Delitos de organización: criminalidad organizada común y delitos de terrorismo (consideraciones sobre la reforma del Código Penal español del año 2010)(*)

Revista Nº 40 Jul.-Sep. 2012

Manuel Cancio Meliá 

Universidad Autónoma de Madrid 

Catedrático de derecho penal 

(España) 

Sumario

La reciente reforma del año 2010, ha introducido fuertes cambios en materia penal, que sin duda merecen especial atención. Dentro de estos asuntos cabe destacar las disposiciones relacionadas con los delitos de organización y dentro de ella la criminalidad organizada común y los delitos de terrorismo, cuya introducción representa sin duda importantes cuestionamientos por su contradicción con principios generales del derecho penal.

Temas relacionados

Derecho penal especial; delitos de organización; criminalidad organizada; terrorismo; coautoría.

1. Introducción

1.1. Es un lugar común constatar que la criminalidad organizada(1) es uno de los fenómenos más sobresalientes en el universo delictivo del momento: se trata de uno de los elementos esenciales de las repercusiones de la globalización en materia criminal y de la reacción policial y jurídico-penal frente a esta(2). En consecuencia, los delitos relacionados con la criminalidad organizada están hoy en un momento de expansión, tanto en el plano empírico-criminológico como en el jurídico-penal, material y procesal.

Esta evolución tiene lugar en un marco general en el que una legislación puramente simbólica y diversos impulsos punitivistas se potencian mutuamente cada vez con mayor intensidad, desembocando en una expansión cuantitativa y cualitativa del derecho penal(3). Así, por ejemplo, Arzt y Weber(4) subrayan con razón la función de la criminalidad organizada como enemigo de sustitución después de la implosión de la URSS, y según Lenckner, las posibles modificaciones futuras en los delitos relacionados con las agrupaciones criminales con base en instrumentos inter y supranacionales(5) son “imprevisibles”(6).

La referencia a una organización —detrás de la cual desaparecen, o al menos se desdibujan, los autores individuales— especialmente, una vez transformada a través de los medios de comunicación, potencialmente está en condiciones de generar sensaciones sociales de amenaza particularmente intensas(7). En este ambiente, es habitual que se manifieste —tanto desde una perspectiva afirmativa como desde un punto de vista crítico— que los nuevos delitos dirigidos a la represión de agentes colectivos serían especialmente importantes en la lucha contra “el nuevo crimen”, es decir, en el marco de una perspectiva de prevención fáctico-policial: así decía ya Maurach(8) que la reacción penal en este ámbito tiene un “marcado carácter preventivo-policial”, y, treinta años más tarde, también Naucke afirma que el nuevo campo jurídico-penal relacionado con la criminalidad organizada está radicalmente orientado hacia la prevención(9): “El combate contra la criminalidad organizada es una contribución a la seguridad interior de la sociedad: las expectativas respecto de los éxitos preventivos de la punición crecen; la tendencia a respetar la delimitación y restricción jurídica de la pena desciende”(10).

En la ciencia del derecho penal, también se les atribuye una extraordinaria significación respecto de la cuestión del mantenimiento de un derecho penal acorde al Estado de derecho(11); en efecto, el único consenso teórico (casi) completo está en la constatación de partida de que aquí existe “una presión de legitimación especial”(12). Esta presión (teórica) importa bastante poco a la praxis legislativa y de aplicación(13), de hecho, se trata de uno de los terrenos en los que irrumpe el llamado “derecho penal” del enemigo como punta de lanza de la expansión penal antes aludida, de uno de los campos en los que el adelantamiento de las barreras de punición mucho antes de cualquier concreta lesión de un bien jurídico es más clara(14). En este sentido, la peculiar configuración de estas infracciones (tan alejadas de toda lesión concreta) justifica plenamente que se las haya ubicado, desde el punto de vista de su relevancia sistemática, en el terreno de la parte general (materialmente considerada) y no en el ámbito de un problema específico de un tipo en particular(15).

1.2. En el plano del derecho penal material, la consideración de estas organizaciones delictivas tiene lugar en dos formas principales: por un lado, mediante la utilización de causas de agravación de la pena previstas para la comisión de diversas infracciones en un grupo organizado; por otro, mediante las infracciones que consisten en la (mera) pertenencia a (o colaboración con) uno de los colectivos organizados implicados, sin necesidad de que exista una concreta infracción criminal distinta de la integración en la organización en cuestión (en adelante, delitos de organización). A diferencia de la situación hasta hace algunos años, apenas se cuestiona ya la legitimidad de principio de estas infracciones(16), y múltiples propuestas y decisiones de ampliación del arsenal jurídico-penal dominan sin apenas discusión el terreno político-criminal.

1.3. El fenómeno “criminalidad organizada”, como es sabido, se manifiesta en dos direcciones: por un lado, en la existencia de colectivos de actividad delictiva orientada al lucro económico: tráfico de drogas, armas o personas, u organizaciones mafiosas de diversas características (criminalidad organizada común); por otro, en las agrupaciones orientadas hacia la política(17): las organizaciones terroristas, la criminalidad organizada política.

La situación de los ordenamientos penales de los países de Europa occidental es muy diversa frente a estas dos caras de la delincuencia en colectivo: la mayoría de los Estados no disponían hasta fechas muy recientes de dispositivos específicos de tipificación frente a la criminalidad organizada empresarial, sino solo podían aprehenderla —hasta hace muy poco tiempo, que han comenzado a desarrollar figuras especiales—(18) a través de un relicto del siglo XIX, el delito de asociación ilícita(19). En cambio, sí hay en los Estados miembro de la UE de mayor peso —en unos casos, desde hace tiempo, como consecuencia del terrorismo nacionalista y/o pseudomarxista que arrancó en los años setenta del siglo pasado, en otros, en el curso de la reacción frente a la última oleada de terrorismo internacional que invoca motivos religiosos en el marco de la confrontación norte-sur una tipificación específica asentada de los delitos de organización criminal política, es decir, de las infracciones de terrorismo.

1.4. En el caso de España se acentúa de modo particularmente intenso este desequilibrio: mientras que en materia de criminalidad organizada común-empresarial sólo estaba hasta la presente reforma, en el ámbito del derecho material, un tipo de asociación ilícita particularmente vetusto(20) (además de algunas agravaciones específicas diseminadas sin criterio alguno por el código) y, por ello, de una amplitud potencialmente ilimitada —pero apenas aplicado(21), menos alguna sentencia reciente—(22), respecto del terrorismo, el derecho penal español —debido a la larguísima actividad delictiva de ETA— es probablemente el más amplio y severo, tanto en extensión de la incriminación como en intensidad de las penas, de toda Europa, y ello con una aplicación masiva(23).

Así las cosas, parecía claro que en la reforma hecha en la LO 5/2010, el legislador debía introducir una nueva tipificación de los delitos relacionados con la criminalidad organizada común(24), y dejar como estaba —ya que no parece viable políticamente ningún recorte, que es lo que hubiera sido necesario— el derecho penal antiterrorista. Lo que ha sucedido es que se ha incriminado ahora una nueva batería de delitos de organización comunes, y se han reformado con intensidad los delitos de terrorismo. Como intentará mostrarse a continuación, el resultado es en ambos sectores posiblemente el peor que cabía imaginar.

2. Delitos de organización comunes: organización y grupo criminal

2.1. Introducción: la nueva regulación

El nuevo capítulo VI del título XXII (Delitos contra el orden público) es el que acoge la nueva disciplina de los delitos de organización comunes(25). En tres artículos (arts. 570 bis, 570 ter y 570 quater) se definen dos formas de organización delictiva, la organización y el grupo criminal, y se establecen las formas de intervención en ellas, además de sentar una serie de reglas comunes.

a) Concretamente, respecto de la organización criminal se establece: 

aa) El delito de intervención en posición directiva en una organización criminal (promover, constituir, organizar, coordinar o dirigir) (art. 570 bis 1, 1.er pár., 1.er inc.), y

bb) El delito de intervención sin posición directiva en una organización criminal (participar activamente, formar parte, cooperar económicamente o de cualquier otro modo) (art. 570 bis 1, 1.er pár., 2.º inc.).

Ambas modalidades de pertenencia se castigan con penas diversas en función de que el fin de la organización sea el de cometer delitos graves (cuatro a ocho años de prisión para miembros directivos, tres a seis años para meros miembros) o cometer otro tipo de infracciones criminales (dos a cinco años para directivos, uno a tres años para los demás supuestos).

cc) Aparte de esa caracterización de las conductas de pertenencia, también se define el colectivo —la organización criminal— al que se refieren los comportamientos incriminados: se trata de una “agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, [en la] que de manera concertada y coordinada se repartan tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas” (art. 570 bis 1, pár. 2º).

dd) Finalmente, se prevén dos tipos cualificados (penas respectivas en su mitad superior) para los comportamientos de pertenencia referidos a organizaciones criminales:

En el primer caso, en función de las características de la organización (alternativamente, elevado número de miembros, armas o instrumentos peligrosos, medios tecnológicos avanzados de comunicación o transporte), acompañado de una hiperagravación en caso de que concurran dos de esas características cualificantes (art. 570 bis 2);

En el segundo, en función de los delitos que programe la organización criminal: contra la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad sexuales y delitos de trata de seres humanos (art. 570 bis 3).

b) En cuanto al grupo criminal: 

aa) Se tipifica una sola modalidad de pertenencia, descrita con los verbos constituir, financiar o integrar (art. 570 ter 1, 1.er pár., 1.er inc.).

