de manera clara esos postulados conllevan necesariamente a una lesión de órbitas ajenas, pero sobre todo a la infracción de deberes que se encuentran muy por encima de la categoría de los denominados bienes jurídicos y que comportan una acción positiva de desobedecer. En un cese de actividades indefinido, con pretensiones laborales justas, un grupo de jueces, precisamente los encargados de impartir las órdenes de entrega, a las madres e hijos, de los títulos correspondientes a los pagos que por cuotas alimentarias conciliadas o impuestas en sentencia tienen derecho, se niegan a hacerlo. Como consecuencia de ello, la familia desprotegida por el padre se encuentra igualmente desprotegida por el Estado, generando una lesión en uno de los hijos menores de edad. Tal comportamiento no puede pasar desapercibido para el derecho penal, puesto que si bien es cierto nadie discute la justeza de la pretensión salarial reivindicativa, no lo es menos, que en un plano de ponderación de derechos, las prerrogativas de esos niños se encuentran muy por encima de las requisiciones de esos jueces que demandan mejores condiciones laborales.

Otro ejemplo: igualmente dentro del sistema de prisiones se estructura para su cuerpo de vigilancia y custodia la obligación de velar por la protección y resguardo de todos aquellos que se encuentren en el interior de un centro penitenciario, tanto visitantes como condenados. La circunstancia se manifiesta aún más cuando esos visitantes realizan una manifestación pacífica negándose a desalojar las instalaciones del centro de internamiento en protesta por cualquier evento no aceptado (mala alimentación), el cuerpo de vigilancia y custodia debe asumir, por extensión, la protección de esos ciudadanos que allí permanecen, inclusive, si sus protestas van dirigidas contra aquellos en particular. Existirá delito de infracción de deber, si como consecuencia de la conjura de la protesta, alguno de los manifestantes resulta afectado por la fuerza de las armas o por la omisión de intervención asistencial.

No se trata de delitos especiales, donde la autoría cualificada es un elemento normativo del tipo, que delimita su juicio de adecuación respecto del no categorizado (abuso de confianza cualificado), pues allí el deber afectado es el genérico, comprendido en la máxima neminem laedere y no un deber sustentado en el rol especial de intervención.

Ese Estado se configura de acuerdo con fines preconcebidos, frente a los que hemos añadido los anteriores, supra, precisamente porque poseen un carácter de irrenunciabilidad frente a otros que pueden ser remitidos a prestadores particulares del servicio, mediante contrato, —como la recolección de desechos o la recaudación de determinadas cargas tributarias— sin que se vulnere el núcleo esencial de la actividad estatal. Se trata de obligaciones irrenunciables, como la de planeación, la emisión de moneda, la seguridad, que conllevan unidas la posición de garantía.

3. La participación en los delitos de infracción de deber. ¿Conquista dogmática lograda o terreno cedido?

Cuando se infringe el deber se adquiere la calidad de autor únicamente respecto de quien es obligado por ese deber. No se trata de una configuración causal del dominio del hecho, evento muy propio en los delitos de dominio o de competencia organizacional, precisamente porque es autor quien es determinado por el rol funcional, así no ejecute materialmente el hecho. Como ejemplo podemos citar el caso de A (padre de B, menor de edad y aún bajo su custodia) que le proporciona la información necesaria a C (individuo particular cualquiera) para que secuestre a B (hijo de A) y luego, en cautiverio le cause muerte, lo cual efectivamente sucede. Bajo la perspectiva del dominio del hecho, A no sería autor, simple y llanamente porque no contaba con el señorío del curso causal que le permitiera decidir respecto de la materialidad de la acción y en tal sentido respondería como partícipe a título de determinador o cómplice (según circunstancias modales). Pero para la teoría de los delitos de infracción de deber A es un autor, no porque desarrolle el curso causal del comportamiento, lo que efectivamente no hace, sino porque le incumbe la protección de su hijo, imperativo que desacata abiertamente proporcionando a C los elementos (armas, información, espacios) para el homicidio de B.