Ese comportamiento de pertenencia se pena en tres escalones de gravedad:

— si el grupo programa la comisión de delitos contra la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad sexuales y delitos de trata de seres humanos, se castiga con pena de dos a cuatro años de prisión si el delito es grave y de uno a tres años si el delito es menos grave (art. 570 ter 1, 1.er pár., 2.º inc. a);

— tratándose de cualquier otro delito grave, pena de seis meses a dos años de prisión (art. 570 ter 1, 1.er pár., 2.º inc. b);

— cuando se trate de “uno o varios” delitos menos graves distintos de los mencionados en el primer escalón, con pena de tres meses a un año de prisión, o de la perpetración reiterada de faltas (en este caso, con la pena en su mitad inferior, con excepción de la falta de hurto del art. 623.1, cuyo régimen se equipara al de uno o varios delitos menos graves distintos de los mencionados en primer lugar) (art. 570 ter 1, 1.er pár., 2.º inc. c).

bb) Se define el concepto de grupo criminal, la unión de dos o más personas que no reúna alguno de los elementos de la organización criminal, y teniendo como fin la “perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas” (art. 570 ter 1, 2.º pár.).

cc) Se establece un tipo cualificado (pena respectiva en su mitad superior) idéntico al contemplado para la organización criminal en el artículo 570 bis 2.º en función de las características de la organización (alternativamente, elevado número de miembros, armas o instrumentos peligrosos, medios tecnológicos avanzados de comunicación o transporte), acompañado de una hiperagravación en caso de que concurran dos de esas características cualificantes (art. 570, ter 2.º).

c) Finalmente, se fijan unas reglas comunes: 

aa) La preceptiva disolución del colectivo, y la posibilidad de aplicación de cualquiera de las consecuencias jurídicas previstas en los artículos 33.7 y 129 (art. 570 quáter 1.º)(26);

bb) La pena de inhabilitación especial para las actividades relacionadas con las de la organización o grupo (art. 570 quáter 2.º, 1.er pár.);

cc) Una regla preceptiva de resolución de posibles concursos de normas entre los comportamientos incriminados como delitos de organización: alternatividad del artículo 8.º, regla 4.ª (art. 570 quáter 2.º, 2.º pár.);

dd) Una determinación de la competencia, definida por el hecho de que la organización o grupo delinca en España, con independencia de dónde esté su base de operaciones (art. 570 quáter 3.º);

ee) Una previsión para la rebaja de la pena de integrantes de los colectivos delincuentes que colaboren con el sistema de persecución penal, en los mismos términos de la ya existente para los delitos de terrorismo (ahora en el art. 579.4), con excepción del requisito de que el sujeto haya confesado los hechos cometidos (art. 570 quáter 4.º).

2.2. Organización o grupo: (in)definición de los entes colectivos

a) Organización criminal (art. 570 bis) 

Como antes se ha indicado, el punto de partida de toda la regulación está en la definición legal de la organización criminal en el párrafo segundo del artículo 570 bis 1.º: la organización criminal es una “agrupación” formada por al menos tres personas “con carácter o con tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas”. Sobre este concepto es que se edifica el galimatías de subtipos que antes se ha transcrito y que queda contenido en el artículo 570 bis 1.º, primer párrafo.

aa) Al margen de la redacción redundante, que simula respeto al principio de legalidad, no es difícil reconocer en la definición una importación(27) del concepto de organización terrorista que dentro del amplio marco que delineaba el antiguo delito de asociación ilícita había ido construyendo la jurisprudencia para las organizaciones terroristas(28), (casi) únicas protagonistas de la praxis judicial española desde el fin de la dictadura: Si estas constan de tres elementos definitorios, es decir, la proyección política, el ejercicio de la intimidación masiva y una estructura emergente (permanente y diversificada), aquí, de modo coherente con la realidad de la criminalidad organizada, el ejercicio de la actividad delictiva se desvincula de la intimidación masiva (terrorismo instrumental) y se elimina el elemento de la proyección estratégica de combate al sistema político establecido que es característico del terrorismo.

Sin embargo, esta aproximación, en principio adecuada, se desvirtúa por completo al referirse el programa delictivo a cualquier delito, incluso a la comisión de faltas(29). Se busque donde se busque el fundamento del especial injusto de la organización criminal —en un excepcional peligro para bienes jurídicos individuales o en un ataque a un bien jurídico colectivo—(30), si se piensa en las organizaciones criminales de la realidad criminológica (organizaciones mafiosas, de tráfico de personas o de armas, etc.(31), es consustancial a ellas el uso, ad intra o ad extra, de la violencia. No valen cualesquiera delitos(32) y mucho menos faltas, a menos que “organización criminal” deba serlo cualquier agrupación estable y funcionalmente diferenciada de ladrones de gallinas(33).

bb) Partiendo de esta base profundamente errada, las previsiones de agravación en el artículo 570 bis 2.º solo sirven —menos la contenida en c), referida a unos misteriosos “medios tecnológicos”, eso sí, “avanzados”, de comunicación(34) o transporte, sea eso lo que sea(35)— para certificar que la definición de base es, con mucho, demasiado amplia. Los elementos a) y b), elevado número de personas y uso de armas o instrumentos peligrosos, deberían formar parte de la definición de base(36) para que esta tuviera sentido(37).

b) Grupo criminal (art. 570 ter) 

aa) Sin embargo, con esta definición expansiva no ha concluido aún la “orgía punitiva”(38), pues lo más grueso está en la definición del “grupo criminal”: para comenzar, en este ámbito, como dice el preámbulo, se renuncia a toda definición, se define “precisamente por exclusión”(39), es decir, se define diciendo que algo falta, para aprehender “otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual” —¿cuáles serán? ¿Casos de codelincuencia, inexistentes en “la sociedad anterior”?— que carecen de alguno de los elementos propios de la organización criminal, y “aportan” un igualmente misterioso “plus de peligrosidad criminal”(40).

Puesto que ambas formas colectivas comparten el elemento programático de cometer delitos (o faltas), y también el número mínimo de integrantes, lo único que puede faltar es la permanencia o la diversificación de funciones(41). Dicho de otro modo: que no sean grupos, ni agrupaciones, ni nada que se le parezca, sino llanamente supuestos de codelincuencia(42), cuyo régimen general —en particular, respecto de coautoría y, sobre todo, de la conspiración(43)— en la parte general del código queda abolido: desaparece el numerus clausus previsto en el artículo 17.3, la reducción de pena que implican los actos preparatorios y la limitación de la punición de la conspiración a aquellos supuestos en los que la infracción para la que se conspira no hubiera comenzado a ejecutarse. Se establece así, por vía indirecta y sin reconocerlo abiertamente, una conspiracy general(44) cuya pena se suma, en su caso, a la infracción cometida, generando una “extensión desmesurada”(45) de las descripciones típicas de los delitos de organización.

Se cumple así el vaticinio formulado por Martínez Garay(46): “…si el legislador no define con precisión el concepto de organización criminal o de crimen organizado… existe el riesgo, ante la multiplicidad de fenómenos que a priori pueden ser englobados en dicho término, de aplicar un régimen penal y/o procesal endurecido pensado para grandes estructuras transnacionales a grupos que no constituyan más que bandas, grupos o grupúsculos poco organizados, agrupaciones esporádicas, o simples formas de autoría y participación”. Pues bien, ese riesgo se concreta en la regulación ahora introducida. Y no puede decirse que el legislador no estuviere avisado, aunque careciera de todo conocimiento de la doctrina científica o jurisprudencial, o de asesoría técnica extraparlamentaria, pues en la tramitación parlamentaria se advirtió que el concepto de delincuencia organizada, con la inclusión del grupo tal y como ha quedado definido “…sufre un proceso de ampliación conceptual y generalización en su aplicación que no está justificado criminológicamente ni en virtud de exigencias internacionales. No procede incluir el concepto de grupo, que supone insertar en el discurso de la delincuencia organizada meros supuestos de acuerdo ocasional o transitorio para delinquir, característicos de toda codelincuencia. Ello contradice todo análisis criminológico de lo que es delincuencia organizada. Las consecuencias de este endurecimiento punitivo serán enormes, con capacidad para desestabilizar el sistema de ejecución de penas en su conjunto”(47).

En suma, que el legislador hable en el preámbulo, para justificar el atropello cometido, de “la seguridad jurídica, la efectiva vigencia del principio de legalidad, los derechos y las libertades de los ciudadanos”(48) parece ante esta dejación de toda definición que se empeña en calificar, precisamente, de definición una cínica burla.

bb) Si a lo anterior se suma que en las hipótesis del elenco de penas correspondiente al grupo criminal —artículo 570 ter 1.º a) y b)— se habla de cometer un solo delito grave(49), se observa que no es exagerada la afirmación de que se ha abolido el régimen de autoría y participación(50), sustituyéndolo por un “antidemocrático derecho penal de autor”(51).

2.3. Conductas de pertenencia

Partiendo de un tándem definitorio tan expansivo para los colectivos de referencia, las conductas de pertenencia incriminadas no podían ser un prodigio de claridad.

En lo que se refiere a la organización criminal —sin guardar paralelismo ni con las previsiones para la asociación ilícita (art. 517) ni con las que existen para los delitos de pertenencia a colectivos terroristas (art. 571.1 y 2.º), sin que se advierta razón que justifique esta disparidad— se incriminan los comportamientos de promover, organizar, coordinar o dirigir (nivel directivo), y los de participar activamente, formar parte o cooperar con ella (nivel de mera pertenencia). Así, se incluyen conductas de muy diversa significación que son castigadas con la misma pena(52): primero, no se entiende cómo podrá “formarse parte” de una organización criminal sin “participar activamente”; segundo, no se comprende que se prevea el mismo marco penal para los miembros en sentido estricto y para quienes solo cooperen “de cualquier otro modo” con la organización. Se produce así una confusión total entre pertenencia y colaboración, diferenciadas en el ámbito de los delitos de terrorismo, y se deja en manos de los tribunales desarrollar criterios de medición de la pena uniformes que tengan en cuenta la diferente implicación de los sujetos.

En cuanto al grupo criminal, se renuncia directamente a diferenciar siquiera nivel directivo y mera pertenencia, utilizando los verbos constituir, financiar o integrar.

2.4. Cuestiones generales

a) Entre las cuestiones generales que plantea la regulación, lo que más llama la atención es que se mantenga la asociación ilícita. Como es sabido, y antes se ha recordado, tanto para las organizaciones terroristas como para las de criminalidad común, hasta ahora ha sido esta infracción el cauce para incriminar los delitos de organización. Para ello, la jurisprudencia ha ido desarrollando —sobre todo, debido a la realidad española, respecto de la asociación ilícita terrorista, que sí desaparece en la reforma como infracción separada(53)— criterios destinados a circunscribir la amplísima formulación legal. Si esto es así, carece de sentido mantener asociación ilícita(54). No es cierto, sencillamente, y en contra de lo que se afirma en el preámbulo(55), que “la escasa aplicación del vigente artículo 515” pruebe que era un supuesto de definición legal demasiado restringido que impidiera aprehender la criminalidad organizada, lo que sucedía era justo lo contrario: que era demasiado amplia(56) la formulación de la asociación ilícita, no a la inversa(57).

Lo que pretende el legislador, por el contrario, en una “huida hacia delante”(58), es obligar a los tribunales a aplicar con mayor frecuencia los delitos de organización, tout court. Sin embargo, introducida ahora una definición explícita de criminalidad organizada, no se alcanza a ver qué espacio puede quedar para la asociación ilícita. Todas las posibles soluciones resultan insatisfactorias(59). En particular, no parece que pueda afirmarse que la asociación ilícita deba reservarse para los colectivos con forma jurídica, pues, por un lado, también una organización criminal puede tener una persona jurídica de cobertura, y, por otro, no se puede comprender por qué va a ser castigada con una pena menos severa en la mayoría de los casos la organización criminal/asociación ilícita (pues su fin es cometer delitos, antes y ahora) por tener personalidad jurídica. Tampoco parece convincente, como afirma el preámbulo(60), ver en la asociación ilícita un supuesto de una “manifestación de ejercicio abusivo, desviado o patológico del derecho de asociación”: ¿en qué consiste el injusto de ese ejercicio abusivo, si no es en que mediante el colectivo se cometen delitos? Se trata de una definición del injusto vetusta, abandonada desde hace décadas, que no designa el fondo de la especial lesividad de la intervención en un colectivo delictivo, sino solo la forma(61). No hay espacio para la asociación ilícita junto a los nuevos delitos de organización.

b) Un segundo problema concursal se plantea también con el segundo modo de abordar el fenómeno colectivo: mediante agravantes específicas en distintos tipos de la parte especial(62). Aquí ni siquiera cabe, como en el problema de la compatibilidad con el delito de asociación ilícita, pretextar una diferencia con base en la delimitación de dos objetos de protección distintos. Por ello, el legislador, consciente del problema práctico que se avecina, ha decidido cortar por lo sano, alterando las reglas generales, convirtiendo una disposición excepcional, destinada a resolver una errónea coordinación entre normas penales, en la regla general: ordena recurrir al llamado principio de alternatividad, contenido en la regla cuarta del artículo 8.º, para resolver los concursos que se presenten (art. 570 quáter 2.º, 2.º pár.). Así, no importan los solapamientos debidos a una técnica legislativa defectuosa; como indica Mir Puig: “…la única posibilidad de que no sean aplicables… [los principios de] especialidad, subsidiariedad y consunción… [es decir, que haya que recurrir a la alternatividad] es que por un error o descuido del legislador dos o más preceptos vengan a prever exactamente el mismo hecho”(63). Hay que añadir, entonces, a este elenco de errores y descuidos la asunción dolosa de esos defectos técnicos(64): cojamos, sencillamente, lo que más pena genere, y podremos legislar de modo redundante.

c) Debe anotarse, por otra parte, que la definición de los colectivos típicos no coincide con los textos internacionales, en particular, con la DM 2008/841/JAI(65), aunque en este supuesto al menos no se pretende estar llevando a cabo la trasposición(66). Muy especialmente, hay que señalar que las normas en cuestión se refieren a la intervención activa en las organizaciones, no requieren de la tipificación autónoma del “grupo criminal” y no prevén la inclusión de todo tipo de infracciones criminales(67).

d) Un breve comentario merece la previsión, en el artículo 570 quáter 1.º, de que los órganos judiciales ordenen la disolución de la organización o grupo. De este modo, quedarán disueltos la Camorra Napolitana, el Cártel del Golfo mexicano o el Comando Vermehlo brasileño si llevan a cabo un “acto penalmente relevante en España” (art. 570 quáter 3.º), al igual que cualquier organización delictiva constituida en España; cosa que sin duda alguna es imprescindible establecer expresamente, resulta muy tranquilizadora y generará un profundo efecto preventivo(68).

e) Más importante parece ser desde el punto de vista práctico de la efectividad policial-fáctica el régimen de atenuación para sujetos que se desvinculen de las organizaciones típicas. Es evidente que —cuestiones de fondo al margen— deberá atenderse de modo muy especial por parte de los órganos de persecución penal a los riesgos que, sin embargo, emanan de esta figura para la verdad y la justicia en el proceso penal y para los propios sujetos implicados que colaboren(69).

3. Delitos de terrorismo(70)

3.1. Introducción: modificaciones

La amplia reforma que introduce la Ley Orgánica 5/2010 en el ordenamiento penal español afecta también a los delitos de terrorismo, como antes se ha indicado, y ello en tres ámbitos:

Por un lado, se produce una reubicación de algunas de las infracciones —debida a la nueva configuración de los delitos de organización comunes, eliminando el tratamiento de la organización terrorista de los delitos de asociación ilícita (recogida en los antiguos arts. 515.2 y 516)—, pasando el artículo 571 a recoger las conductas de pertenencia a una organización terrorista (siendo este precepto el contenido de una nueva sección primera, quedando los delitos instrumentales [arts. 572 y ss.] en la sección segunda), mientras que el artículo 572 incluye ahora, además de los delitos terroristas contra las personas que ya antes se tipificaban en él, también los que estaban incluidos en el antiguo artículo 571 (estragos e incendios).

Este cambio de ubicación de algunos tipos se ve acompañado, por otro lado, de algunas modificaciones puntuales en la regulación:

a) Se modifica la descripción de las conductas de pertenencia a la organización terrorista (art. 571.1 y 2);

b) Se introduce una definición expresa de organización y grupo terrorista (bajo remisión al nuevo régimen general de los delitos de organización), eliminando la noción de “banda armada” (art. 571.3);

c) Se amplía el concepto de colaboración con organización terrorista, identificando como nuevas conductas típicas las de “captación, adoctrinamiento, adiestramiento o formación” (art. 576.3);

d) Se define un nuevo delito de financiación del terrorismo, incluyendo tanto conductas dolosas como imprudentes, y estableciendo la posibilidad de penar a personas jurídicas (art. 576 bis);

e) Se tipifica una nueva figura de propaganda, consistente en la difusión pública de “mensajes y consignas dirigidos a provocar, alentar o favorecer” la comisión de delitos terroristas (art. 579.1 II).

Finalmente, en tercer lugar, se introduce para los delitos de terrorismo (art. 579.3) la nueva consecuencia jurídica de la libertad vigilada (art. 106)(71). Por otra parte, también se han establecido algunos supuestos de imprescriptibilidad para estas infracciones.

3.2. Organización o grupo terrorista

a) Cambio de ubicación 

La profunda reordenación de los delitos de organización que la presente reforma lleva a cabo afecta también, como no podía ser de otro modo –el terrorismo es la forma más grave de delincuencia organizada(72)– a las infracciones en materia de terrorismo. Una de las consecuencias de esa reordenación es que ahora termina la separación que existía entre el delito de pertenencia a organización terrorista (que se regulaba en la secc. 1.ª [delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizados por la Constitución] del cap. IV [delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas], dentro de los delitos de asociación ilícita, arts. 515.2 y 516) y las demás infracciones de terrorismo (recogidas en la antigua secc. 2.ª [delitos de terrorismo] del antiguo cap. V [tenencia, tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos y delitos de terrorismo] del tít. XXII [delitos contra el orden público]). Ahora, ambos segmentos de la regulación se encuentran reunidos en el nuevo capítulo VII (organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo) del título dedicado a los delitos contra el orden público, aunque en dos secciones separadas.

La nueva ubicación no resulta adecuada. Por un lado, porque se ha desaprovechado la oportunidad de la reforma para colocar en el lugar que corresponde a los delitos de terrorismo (y a todos los delitos de organización): entre los delitos contra la Constitución(73). Por otro, la inclusión de la pertenencia a una organización terrorista entre los delitos de terrorismo supone una involución frente a la situación anterior. El hecho de convertir en una infracción criminal la mera integración en un colectivo —es decir, los delitos de organización— supone una reacción excepcional frente a determinadas organizaciones que presentan un injusto específico. En consecuencia, parece conveniente regular conjuntamente todas las formas de delitos de organización; de hecho, la inclusión de la organización terrorista en el delito general de asociación ilícita en el CP 1995 fue saludada como muestra de “normalización” por la doctrina(74). En efecto, no parece que sea conveniente desgajar la pertenencia a una organización terrorista de la disciplina general de la integración en una organización criminal. Si el miembro de una organización criminal que trafica con drogas es aprehendido por la regulación general de la organización criminal, pero en el caso del terrorismo, la regulación se ubica en otro lugar, lo que el legislador subraya es lo especial del terrorismo en el plano simbólico, un mensaje inconveniente para un ordenamiento que asume el carácter de delito común del acto terrorista.

b) Conductas de pertenencia (art. 576.1 y 2) 

La descripción de los niveles directivos —pertenencia cualificada— se simplifica y se enriquece con las conductas de constituir u organizar, además de promover y dirigir.

La conducta de mera pertenencia(75) se describe ahora con más detalle que en la regulación antecesora, en el artículo 516.2 del Código Penal español, que solo se refería al “integrante” sin más. Sin embargo, la formulación utilizada puede dar la impresión —aún más que la regulación anterior— de que se puede “formar parte” sin “participar activamente” en una organización terrorista (al contraponer a los que participen activamente frente a los que formen parte). Esta regulación desconoce la realidad de las organizaciones terroristas, en las que no hay nada parecido a una “militancia pasiva”.