La incumbencia es referible al rol funcional del padre y por ello es autor de homicidio, que para este preciso evento es un delito desarrollado con competencia institucional. El partícipe C no infringe el deber (núcleo rector de este comportamiento), simplemente ejecuta un acto del cual no es el centro motor típico, su condición de partícipe se deriva de que no es competente para garantizar la vida de B.

En igual sentido podríamos afirmar respecto del juez, situación fáctica arriba mencionada, que en ejercicio de un derecho como es el de la protesta pacífica, que le incumbe a todo ciudadano, entra en recesión de sus actividades diarias, inmovilizando por ello la actividad judicial propia que le fue conferida, y para el caso de ejemplificar la cuestión, no ordena el pago de títulos por alimentos a los beneficiarios de un inasistente. Como consecuencia de la inactividad intencional del servidor, un beneficiario sufre graves perjuicios en su salud. Si bien es cierto que la protesta es un derecho, con este acto está contraviniendo un deber supranormativo, que le incumbe, cual es el de la recta impartición de justicia, que se materializa como delito de infracción de deber en la medida que afecta intereses que le son irrenunciables a ese juez.

Situación no tan clara se estructura con la posibilidad de intervención de coautores cualificados, respecto del mismo deber de incumbencia, por la realización de una unidad de acto institucional. Varios integrantes del sistema de custodia de una fuente de riesgo (una represa de agua), intencionalmente y de común acuerdo no cierran las exclusas que permiten el paso indiscriminado del líquido hacia una población causando una tragedia. En esta hipótesis ¿sería posible admitir la figura de coautores impropios frente a un deber particular de protección? Consideramos que no, porque precisamente la teoría de los delitos de infracción de deber no posee las consideraciones propias del dominio del hecho, donde sí existe un acto que se desarrolla materialmente, se percibe físicamente y se asume la responsabilidad por sus consecuencias. Al tratarse de una órbita de interpretación diferente, cada uno de los garantes infringe el deber, pues a cada uno le incumbe su protección, autónomamente lo consuma con su proceder no interesando si perceptiblemente se desarrollan una pluralidad de actos que indican un señorío del hecho que necesitó ser distribuido.

La coautoría impropia es patrimonio de los comportamientos en virtud de la competencia organizacional, donde existe distribución del curso causal, en la infracción al deber de incumbencia, no se admite parcelación del acto, porque no lo hay, sino un supraconcepto que se vulnera con la no actuación.

4. Estructura del deber de incumbencia especial

4.1. La articulación funcional de los deberes

La fundamentación de esos deberes surge desde la contextualización misma del modelo de sociedad deseado; y que para efectos de este ensayo, constituyen valores democráticos insalvables, irrenunciables e intransferibles por cualquier sociedad organizada. Ese modelo político implica entonces una asunción de deberes de protección, guarda y salvamento respecto de los actos propios de la institución, desarrollados en virtud de genuinas relaciones de poder, cuando este interviene en la consecución de sus cometidos estatales.

Es allí donde se estructura la tipicidad del comportamiento cuestionado y reprimido por el legislador, que repercute en la concepción de la autoría de la acción, pero que también se irradia respecto de fenómenos dogmáticos como el concurso de hechos punibles, la concepción misma de la acción (la cual ya no será una ni pro indivisa) y la dosimetría de las sanciones impuestas, para el caso particular, por los tribunales judiciales legalmente constituidos. Sin embargo, las críticas no se han hecho esperar a esta visión normativa respecto de la concepción del deber de cumplimiento en los cometidos institucionales, al que hemos entendido como principio de injerencia, puesto que hay quienes han levantado su voz en alto para considerar que los deberes, objeto de protección por esta categoría de delitos, son los que confeccione el gobierno de turno o el staff administrativo de una organización política.

El plexo de deberes irrenunciables por parte de un Estado se edifica con la realización de los propios fines de la normatividad interna; y aunque debemos aceptar que nos encontramos frente a deberes de naturaleza renunciable, no es menos que la posición de garante se asume por parte del obligado, en la medida que su no injerencia afecta de manera palmaria el orden y equilibrio social.