La nueva descripción puede contribuir —intensificando ciertas tendencias en este sentido en la jurisprudencia de los últimos años(76)— a llevar al delito de pertenencia, castigado con penas severísimas, a una especie de delito de adhesión, de identificación con el ideario, y resulta por ello rechazable(77) ahora igual que antes.

c) Concepto de organización o grupo (art. 571.3) 

Respecto de la definición de organización o grupo terrorista cabe destacar dos cuestiones: por un lado, la eliminación del término “banda armada”; por otro, la remisión a las definiciones generales de “organización” y “grupo” en los delitos de organización comunes. Estas modificaciones afectan al llamado elemento estructural de la noción de organización terrorista, sin alterar el concepto típico en lo que se refiere al programa colectivo de la organización o a la definición del elemento instrumental del terrorismo.

aa) El término “banda armada” (presente junto con la organización y el grupo terrorista en la regulación del CP 1995), de larga tradición en la legislación especial antiterrorista española, resultaba potencialmente perturbador, al abrir la puerta a la consideración de que también una “banda armada” dedicada a la delincuencia común pudiera ingresar en el concepto típico (recuérdese, por ejemplo, que en el caso de Santiago Corella ‘El Nani’(78), la detención policial que dio lugar a la desaparición se hizo al amparo de la legislación especial —que comprendía también las “bandas armadas”— de la LO 11/1980), es decir, podía desdibujar los contornos típicos del concepto de terrorismo. En este sentido, su eliminación resulta positiva(79).

Sin embargo, lo cierto es que ese riesgo de indefinición había sido ya conjurado por la jurisprudencia, constitucional y ordinaria(80), que había establecido una interpretación estricta de la noción de “banda armada”, incluyéndola dentro del concepto de organización terrorista.

bb) Permanece inalterada, como se ha dicho, la descripción típica del programa de la organización terrorista (subversión del orden constitucional o alteración grave de la paz pública; tampoco queda afectado el elemento —no escrito— del terrorismo instrumental [producción de intimidación masiva mediante delitos graves contra las personas](81), pero se modifica profundamente la caracterización de la organización terrorista en sí misma, es decir, su definición estructural, aunque la regulación anterior incluía ya, junto con la banda armada, a la organización y al grupo terrorista, no ofrecía ningún elemento para definir esas tres alternativas, sino se limitaba a enunciarlas. De hecho, parece que la nueva regulación de los delitos de organización comunes, que distingue entre un tipo de organización delictiva en sentido estricto (la “organización criminal”, art. 570 bis) y esa especie de tipo de recogida u organización delictiva de menor cuantía que es el “grupo criminal” del artículo 570 ter, de algún modo se inspira —junto con figuras próximas, pero no de necesaria inclusión en las normas internacionales— en la regulación existente en el CP 1995 para las infracciones de terrorismo que antes se ha sometido a análisis.

Al margen de lo inadecuado y vaporoso de la distinción entre estas dos figuras, si se pretende que ese nuevo modelo sea una adaptación de la descripción típica en materia de terrorismo, se ignora la jurisprudencia del TS al definir los conceptos de organización y grupo terrorista (que no la “respuesta penal” de la que habla el legislador(82)), ya que siempre se han identificado en ella ambas menciones, subrayando que tratándose de un mismo concepto (caracterizado, además de por un programa político terrorista, por la presencia de las notas de permanencia, división de tareas y estructura funcional) la inclusión del “grupo” solo debía servir para poner en claro que las dimensiones numéricas de la organización no resultaban decisivas para su calificación(83).

Además, cuando el legislador alude —buscando de modo ostentoso sintonía con lugares comunes propios de cierta opinión publicada—, para justificar su ocurrencia, a las peculiaridades de “determinados grupos o células terroristas de relativamente reciente desarrollo en el plano internacional”(84), desconoce que no ha habido dificultades en la aprehensión típica de estos grupos —como muestra un somero repaso de la jurisprudencia(85)—: el comando en el que por necesidades operativas siempre se integran los autores de delitos terroristas —también en las nuevas formas de organización, aunque mantengan conexiones superficiales, en red, con la organización matriz— cumple perfectamente con los requisitos del concepto de organización, y de hecho, hay ya cierto número de condenas en España por pertenencia a este tipo de células. No era necesario diluir el concepto unitario de organización terrorista(86).

Por lo tanto, la diferenciación entre organización y grupo que ahora ordena el artículo 571.3, aplicando la nueva definición general, es un curioso boomerang que golpea no solo, como antes se ha visto, a la definición de los colectivos de criminalidad organizada común, sino también a la regulación de las infracciones de terrorismo: derivado de una comprensión errónea de lo que la doble mención ha significado en los delitos de terrorismo, además de una lectura interesada y expansionista de las normas internacionales y de la UE, una vez exportada a los delitos de organización comunes, retorna al terrorismo para desordenar y confundir una noción que estaba perfectamente establecida en la jurisprudencia en lo que se refiere a los elementos estructurales del concepto de organización.

3.3. Colaboración

En cuanto a los comportamientos de colaboración con una organización terrorista, la reforma incorpora dos nuevas incriminaciones: por un lado, se ha introducido en el artículo 576 un nuevo número tercero que tipifica —con las mismas penas que las alternativas de comportamiento previstas en los dos primeros números— los comportamientos de captación, adoctrinamiento, adiestramiento o formación, cuando estos estén dirigidos a la incorporación de otros a una organización terrorista, o a la comisión de algún delito de terrorismo. Por otro lado, se resucita el artículo 576 bis (que incluyó fugazmente un delito de desobediencia por financiación de grupos políticos ilegales o disueltos, hasta su derogación mediante LO 2/2005) para incorporar comportamientos de provisión o recolección de fondos destinados a actividades terroristas.

a) Captación, adoctrinamiento, adiestramiento o formación (art. 576.3) 

La nueva regulación pretende cerrar los contornos típicos del delito de colaboración en cuanto a lo que podría denominarse agitación, propaganda, proselitismo y formación de las organizaciones terroristas, orientada tanto a la incorporación de nuevos miembros como, en general, a la comisión de delitos terroristas.

Esta adición resulta innecesaria, redundante y perturbadora. En primer lugar, la tipificación es innecesaria por razones de hecho: las conductas de captación, adiestramiento y formación de sujetos para su integración en una organización terrorista son conductas típicas de los miembros de la propia organización, como es lógico —no es común que una organización terrorista encargue esta actividad a personas que no son de su máxima confianza, es decir, que la integran—, y, por lo tanto, se encuentran ya perfectamente abarcadas, por este lado, por el delito de pertenencia a organización terrorista. En segundo lugar, si en alguna ocasión pudiera haber un outsourcing de esa actividad a personas que no son miembros de la organización, todas las modalidades de comportamiento se hallaban ya tipificadas en cuanto conductas de colaboración, desde el principio, en los números primero y segundo del artículo 576(87). Como muestra una lectura superficial del texto del artículo 576.2, que contiene la mención expresa “la organización de prácticas de entrenamiento o la asistencia a ellas”, junto con una cláusula general que incluye “cualquier otra forma equivalente de cooperación, ayuda o mediación”, es claro que la tipificación de este nuevo número es completamente innecesaria: resulta evidente que si la organización de un entrenamiento, o incluso la participación en este, es colaboración, tanto más lo será la captación de miembros, el adiestramiento o la formación(88).

En tercer lugar, la nueva regulación resulta muy perturbadora por su cuarta vertiente de comportamiento. La conducta identificada como “adoctrinamiento” abre la vía a que se incriminen aquí meras manifestaciones de opinión. ¿Cómo definir el adoctrinamiento, distinguiéndolo de la libre expresión de ideas? ¿Cómo diferenciarlo de las conductas de “justificación” de los delitos terroristas o de sus autores, amenazadas con pena muy inferior en el artículo 578? ¿Qué significa que el adoctrinamiento esté “dirigido” a la comisión de delitos de terrorismo (recuérdese, sin que sea constitutivo de proposición o provocación, ya incriminadas en el art. 579.1 I(89))? Los problemas de interpretación y concursales no tienen fin. El principio de legalidad —en su expresión en el mandato de determinación— se vulnera gravemente(90).

Finalmente, debe constatarse que el legislador no se ajusta a la realidad cuando se refiere(91) a la Decisión Marco (DM) de la UE 2008/919/JAI para explicar la nueva tipificación(92): la DM no menciona en ningún momento el “adoctrinamiento”, solo se refiere a la “provocación a la comisión de un delito terrorista” (además de a la captación y el adiestramiento, ya incluidos, como se acaba de indicar, en el art. 576.1), y, en cambio, sí establece (considerando 14) que “la expresión pública de opiniones radicales, polémicas o controvertidas sobre cuestiones políticas sensibles, incluido el terrorismo, queda fuera del ámbito de la presente decisión marco, y, en especial, de la definición de la provocación a la comisión de delitos de terrorismo”. ¿Qué tiene esto que ver con el “adoctrinamiento” de la reforma española? En este sentido, los misteriosos —por no explicitados— “problemas de encaje legal”(93) a los que alude el legislador en esta materia o no existen (ya estaban aprehendidas las conductas relevantes en el antiguo art. 576) o son problemas de encaje con un Estado de derecho(94). La UE no es responsable de este exceso, solo sirve —una vez más— de superficial pretexto.

b) Financiación (art. 576 bis) 

La reforma presenta una segunda novedad en materia de colaboración: la tipificación de comportamientos relacionados con la financiación de las organizaciones terroristas. En el número primero del artículo 576 bis se incrimina la provisión o recolección de fondos; en el número segundo, una conducta imprudente en relación con la financiación dolosa, y se establece la responsabilidad de las personas jurídicas en el tercero.

En la modalidad dolosa, el comportamiento realizado “por cualquier medio, directa o indirectamente”, consiste en proveer o recolectar fondos para la comisión de delitos terroristas o para una organización terrorista. Como aclara el propio texto, basta con que la conducta se realice “con la intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados”, es decir, que no es necesario que se produzca un efectivo allegamiento de los fondos. El delito pasa, entonces, a girar en torno de los elementos subjetivos “con la intención” y “a sabiendas”, con todas las dificultades probatorias que ello conlleva. Esta definición de la conducta reproduce sin más —en una importación directa sin reconversión o adaptación— la definición contenida en el artículo 2.º del Convenio para la Represión de la Financiación del Terrorismo de 9.12.1999 (entrada en vigor 9.5.2002).

En todo caso, también aquí estamos ante una tipificación completamente innecesaria y redundante(95). Las conductas de apoyo económico efectivo incluidas en el nuevo texto están ya contempladas como forma de colaboración con organización terrorista en el artículo 576 —o en el preexistente e igualmente redundante(96) artículo 575(97), de modo que no tiene sentido su nueva tipificación.

Cuando se trata del mero acto de recolectar “con la intención de que se utilicen”, pero sin entrar en contacto efectivo con la organización, la tipificación supone castigar solo la intención y, además, con la misma pena que a quien averigua los datos personales de un sujeto o quien provee armas o fondos, es decir, quien realiza las conductas más graves de colaboración del artículo 576.1: de nuevo, el legislador ignora por completo la STC 136/1999 (caso Mesa Nacional Herri Batasuna), que advertía acerca de la inconstitucionalidad de una tipificación sin límite e indiscriminada. La confusión hoy existente entre el artículo 576 y el 575 (que subsiste), que ha dado lugar a que casos exactamente iguales reciban penas dispares, se verá incrementada por esta nueva figura completamente innecesaria. El legislador estaba advertido: ya el informe del Consejo General del Poder Judicial sobre el AP de 2007 (de 2.2.2009) indicaba que, en todo caso, la sede para este precepto era una cláusula aclaratoria en el artículo 576.2, so pena de generar “absurdos problemas concursales”(98).

La modalidad imprudente se refiere a la Ley 10/2010 de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, que a su vez responde a la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo. Con independencia de la valoración de este mecanismo legal, parece claro que esta infracción no debería haber sido incluida entre los delitos de terrorismo: el injusto de esta infracción es el del blanqueo de capitales, ubicación elegida, por ejemplo, por el legislador alemán. En todo caso, no se trata de un delito de terrorismo, ya que carece de los elementos esenciales de estas infracciones, que son necesariamente dolosas.

3.4. Delito de propaganda

Finalmente, la reforma incorpora en el segundo párrafo del artículo 579.1 un nuevo tipo residual que cabe calificar de delito de propaganda, ya que las conductas típicas aprehendidas son las de distribuir o difundir —por cualquier medio— “mensajes o consignas” dirigidos a provocar, alentar o favorecer” delitos terroristas, “…generando o incrementando el riesgo de su efectiva comisión”. Se trata, entonces, de una infracción de peligro: los mensajes o las consignas deben estar directamente vinculados con el riesgo de comisión.

La nueva redacción debe ser calificada como tipificación profundamente errada y claramente inconstitucional, que generará importantes dificultades de aplicación. El legislador continúa aquí con una deriva que conduce a la criminalización de la adhesión ideológica(99).

En cuanto a lo primero, aunque la referencia a la génesis del riesgo es una especie de guiño la STC 235/2007 (en la que el TC declaró constitucional el delito de justificación de un genocidio —e inconstitucional la incriminación de la mera negación— si ésta se entendía como incitación indirecta a cometer los hechos), además de una pequeña importación parcial de la DM 2008/919/JAI, lo cierto es que en su conjunto, no parece que este texto pueda considerarse conforme a la Constitución. En el presente caso, se trata lisa y llanamente de la tipificación de la adhesión ideológica, es decir, algo que incluso es menos que la apología o la justificación(100) (también el Consejo de Estado señaló en su informe al AP que la figura necesitaba una restricción)(101). Si se suman la presente infracción, la nueva modalidad de “adoctrinamiento” en el artículo 576.3, el delito de amenazas terroristas del artículo 170.2 y el actual delito de enaltecimiento del artículo 578(102), se obtiene en el plano del derecho sustantivo una extensión de la tipificación de delitos terroristas hasta la mera manifestación de opinión(103), y en el procesal, una preocupante batería de posibilidades de intervención del aparato de persecución penal abierta por los delitos de manifestación. Parece claro que se ha cruzado el umbral de lo que la Constitución de un Estado de derecho permite(104). También debe subrayarse, finalmente, que el legislador falta a la verdad, de nuevo, cuando invoca(105) la Decisión Marco de la UE 2008/919/JAI como justificación de la introducción de esta figura(106). La DM solo demanda la inclusión de la “provocación a la comisión de un delito de terrorismo”, entendida como difusión de mensajes destinados a inducir a la comisión de delitos terroristas, un comportamiento que ya estaba tipificado en el Código Penal español y que es distinto del que ahora ha incluido la reforma: una cosa es inducir, y otra alentar o favorecer.

En cuanto a lo segundo, mediante una tipificación vaporosa —lesiva del principio de legalidad—(107) se abre la puerta, también aquí, a interminables confusiones concursales e interpretativas y, potencialmente, a efectos contraproducentes en la práctica: ¿“alienta” la “perpetración” de delitos terroristas gritar “gora ETA militarra”? ¿O no era una conducta de exaltación del artículo 578? ¿O quizás una provocación del artículo 579.1 I? ¿O puede pensarse que implica “reclamar públicamente la comisión de acciones violentas” por parte de la organización terrorista, conducta prevista en el artículo 170.2? ¿“Provoca” en el sentido de la presente disposición la comisión de esas infracciones gritar “gora Euskal Herria askatuta”? ¿Y “favorece” al terrorismo llevar una camiseta con la imagen de Osama Bin Laden? ¿Del Che Guevara? ¿De Onésimo Redondo? ¿De Espartaco?

¿Es parte de una política criminal racional detener y procesar por un delito de terrorismo a los sujetos que incurran en este tipo de manifestaciones? El legislador alemán —que fue muy lejos en este terreno en los años setenta y ochenta del siglo pasado— suprimió la incriminación de las conductas de propaganda en el año 2001, limitándola a los supuestos en los que son integrantes de la organización quienes utilizan la conducta para captar miembros. Que el legislador hable aquí —con un lenguaje impropio, pero muy revelador— de “caldo de cultivo”(108) advierte acerca de las posibilidades de criminalizar a todo tipo de simpatizantes o supuestos simpatizantes, un fenómeno de acción-reacción(109) que no por conocido deja de ser promovido mediante esta nueva tipificación.

4. Conclusiones

1. Una primera consideración la merece la ubicación sistemática de los delitos de organización en su conjunto. Estas infracciones —y los delitos de terrorismo, de modo especial— se caracterizan porque ponen en cuestión el monopolio de la violencia del Estado(110) y mediante las infracciones de terrorismo, como el propio código señala, se pretende, además, “subvertir el orden constitucional”(111). Por ello, el lugar sistemático que corresponde a los delitos de organización en la parte especial es el de los delitos contra la Constitución(112).

2. Los delitos de organización comunes, tal y como se han perpetrado en la presente reforma, constituyen una ruptura de consecuencias imprevisibles con el sistema general de imputación del derecho penal español. Se trata de un supuesto peculiar del efecto de contaminación(113) que emana de las disposiciones excepcionales aprobadas para situaciones previstas (o vendidas en la comunicación política) como transitorias y luego normalizadas por habituación. Peculiar porque se produce una relación de deterioro dialéctica/circular: la importación desde el mundo del terrorismo da lugar a la formulación expansiva de las infracciones colectivas comunes, pero, además, la deleznable factura técnica de estas repercute sobre la definición original de las organizaciones terroristas, empeorándola aún más, profundizando el deterioro que ha tenido lugar —por vía legislativa y también de aplicación judicial— desde la reforma introducida por la LO 7/2002(114). El único criterio que permite explicar —más allá de los errores debidos a mera desidia— la regulación introducida es el concepto de “derecho penal” del enemigo.

3. Finalmente, visto lo anterior, la valoración de la reforma en materia de delitos de terrorismo resulta sencilla: se la puede caracterizar sintéticamente como justo lo contrario de la “profunda reordenación y clarificación del tratamiento penal” que el legislador reivindica para su trabajo respecto de estas infracciones(115). Como deriva de lo expuesto en las páginas anteriores, el legislador —sin mejorar ninguno de los múltiples defectos que presentaban estas infracciones— desordena (una regulación ya hecha sin mucho criterio, y reformada con menos aún) y confunde (un elenco de normas que ya tenía muchas zonas oscuras). Con una factura técnica lamentable, los contenidos de la reforma en este ámbito basculan entre lo innecesario y redundante y lo claramente inconstitucional. La regulación antiterrorista más extensa y severa de Europa sufre un nuevo deterioro, creando nuevos problemas a los órganos judiciales llamados a aplicar las normas creadas con tanta ligereza:

En primer lugar, la reforma desdibuja, como se acaba de decir, el concepto de organización terrorista –hasta banalizarlo– al introducir el régimen general de diferenciación entre organizaciones y grupos criminales, y erosiona la definición típica de la conducta de pertenencia. En segundo lugar, se produce —con una técnica redundante y defectuosa— una extensión insoportable de los confines de la colaboración con una organización terrorista y de los actos preparatorios. Todo ello, invocando como un mantra la DM 2008/919/JAI para justificar reformas que nada tienen que ver con lo que esa norma establece(116).

La conclusión que se impone es que en este ámbito, el único objetivo de los agentes políticos que la han impulsado era la reforma por la reforma, o, más exactamente, la reforma por el hecho de poder comunicar que se había ampliado “algo” en materia de terrorismo.

Bibliografía

Antes de la reforma de la LO 5/2010:

Arzt, Gunther y Weber Ulrich. Strafrecht Besonderer Teil. Lehrbuch, Bielefeld: Gieseking, 2000.

Beck, Wolfgang. Unrechtsbegründung und Vorfeldkriminalisierung. Zum Problem der Unrechtsbegründung im Bereich vorverlegter Strafbarkeit - erörtert unter besonderer Berücksichtigung der Deliktstatbestände des politischen Strafrechts. Duncker & Humblot, Berlin: 1992.

Brandariz García, José Ángel. Asociaciones y organizaciones criminales. Las disfunciones del artículo 515.1º CP y la nueva reforma penal. En: F. Javier Álvarez García (dir.) et al.La adecuación del derecho penal español al ordenamiento de la Unión Europea. La política criminal europea, 2009. Editorial Tirant lo Blanch: 2009, pp. 725 y ss.

Cancio Meliá, Manuel. Comentarios al Código penal. En: Gonzalo Rodríguez Mourullo (Dir.)/Agustín Jorge Barreiro. Civitas, Madrid: 1997.