Cuando A (obligado especial), quien no se encuentra en el ejercicio de sus funciones por encontrarse en período vacacional, mediante coacción influye decididamente en un obligado B para que realice un cambio subrepticio y sesgado en el contenido de una declaración judicial, configura el tipo penal de falsedad ideológica, pues su deber funcional consistía precisamente en procurar que todas las manifestaciones de las partes fueran consignadas con fidelidad y certeza.

En el evento anterior no se presenta una concurrencia de actos, pues el deber le incumbe exclusivamente a quien dirige la recepción de la atestación infringiendo de manera exclusiva el tipo. El extranneus (A) podrá participar en la infracción del deber atribuible a la incumbencia de B, al menos como determinador, pero nunca como autor.

El terreno peligroso dentro del cual se mueve la figura del deber de incumbencia, radica en el contenido ideológico con lo que pueda ser llenado su contenido, lo cual se convierte en el argumento contrario precisamente por la ausencia de una escala deontológica fundamentada sobre el principio de injerencia enmarcada dentro de un Estado de bienestar. Es lo que ha propiciado el sinnúmero de dictaduras tropicales que conllevan menoscabo de garantías fundamentales y derechos civiles inviolables, remontándonos tristemente a la trascendencia artificial y estática que regímenes como el de la Alemania de los años 30 estructuró sobre conceptos tan disímiles, profusos, vagos y gaseosos como: el santo sentimiento del pueblo y el espíritu de la sociedad alemana.

La estructura y afianzamiento de dichos principios implican que la legislación sea dirigida precisamente, en ausencia de positivismos hirsutos, hacia la concreción de postulados de bienestar del hombre.

El principio de incumbencia especial, no de competencia administrativa o funcional, se fundamenta en cada caso particular como el eje central de los deberes que no deben ser infringidos por los servidores del Estado: a) un militar cuando actúa en el campo de operaciones, b) el servicio de salud obligatorio cuando interviene en su función asistencial a un ciudadano, c) un padre de familia cuando ejerce la patria potestad, actúan no como individuos aislados, autónomos en sus decisiones, como si pudiera reflejarse e inferirse respecto de comportamientos como el hurto, secuestro o extorsión, sino como auténticos agentes de la institución preconcebida que con sus actos comprometen la estructura y su modelo de actuación.

Esos individuos tienen un deber extrapenal que los rige, no se trata de la muy cuestionada teoría de los bienes jurídicos que se constituyen en una escala de arquetipos protegidos por normativas dado su valor asignado; son por el contrario, auténticos deberes que se dirigen a un objeto específico: a) deber de injerencia en defensa de la colectividad, no del ser en particular, sino de la estructura misma de la administración funcional y teleológica, y b) deber para garantizar la reivindicación de las expectativas normativas fracturadas por la acción del delito.

En ese orden de ideas, el autor no será el que cuente con el dominio del hecho, el señor del curso causal no poseerá la calidad de autor dentro de los delitos de infracción de deber, lo poseerá precisamente quien sea el obligado especial (el intraneus) a quien le es imputable el principio de incumbencia especial y no a quien desarrolle el evento de manera material o física.

La injerencia es el deber de comprometer, con su actuar, la estructura misma de la institución, hasta el punto de llamarla a responder por sus actos económica y jurídicamente; en otras palabras, es el reflejo de una sociedad organizada para el caso particular.

Le incumbe una estabilización del orden jurídico o una expectativa de solución, que aunque tiene la capacidad funcional (competencia) le es predicable, supra, el deber de garantizar la respuesta que el derecho contemple (muchas veces ni tan siquiera la ley) ante la ruptura del sistema de valores.

La situación conlleva a que esa incumbencia, asumida negativa o pasivamente, ocasione resultados que no se hubieran desarrollado de haberse contado con una intervención positiva de conformidad con el rol. Se trata de una incumbencia especial y no general, toda vez que la materialización de la actuación del sistema institucional no se da in genere, salvo como postulado ético, puesto que se plasma en el caso particular, sobre el terreno, donde esa incumbencia puede generar necesariamente una no injerencia como garantía del equilibrio social.