Cancio Meliá, Manuel. ‘Derecho penal del enemigo’ y delitos de terrorismo. Algunas consideraciones sobre la regulación de las infracciones en materia de terrorismo en el Código penal español después de la LO 7/2000. En: JpD, n.º 44, 2002, pp. 19 y ss.

Cancio Meliá, Manuel. Feindstrafrecht? En: ZStW, 117, 2005, pp. 267 y ss.

Cancio Meliá, Manuel. De nuevo: ¿‘derecho penal’ del enemigo? En: Günther Jakobs/Manuel Cancio Meliá. Derecho penal del enemigo. 2.ª ed. B de F, Buenos Aires: 2006, pp. 85 y ss.

Cancio Meliá, Manuel. Zum Unrecht der kriminellen Vereinigung: Gefahr und Bedeutung. En: Michael Pawlik/Rainer Zaczyk et al. (ed.). Festschrift für Günther Jakobs zum 70. Geburtstag am 26. Geburtstag, Colonia, Berlin, Múnich: 2007, pp. 27 y ss.

Cancio Meliá, Manuel.El injusto de los delitos de organización: peligro y significado. RGDP, n.º 8, 2007.

Cancio Meliá, Manuel. Sentido y límites de los delitos de terrorismo. En: Carlos García Valdés et al. (ed.). Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, t. II. Edisofer, 2008, pp. 1879 y ss.

Cancio Meliá, Manuel. Terrorismo y derecho penal: sueño de la prevención, pesadilla del Estado de derecho. En: Manuel Cancio Meliá/ Laura Pozuelo Pérez (coord.). Política criminal en vanguardia. Inmigración clandestina, terrorismo, criminalidad organizada. Dykinson, Madrid: 2008, pp. 307 y ss.

Cancio Meliá, Manuel. Terrorism and Criminal Law: the Dream of Prevention, the Nightmare of the Rule of Law. NCLR 14, 2011, pp. 108 y ss.

Cancio Meliá, Manuel.Internationalisierung der Kriminalpolitik: Überlegungen zum strafrechtlichen Kampf gegen den Terrorismus. En: Sieber et al. (ed.), Strafrecht und Wirtschaftsstrafrecht – Dogmatik, Rechtsvergleich, Rechtstatsachen – Festschrift für Klaus Tiedemann zum 70. Geburtstag. Heymanns, 2008, pp. 1489 y ss.

Cancio Meliá, Manuel. Internacionalización del derecho penal y de la política criminal: algunas reflexiones sobre la lucha jurídico-penal contra el terrorismo. En: Jorge de Figueiredo Días (org.). Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Studia Iuridica, n.º 94, Internacionalizaçao do Direito no novo século 2009, pp. 203 y ss.

Cancio Meliá, Manuel. Los límites de una regulación maximalista: el delito de colaboración con organización terrorista en el código penal español. En: Antonio Cuerda Riezu/Francisco Jiménez García (Dirs.). Nuevos desafíos del derecho penal internacional. Terrorismo, crímenes internacionales y derechos fundamentales. Tecnos, 2009, pp. 76 y ss.

Cancio Meliá, Manuel. Los delitos de terrorismo: estructura típica e injusto. Reus, Madrid: 2010.

Cancio Meliá, Manuel. Vorverlagerung ohne Ende und Organisationsdelikte. En: Roland Hefendehl (ed.). Grenzenlose Vorverlagerung des Strafrechts. BWV Berliner Wissenschafts-Verlag, 2010, pp. 47 y ss.

Cancio Meliá, Manuel. El delito de pertenencia a una organización terrorista en el Código penal español. En: Diego-Manuel Luzón Peña (ed.). Derecho penal del Estado social y democrático de derecho. Libro homenaje a Santiago Mir Puig por su investidura como doctor honoris causa en la Universidad de Alcalá. La Ley, Madrid: 2010, pp. 987 y ss.

Cancio Meliá, Manuel. Die Mitgliedschaft in einer terroristischen Organisation im spanischen Strafrecht. En: Hans-Ullrich Paeffgen et al. (ed.). Strafrechtswissenschaft als Analyse und Konstruktion. Festschrift für Ingeborg Puppe zum 70. Geburtstag, 2011, pp. 1449 y ss.

Cherif Bassiouni, M. (ed.). La cooperazione internazionale per la prevenzione e la repressione della criminalitá organizzata e del terrorismo. Dott. A Giuffre – Editore, Milano: 2005.

Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trotta, Madrid: 1995.

García-Pablos de Molina, Antonio. El bien jurídico protegido en los delitos de asociaciones ilícitas y, particularmente, en la llamada asociación criminal. En: RGLJ LXXII, 1976, pp. 563 y ss.

Gazeas, Nikolaos/Grosse-Wilde, Thomas/Kießling, Alexandra. Die neuen Tatbestände im Staatsschutzrecht - Versuch einer ersten Auslegung der §§89a, 89b und 91 StGB. En: NStZ, 2009, pp. 593 y ss.

Gómez Martín, Víctor. Notas para un concepto funcional de terrorismo. En: Diego-Manuel Luzón Peña (Dir.). Derecho penal del Estado social y democrático de derecho. Libro homenaje a Santiago Mir Puig. La Ley, Madrid: 2010, pp. 1011 y ss.

Jakobs, Günther. Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung. En: ZStW 97, 1985, pp. 753 y ss.

Jakobs, Günther. Die staatliche Strafe: Bedeutung und Zweck. Ferdinand Schöningh, 2004.

Jakobs, Günther.¿Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la juridicidad. En: Cancio Meliá/Gómez-Jara Díez (eds.). Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión. t. 2. Edisofer: 2006, pp. 93 y ss.

Katyal, Neil Kumar. Conspiracy Theory. En: Yale L. J. n.º 112, 2003, pp. 1307 y ss.

Lamarca Pérez, Carmen. Tratamiento jurídico del terrorismo. Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, Madrid: 1985.

Lenckner, Theodor. Comentario a los §§ 129 y ss. StGB. En: Schönke/Schröder, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 26ª ed., 2001.

Llobet Anglí, Mariona. Derecho penal del terrorismo. Límites de su punición en el Estado democrático, 2010.

Martínez Garay, Lucía. El nuevo delito de pertenencia a ‘organizaciones y grupos criminales’ (art. 385 bis) en el Proyecto de Reforma del Código penal. En: RGDP 7, 2007.

Massari, Monica. Transnational organized crime between myth and reality: the social construction of a threat. En: Allum/Siebert (ed.), Organized Crime and the Challenge to Democracy, 2003, pp. 55 y ss.

Mir Puig, Santiago. Derecho penal. Parte General, 8ª ed., 2008.

Moccia, Sergio. La perenne emergenza. Tendenze autoritarie nel sistema penale, 2ª ed., 1997.

Müssig, Bernd J. A. Schutz abstrakter Rechtsgüter und abstrakter Rechtsgüterschutz (Zu den materiellen Konstitutionskriterien sog. Universalrechtsgüter und deren normentheoretischem Fundament - am Beispiel der Rechtsgutsbestimmung für die §§129, 129 a und 324 StGB), 1994.

Naucke, Wolfgang. Strafrecht. Eine Einführung, 9.ª edición, 2000.

Quintero Olivares, Gonzalo. La criminalidad organizada y la función del delito de asociación ilícita. En: Juan Carlos Ferré Olivé/Enrique Anarte Borrallo (eds.), Delincuencia organizada. Aspectos penales, procesales y criminológicos, 1999, pp. 177 y ss.

Rudolphi, Hans-Joachim. Notwendigkeit und Grenzen einer Vorverlagerung des Strafrechtsschutzes im Kampf gegen den Terrorismus. En: ZRP 1979, pp. 214 y ss.

Sánchez García de Paz, Isabel. La criminalidad organizada. Aspectos penales, procesales, administrativos y policiales, 2005.

Schroeder, Friedrich-Christian. Die Straftaten gegen das Strafrecht, 1985.

Silva Sánchez, Jesús María, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 2.ª ed., 2001.

Terradillos Basoco, Juan, Terrorismo y derecho. Comentario a las LL.OO. 3 y 4/1988, de reforma del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 1988.

Zöller, Mark. Willkommen in Absurdistan: Neue Straftatbestände zur Bekämpfung des Terrorismus. GA 11/2010, pp. 607 y ss.

Zúñiga Rodríguez, Laura del Carmen. Criminalidad organizada y sistema del derecho penal. Contribución a la determinación del injusto penal de organización criminal. 2009.

Después de la reforma de la LO 5/2010:

Cancio Meliá, Manuel. Delitos de terrorismo. En: F. Javier García Álvarez/José Luis González Cussac (Dirs.). Comentarios a la reforma penal de 2010. 2010, pp. 521 y ss. el mismo.

Cancio Meliá, Manuel. Delitos de terrorismo. En: Fernando Molina Fernández (coord.). Memento Práctico Penal 2011, 2010;

García Albero, Ramón. La reforma de los delitos de terrorismo, arts. 572, 573, 574, 575, 576, 576 bis, 577, 578, 579 CP. En: Gonzalo Quintero Olivares (Dirs.), La reforma penal de 2010: análisis y comentarios. 2010, pp. 369 y ss.

García del Blanco, Victoria. Criminalidad organizada: organizaciones y grupos criminales. En: Iñigo Ortiz de Urbina Gimeno (coord.), Memento Experto Reforma Penal 2010. 2010.

García Rivas, Nicolás. Organizaciones y grupos criminales. En: F. Javier García Álvarez/José Luis González Cussac (Dirs.). Comentarios a la reforma penal de 2010. 2010, pp. 503 y ss.

Llobet Anglí, Mariona. Delitos de terrorismo. En: Iñigo Ortiz de Urbina Gimeno (coord.). Memento Experto Reforma Penal 2010. 2010.

Martell Pérez-Alcalde, Cristóbal y Quintero García, Débora. De las organizaciones y grupos criminales (arts. 570 bis, 570 ter y 570 quater). En: Gonzalo Quintero Olivares (Dir.). La reforma penal de 2010: análisis y comentarios. 2010, pp. 357 y ss.

Muñoz Conde, Francisco. Derecho penal. Parte Especial. 18.ª ed., 2010.