El individuo no actúa en virtud de lo que le preestablezca el manual de funciones del ente (territorial o por servicios) en su nivel, para el caso de los obligados especiales que se encuentran incorporados a la función pública, ni de conformidad con un código de comportamiento escrito —para otro tipo de instituciones— su obrar se atempera es al fin último de toda estructura organizada: el equilibrio de las relaciones sociales existentes.

La cesión de derechos realizada en virtud de cada contrato social que se realice, y ello es a lo que hacen referencia los contractualistas ingleses, conlleva una asunción de deberes por parte del ente receptor de esos derechos, que se plasma, en la vida diaria con la actuación del Estado en la seguridad interna y externa de su territorio y de sus habitantes, en la garantía asistencial mínima y en la intervención de los padres de familia respecto de sus hijos. Igualmente a las instituciones mencionadas se suma la de la realización de una planeación efectiva y de proporcionalidad, el desarrollo de las funciones de fiscalización y de control y la guarda en equidad de las relaciones internacionales.

Existen además otros obligados especiales, dentro de los cuales cabe citar a los funcionarios judiciales y administrativos de todos los órdenes, quienes con sus actos y decisiones comprometen el Estado, a ellos les incumbe, no solamente la guarda de la Constitución y de las leyes, sino la de interpretar esas mismas disposiciones normativas con miras a revitalizar cada vez más los postulados últimos de una sociedad jurídicamente organizada.

Conclusiones

• Es autor todo aquel que desarrolla, no el curso causal de un comportamiento, sino la infracción del deber de incumbencia especial, no importando que no realice el curso causal, pues no se encuentra en el continente de las conductas propias del dominio del hecho, donde precisamente lo que se ha desestabilizado es la relación social privada con el acto de un no obligado, aquí de lo que se duele la sociedad es de la no actuación oportuna y eficaz de un servidor (intraneus), que con su proceder vulnera la relación institucional básica.

• El intraneus entonces es el autor, así quien ejecute la materialidad de la acción (extranneus) sea precisamente otro no obligado, y aquel responde en su calidad de autor. El otro responderá en calidad de partícipe.

• La órbita de operabilidad de ese sujeto será por acción y omisión, lo cual para efectos prácticos es sencillamente irrelevante, pues ya quedó demostrado que desde el punto de vista material no importa cómo se concrete el evento dentro del mundo fenoménico, sino que con ese acto se viole la incumbencia propia del sujeto respecto del deber de intervenir.

• El hombre actúa conforme a sus razones o a sus pasiones, las instituciones de la patria potestad, matrimonio, Estado de derecho se proyectan en función de los eventos perpetrados por parte de los funcionarios públicos, tales como la seguridad interna y externa, el estado asistencial, quienes deben proceder solo en virtud de objetivos de bienestar preconcebidos, implicando que las acciones antinormativas que vulneran preceptos de expectativas jurídicas desestabilizan el punto de equilibrio de ese esquema político.

• La injerencia: incumbencia en la fractura del sistema, causada por el acto del delincuente, conlleva la aplicación de una relación dialéctica de corte Hegeliano. La pena es la negación del acto negador del delincuente, que con su comportamiento niega a su vez la norma, lo que implica una reivindicación dialéctica del presupuesto sociológico de la vigencia de la norma.

• El autor no es un señor del hecho cualificado, porque se trata de una estructura normativa con elementos objetivos previamente establecidos para la tipicidad de la acción. En los delitos de infracción de deber, el autor es un obligado especial que no ejecuta el deber de incumbencia dentro de las relaciones estatales que este origina con su proceder. Este sujeto o sujetos comprometen la realización del rol, convirtiéndose por ello, no en simples autores cualificados, sino en obligados especiales.

• Dentro de los delitos de infracción de deber no cabe la categoría de la coautoría impropia del curso causal, triunfo inocultable del esquema de los delitos por competencia organizacional. En la institución no existen cursos causales que impliquen un mayor o menor control sobre este, la distribución de las actividades naturalísticas cede su espacio frente al deber que cada uno de los obligados posee, vulnerando de manera específica la incumbencia que le es atribuible.