Portilla Contreras, Guillermo. La reforma de los actos preparatorios y favorecimiento de delitos de terrorismo, art. 579 CP. En: Gonzalo Quintero Olivares (Dir.). La reforma penal de 2010: análisis y comentarios, 2010, pp. 379 y ss.

Sánchez García de Paz, Isabel. En: Gómez Tomillo (Dir.). Comentarios al Código penal, 2010.

Santana Vega, Dulce María. La pena de libertad vigilada en delitos de terrorismo. En: EPCr XXIX, 2009, pp. 447 y ss.

Vives Antón, Tomás S. y Carbonell Mateu, Juan Carlos. Organizaciones y grupos criminales. En: Tomás S. Vives Antón et al., Derecho penal. Parte Especial. 3.ª ed., 2010, pp. 772 y ss.

(*) Publicado en: Díaz-Maroto, Julio (coord.). Estudios sobre las reformas del código penal operadas por las LO 5/2010, de 22 de junio, y 3/2011, de 28 de enero. Editorial Civitas-Thomson, Madrid: 2011, pp. 643 y ss.

(1) En lo que se alcanza a ver, el primer estudio en castellano realizado desde una perspectiva multidisciplinar es el de Sánchez García de Paz, María Isabel. La criminalidad organizada. 2006; véase también: Zúñiga Rodríguez, Laura del Carmen. Criminalidad organizada y sistema de Derecho penal. 2009.

(2) Vid. sólo Cancio Meliá, FS Tiedemann, pp. 1489 y ss.; Ídem, Internacionalizaçao, pp. 203 y ss., con ulteriores referencias.

(3) Sobre esa situación político-criminal general, vid. por todos la síntesis elaborada por Silva Sánchez. La expansión, passim. En este contexto, en la discusión ha adquirido enorme protagonismo la noción de “derecho penal del enemigo”; sobre el concepto, vid. solo Jakobs, ZStW 97, (1985) pp. 753 y ss.; ídem, HRRS 3/2004; ídem, Staatliche Strafe, pp. 40 y ss.; ídem. En: Cancio Meliá y Gómez-Jara Díez (ed.). Derecho penal del enemigo, pp. 93 y ss. Subrayando la potencia analítica del concepto, y en contra de su compatibilidad con un derecho (penal) de un Estado de derecho véase Cancio Meliá, ZStW 117 (2005), pp. 267 y ss.; ídem. En: Jakobs; Cancio Meliá. Derecho penal del enemigo, pp. 85 y ss.; vid., por lo demás, solo los numerosos trabajos recogidos en Cancio Meliá y Gómez-Jara Díez. Derecho penal del enemigo.

(4) BT, 42/22.

(5) Con carácter general respecto del plano internacional cfr. Cherif Bassiouni (ed.). La cooperazione internazionale, passim, y la sintética referencia a los principales instrumentos inter y supranacionales (Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional [de Palermo; 12.12.2000] y DM 2008/841/JAI [24.10.2008]) hecha por Sánchez García de Paz, en: Gómez Tomillo, ComCP, pp. 1924 y s.

(6) S/S § 129 n.m. 1a.

(7) Cfr., por ejemplo, el análisis de la percepción social del crimen organizado transnacional hecho por Massari. En: Allum/Siebert (ed.). Organized Crime, pp. 55 y ss., con ulteriores referencias a la bibliografía de orientación empírica. Con carácter general, advierte frente al riesgo de ruptura de un sistema unitario del derecho penal en el ámbito de la criminalidad organizada Naucke. Einführung, 4/25.

(8) BT, p. 670.

(9) Respecto del terrorismo, vid. el análisis de ese modo de pensar en Cancio Meliá. En: idem/Pozuelo Pérez (coord.), Política criminal en vanguardia, pp. 307 y ss.; ídem, NCLR, n.º 14 (2011), pp. 108 y ss.; vid. también, con carácter general, Sánchez García de Paz, En: Gómez Tomillo, ComCP, p. 1926.

(10) Naucke. Einführung, 4/21.

(11) Rudolphi, ZRP, 1979, p. 214, hablaba de una “doble tarea, de defender y mantener al Estado de derecho”.

(12) Müssig. Schutz abstrakter Rechtsgüter und abstrakter Rechtsgüterschutz, p. 21.

(13) Y ello ya hace mucho tiempo. En este sentido, decía Jakobs ya hace más de veinticinco años (ZStW 97, 1985, p. 752) que aquí no se produce un “abandono de principios firmemente establecidos”, sino la “continuación de la ausencia de principios preexistente”.

(14) Vid. sólo Cancio Meliá. En: Hefendehl (ed.). Grenzenlose Vorverlagerung, pp. 47 y ss., con ulteriores referencias.

(15) Fundamental a este respecto Schroeder. Die Straftaten gegen das Strafrecht, pp. 9 y ss., 11, 21; vid. también Sánchez García de Paz. En: Gómez Tomillo, ComCP, pp. 1925 y ss.

(16) Se manifiestan decididamente contra la legitimidad de los delitos de organización, sin embargo, por ejemplo, Ferrajoli. Derecho y razón, pp. 464 y ss., 467 y ss., 478; Beck. Unrechtsbegründung und Vorfeldkriminalisierung, pp. 206 y ss., 211 y s.; Moccia. La perenne emergenza, pp. 53 y ss., 65 y ss., 67 y ss.; Quintero Olivares. En: Ferré Olivé/Anarte Borrallo. Delincuencia organizada, pp. 177 y ss., 189 y ss.; Terradillos Basoco. Terrorismo y derecho, pp. 35 y s., 38.

(17) Cfr. Cancio Meliá. Los delitos de terrorismo, pp. 135 y ss.

(18) Vid. por todos Sánchez García de Paz. Criminalidad organizada, pp. 103 y ss.

(19) El abandono no solo es legislativo, sino también teórico, llegando incluso a una gran confusión en torno al fundamento mismo de la incriminación; vid. Cancio Meliá; Jakobs, pp. 27 y ss., 28 y ss.; ídem, RGDP 8, 2007, pp. 9 y ss.; cfr. también la síntesis de las dos posiciones mayoritarias delineada por Silva Sánchez. En: Cancio Meliá y Silva Sánchez. Delitos de organización, 2008, pp. 2 y ss., y el panorama trazado por Sánchez García de Paz. En: Gómez Tomillo, ComCP, pp. 1922 y ss.

(20) Vid., por todos, el sintético panorama trazado por Martínez Garay. RGDP 7 (2007), pp. 13 y ss.; Brandariz García. En: La adecuación del derecho penal español, pp. 725 y ss., 728 y ss.

(21) En este sentido, podía resumir García-Pablos de Molina ya hace más de treinta años la situación: “…los preceptos relativos a la delincuencia ‘política’ —las alternativas típicas de asociaciones prohibidas de orientación política (“prohibidas”, “declaradas fuera de la ley”, subversivas, antinacionales, separatistas, partidos políticos…) introducidas por la dictadura en 1944— se aplicaban, los que reprimen la delincuencia ‘común’, no”. RGLJ LXXII (1976), p. 564; una vez desaparecida la represión penal generalizada de la actividad política, la asociación ilícita pasó durante muchos años a la práctica inexistencia en el plano de la aplicación.

(22) Particular relevancia corresponde a la SAP Madrid (secc. 7ª) 79/2009 (16.7.2009), caso Hammerskin.

(23) Respecto de la situación anterior a la LO 3/1988, vid. Lamarca Pérez. Tratamiento jurídico del terrorismo; sobre la regulación a partir de 1988, Terradillos Basoco. Terrorismo y derecho; sobre la tipificación a partir del CP 1995, Cancio Meliá. Los delitos de terrorismo, y Llobet Anglí. Derecho penal del terrorismo; sobre el concepto de terrorismo, vid. por todos últimamente Cancio Meliá, LH Gimbernat Ordeig, t. II, pp. 1879 y ss., y Gómez Martín, LH Mir Puig, pp. 1011 y ss.

(24) Por ello, puede pensarse que este es uno de los elementos más importantes de toda la reforma; así, por ejemplo, Muñoz Conde. PE, p. 909.

(25) Mientras que el CP 2007 (15.1.2007) aún no contemplaba esta regulación (se preveía un tratamiento mucho más parco, sin definición de la organización o grupo, en el artículo 385 bis; cfr. sobre esa propuesta, por todos, Martínez Garay. RGDP 7 (2007), pp. 1 y ss., 47 y ss.; Brandariz García. En: La adecuación del derecho penal español, pp. 737 y ss.) permanece prácticamente inalterada (menos alguna modificación menor —establecimiento expreso del concurso real con los delitos efectivamente cometidos en la organización criminal, algo asumido en la jurisprudencia, aunque resulte criticable en algunos supuestos— en el hoy artículo 570 quater y el cambio de la numeración [de bis a) y b) a bis ter y quater]) en la redacción incluida en el AP 2009. La tramitación parlamentaria, en este caso, no ha tenido prácticamente incidencia.

(26) El texto de la LO 5/2010 se refería al artículo 31 bis, que prevé el régimen de responsabilidad de las personas jurídicas, referencia que, por un lado, carecía de sentido (las penas no se establecen en ese precepto, como debería ser conocido, sino en el art. 33.7), y, por otro, no casaba con lo que parece ser la orientación de la regulación, que se refiere a colectivos que no tienen, por regla general, forma jurídica (vid. también preámbulo, pár. 3º), por lo que era obligado remitir a las consecuencias ahora contempladas para entes sin personalidad jurídica en el artículo 129. En un frenazo de emergencia que habla de la ausencia de todo control técnico, de una completa confusión conceptual, de una profunda falta de respeto a la majestad de la ley y, en suma, de la enorme desidia del legislador, este error de bulto ha sido enmendado en la LO 3/2011, de 28 de enero (DF segunda), referida al régimen electoral general.

(27) Así también Vives Antón/Carbonell Mateu. En: Vives Antón et al. PE, pp. 774, 779.

(28) Vid. en detalle Cancio Meliá. Los delitos de terrorismo, pp. 154 y ss.