Bibliografía

Cancio Meliá, Manuel; Peñaranda Ramos, Enrique y Suárez González, Carlos. Un nuevo sistema del derecho penal: consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, 1999.

Colomer, Eusebi. El pensamiento alemán de Kant a Heidegger. Tomo II, El Idealismo: Fichte, Schelling y Hegel. Barcelona: Herder, 1996.

Figueroa Ortega, Yván. Delitos de Infracción de Deber. Madrid: Dykinson, 2008.

Jakobs, Günther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentación y Teoría de la Imputación. Madrid: Marcial Pons.

Jakobs, Günther. El concepto jurídico penal de acción. Traducción de Manuel Cancio Meliá. Universidad Externado de Colombia. Centro de investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho. Serie orientada por Montealegre Lynett, Eduardo. Cuadernos de conferencias y artículos, número 11. Bogotá: 1996.

Kant, Inmanuel. Crítica de la razón pura. Tomos I y II Bogotá: Universales.

Kant, Inmanuel. Metafísica de las costumbres. Bogotá: Tecnos, 1989.

Kaufmann, Arthur. Filosofía del derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1999.

Luhmann, Niklas. Teoría política en el Estado de bienestar. Madrid: Alianza Universidad, 1994.

Luhmann, Niklas. Sociedad y sistema: La ambición de una teoría. Barcelona: Paidós, 1997.

Luhmann, Niklas. Complejidad y Modernidad. De la unidad a la diferencia. Madrid: Trotta, 1998.

Montealegre Lynett, Eduardo y Perdomo Torres, Jorge Fernando. Funcionalismo y normativismo penal. Una introducción a la obra de Günther Jakobs. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Centro de investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho. Cuadernos de conferencias y artículos, número 37, p. 57.

Roxin, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Madrid: Marcial Pons, 1998.

Roxin, Claus. Política criminal y sistema de derecho penal. Barcelona: Bosch, 1970.

Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Javier. Delito de Infracción de Deber y Participación Delictiva. Madrid: Marcial Pons, 2002.

Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Javier. Delito de infracción de deber. En: El funcionalismo en derecho penal. Libro homenaje al profesor Günther Jakobs. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003.

(1) Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Javier. Delito de infracción de deber y participación delictiva. Madrid: Marcial Pons, 2002, p. 38.

(2) Jakobs, Günther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentación y teoría de la imputación. Madrid: Marcial Pons, 1995, p. 11.

(3) Roxin, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Madrid: Marcial Pons, 1998, p. 129.

(4) Ibíd., p. 383.

(5) Jakobs, Günther. Derecho Penal, supra, p. 993.

(6) Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Javier. Delito de infracción de deber y participación delictiva. Supra, p. 34.

(7) Jakobs, Günther. Derecho Penal, supra, p. 11. Ver Roxin, Claus. Política criminal y sistema de derecho penal. Barcelona: Bosch, 1970, p. 31.

(8) Jakobs, Günther, vid. p. 11.

(9) Jakobs, Günther. Derecho Penal, supra, p. 176.

(10) Jakobs, Günther. Derecho Penal, supra, p. 177.

(11) Jakobs, Günther. Derecho Penal, supra, p. 177

(12) Jakobs, Günther. El concepto jurídico penal de acción. Traducción de Manuel Cancio Meliá. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho. Serie orientada por Montealegre Lynett, Eduardo. Cuadernos de conferencias y artículos número 11. Bogotá: 1996. “En una sociedad moderna, que en el ámbito del derecho penal ya no conoce sistemas de responsabilidad por una situación de hecho o por el resultado como se han esbozado al principio, solo hay dos razones —intentaré exponerlas muy brevemente— que entran en consideración para fundamentar la responsabilidad: en primer lugar, los seres humanos configuran la realidad y responden si la configuran en un ámbito en el que son otros los que están autorizados para configurarla. Esto conduce a la responsabilidad por arrogarse un ámbito de organización. En segundo lugar, los seres humanos viven en el marco de ciertas vinculaciones características hacia los demás, esto es, ostentan determinados papeles. Producen una defraudación si abandonan su papel: esto conduce a la responsabilidad por la lesión de una institución. Puede apuntarse que cabe unificar ambos supuestos entendiendo que la separación entre los ámbitos de una organización es en sí misma una institución, convirtiéndose entonces la institución en la idea rectora; esto, sin embargo, no es decisivo en este contexto, sino lo siguiente: el ser humano puede llevar a cabo una organización a través de su actividad física o haciendo que trabajen por él operarios, animales o máquinas. Utilizando un ejemplo: que alguien acelere conscientemente su automóvil, que afortunadamente perdía velocidad (pisando el acelerador, embragando, cambiando de marcha) y así cause un grave daño. O que conscientemente no lo frene, cuando el vehículo va a gran velocidad, (simplemente limitándose a observar y omitir), causando así igualmente un grave daño, son dos posibilidades que tienen exactamente el mismo significado: en ambos casos el sujeto organiza su ámbito a costa de la víctima, se arroga por tanto un ámbito de organización, que se empleen movimientos corporales o no —se actúa o se omite— es indiferente. Por esto puede decirse: el automovilista es garante de que el empleo de su vehículo no produzca daño alguno, y “empleo” significa que, según en qué situación no debe acelerar (y si a pesar de esto lo hace, realiza, porque actúa, un delito de comisión) y debe frenar (y si no lo hace, realiza —“comete”— un delito de omisión, porque no hizo lo que era correcto). En el ámbito de la competencia institucional es igual de simple superar el límite entre movimiento corporal y no —hacer— nada. Utilizando de nuevo un ejemplo: un tutor vulnera sus obligaciones tanto sustrayendo codiciosamente de su propia mano como no impidiendo —aunque podría hacerlo— que un tercero sustraiga —en todo caso es garante—” (pp. 35 y 36).

(13) Figueroa Ortega, Yván. Delitos de infracción de deber. Madrid: Dykinson, 2008, p. 126. “En efecto, bajo los principios de un Estado social y democrático de derecho, existirá una intima(sic) relación entre solidaridad y libertad, así como también con la igualdad y la dignidad de todos los hombres. Si bien en virtud del deber de solidaridad, las personas tendrán el deber de colaborar con el bien común a todos los niveles, aquellos valores fundamentales constituirían límites irrestrictos de la actuación estatal. La libertad está vinculada con el respeto del Estado a ciertos derechos fundamentales, es decir, con el derecho entendido como garantía para el ciudadano”.

(14) Al respecto: Figueroa Ortega, Yván. Ob. Cit., quien a partir del análisis del concepto de “institución” no descarta la posibilidad de aplicar el principio latino del Neminem Laede a los deberes institucionales o políticos de un Estado.

(15) Luhmann, Niklas. Teoría política en el Estado de bienestar. Madrid: Alianza Universidad, 1994, pp. 31 y ss.

(16) Luhmann, Niklas. Ob. cit., p. 31.

(17) Luhmann, Niklas. Sociedad y sistema: La ambición de una teoría, Barcelona: Paidós, 1997. p. 44.

(18) Luhmann, Niklas. Complejidad y modernidad. De la unidad a la diferencia. Madrid: Trotta, p. 91.

(19) Cancio Meliá, Manuel; Peñaranda Ramos, Enrique y Suárez González, Carlos. Un nuevo sistema del derecho penal: consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho. 1999, p. 50.

(20) Montealegre Lynett, Eduardo y Perdomo Torres, Jorge Fernando. Funcionalismo y normativismo penal. Una introducción a la obra de Günther Jakobs. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Centro de investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho. Cuadernos de conferencias y artículos número 37, p. 57.

(21) Al respecto, consúltese Kant Inmanuel. Metafísica de las costumbres. Bogotá: Tecnos, 1989, pp. 6 y ss.

(22) Descripción completa en Colomer, Eusebi. El pensamiento alemán de Kant a Heidegger. Tomo II, El idealismo: Fichte, Schelling y Hegel. Barcelona: Herder, 1996, pp. 132 y ss.

(23) Kant, Inmanuel. Crítica de la razón pura. Tomos I y II. Bogotá: Universales.