(29) Además de que no se entiende qué diferencia habrá entre la comisión de delitos y la “perpetración reiterada de faltas” (terminología importada de la obsesión del legislador por la criminalización de pequeños hurtos en el marco de la delincuencia habitual; vid. al respecto también infra nota 40); ¿es que la comisión de delitos no será “reiterada”? Por otra parte, como ha indicado García del Blanco (Memento Reforma, n.m. 5729), resulta difícil de entender por qué se dice aquí “…con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas”, mientras que en el artículo 570 ter se habla de la “perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas”.

(30) Cfr. las referencias contenidas supra en nota 19.

(31) Vid., por ejemplo, sintéticamente Martínez Garay. RGDP 7 (2007), pp. 9 y ss.; Sánchez García de Paz. En: Gómez Tomillo, ComCP, p. 1924, con ulteriores referencias.

(32) Cfr. también la Convención de Palermo (art. 2.º) y la DM 2008/841/JAI (art. 1.º), que delimitan sus respectivas definiciones por la gravedad de los delitos cometidos; la norma española, una vez más, “desborda” las previsiones inter y supranacionales (Martell Pérez-Alcalde/Quintero García. La reforma, p. 361).

(33) Vid. sólo Cancio Meliá, FS Jakobs, pp. 27 y ss., 52; ídem, RGDP 8 (2007); cfr. a continuación en el texto el ulterior desbordamiento producido por el “grupo criminal”.

(34) Sobre la ubicuidad en la sociedad actual de medios de comunicación “avanzados” llama la atención García del Blanco. Memento Reforma, n.m. 5765.

(35) Quizás estemos aquí ante una ampliación de la previsión (para delitos de narcotráfico) del artículo 370 3.º, “buques o aeronaves”; vid. García Rivas. Comentarios, pp. 514 y ss.

(36) Así, respecto del elevado número de personas, Sánchez García de Paz. En: Gómez Tomillo. ComCP, p. 1923.

(37) Así, por ejemplo, el § 278 del StGB austriaco, que requiere ese número elevado de personas como parte de la definición.

(38) Así se refieren globalmente a la nueva regulación Vives Antón y Carbonell Mateu. En: Vives Antón et al. PE, p. 780.

(39) XXVII, párrafo sexto; además ¿qué querría decir el legislador con ese “precisamente”?

(40) García Rivas. Comentarios, pp. 506 y ss., 510, habla de “delincuencia insidiosa”, entendida como “delincuencia a pequeña escala” que puede afectar a la “seguridad ciudadana” por su reiteración; Martell Pérez-Alcalde y Quintero García. La reforma, p. 361, aluden, en sentido próximo, a una “específica criminalidad que azota al turismo de las grandes ciudades”, y, por otra parte, García del Blanco (Memento Reforma, n.m. 5772) opina que quizás de lo que se trate es de aprehender las “asociaciones criminales transitorias”, aunque estas ya estuvieran abarcadas tanto por la conspiración —en los delitos más graves— como por diversas agravaciones en la parte especial del código. Si esta fuera la intención del legislador —no explicitada en el preámbulo—, sin embargo, lo primero que hay que preguntar es cómo se explica el diseño del “grupo criminal”, que también comprende otras infracciones graves y alejadas del estereotipo de grupos de criminalidad insidiosa, pero a pequeña escala. También hay que preguntarse si puede introducirse ese discutido y discutible concepto jurídico-administrativo policial de “seguridad ciudadana” por la puerta de atrás en el mundo del derecho penal, y si resulta justificado hablar de ese “plus de peligrosidad” (¿grupos de carteristas?), así como adecuado imponer las penas que prevé la nueva regulación. Se trata, entonces, como indica García Rivas (ibídem, p. 511; así también Vives Antón y Carbonell Mateu. En: Vives Antón et al. PE, p. 781), de resucitar lisa y llanamente la cuadrilla decimonónica, eso sí, bajo una nueva terminología ampulosamente postmoderna. Vid. ya, advirtiendo ese riesgo de confusión de nuevos escenarios político-criminales con el combate excepcional de infracciones de siempre, Brandariz García. En: La adecuación del derecho penal español, pp. 752 y s., con ulteriores referencias.

(41) Vid. García del Blanco. Memento Reforma, n.m. 5745 y s., 5782 y ss.; Muñoz Conde. PE, pp. 909 y ss.; Sánchez García de Paz. En: Gómez Tomillo. ComCP, p. 1930.

(42) El preámbulo, XXVII, párrafo sexto, no podría ser más claro (para variar): “formas de concertación criminal”.

(43) Vid. Muñoz Conde. PE, p. 910.

(44) Esta figura, que integra un porcentaje muy elevado de los cargos formulados en acusaciones criminales en EE.UU., es un equivalente funcional, aunque mucho más extenso, de unos delitos de organización adecuadamente concebidos; cfr. sólo Katyal. Yale L. J. 112 (2003), pp. 1307 y ss.

(45) Muñoz Conde. PE, p. 911.

(46) En su análisis del artículo 385 bis P 2007, RGDP 7 (2007), p. 12.

(47) En la enmienda 216 presentada en el Senado (Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés). Claro que, como es sabido, no pudo aceptarse ni una sola enmienda de las presentadas en el Senado, rechazadas sin discusión alguna, seguramente por poderosas razones.

(48) XXVII, párrafo quinto.

(49) Como ha resaltado García del Blanco. Memento Reforma, n.m. 5782.

(50) Vid., por ejemplo, Muñoz Conde. PE, pp. 912 y ss.; Martell Pérez-Alcalde y Quintero García. La reforma, pp. 364 y ss.

(51) Así el juicio general de Vives Antón y Carbonell Mateu. En: Vives Antón et al. PE, p. 780 sobre la regulación; confirma esta impresión respecto del grupo criminal la propuesta de “…encontrar un sentido diferenciador en una nota de profesionalidad, referido a los concretos sujetos intervinientes, que desarrollan un modo de vida de delincuencia en grupo” (Martell Pérez-Alcalde y Quintero García. La reforma, p. 365).

(52) Vid. Muñoz Conde. PE, pp. 911 y ss.

(53) Cfr. en este texto infra III. 2.

(54) García Rivas. Comentarios, p. 505; Muñoz Conde. PE, pp. 910 y ss.

(55) XXVIII, párrafo segundo.

(56) Cfr. Martínez Garay. RGDP 7 (2007), pp. 18 y ss.; Cancio Meliá, FS Jakobs, pp. 28 y ss.; ídem, RGDP 8 (2007), pp. 1 y ss.; en palabras de Brandariz García (en La adecuación del derecho penal español, p. 728): “No habiendo aún logrado establecer una línea de fractura clara en relación con la razón de Estado que tradicionalmente presidió en nuestro ordenamiento el tratamiento de las asociaciones ilícitas, la regulación de la materia tiende a empeorar en el momento en que se encuentra con la nueva lógica de la excepción, dada su proximidad al tratamiento punitivo de los fenómenos de violencia política organizada y terrorismo, y dada la centralidad de la propia delincuencia organizada en el ámbito de la actual obsesión securitaria” (vid. también ibídem, pp. 740 y ss.).

(57) Muñoz Conde. PE, pp. 910 y ss.

(58) Brandariz García. En: La adecuación del derecho penal español, p. 740.

(59) Así Martell Pérez-Alcalde y Quintero García. La reforma, p. 360.

(60) XXVIII, párrafo segundo.

(61) Vid. sólo Cancio Meliá, FS Jakobs, pp. 27 y ss., 28 y ss.; ídem, RGDP 8 (2007), pp. 9 y ss.

(62) Cfr. el completo elenco de los supuestos actualmente existentes en García del Blanco. Memento Reforma, n.m. 5815 y ss.; sobre los problemas que genera la doble vía (incriminación específica de la pertenencia y agravaciones sectoriales), vid. sólo Martínez Garay. RGDP 7 (2007), pp. 29 y ss., 57 y ss., con ulteriores referencias.

(63) PG, 27/82 (cursiva en el original).

(64) Se trata de “admitir una imperfección legislativa”, Martell Pérez-Alcalde/Quintero García. La reforma, p. 360.

(65) Vid. supra nota 5; cfr., por ejemplo, García Rivas. Comentarios, pp. 507 y s.; sin embargo, afirman de modo genérico que la regulación “se adecúa y responde a los parámetros de ese marco normativo supranacional” Martell Pérez-Alcalde y Quintero García. La reforma, p. 359.

(66) Como ha señalado García del Blanco. Memento Reforma, n.m. 5705, esta norma no aparece, sorprendentemente, entre las disposiciones “incorporadas” al ordenamiento español a las que se refiere la DA 6.ª.

(67) Vid. sólo García del Blanco. Memento Reforma, n.m. 5707.

(68) De “una ingenuidad o un absurdo” califican esta previsión Martell Pérez-Alcalde y Quintero García (La reforma, p. 366).

(69) Vid., por todos, Sánchez García de Paz. En: Gómez Tomillo. ComCP, pp. 1924 y ss., con ulteriores referencias.

(70) Vid. una primera aproximación a este sector de la reforma en Cancio Meliá. Comentarios, pp. 521 y ss.; sintéticamente, ídem, Memento, n.m. 18959, 18982, 19015, 19035 y ss., 19050, 19080.

(71) Sobre esta figura con carácter general, vid. en este libro supra XYZ; sobre su aplicación a los delitos de terrorismo —en relación con el AP 2008— cfr. el completo análisis crítico de Santana Vega. EPCr XXIX (2009), pp. 447 y ss., 474 y ss.

(72) Vid., por ejemplo, también en este sentido Muñoz Conde. PE, pp. 921 y ss.; Sánchez García de Paz. En: Gómez Tomillo. ComCP, pp. 1936 y ss.

(73) Vid. la argumentación en Cancio Meliá. Los delitos de terrorismo, pp. 77 y ss., 80 y ss.; cfr. aquí infra IV.1.

(74) Cfr. Cancio Meliá. Los delitos de terrorismo, pp. 194 y ss.

(75) Vid. el análisis de ese comportamiento típico en Cancio Meliá. LH Mir Puig, pp. 987 y ss.; ídem, FS Puppe, pp. 1449 y ss.

(76) Cancio Meliá. Los delitos de terrorismo, pp. 212 y ss.

(77) Llobet Anglí (Memento Reforma, n.m. 6039) considera inconstitucional esta interpretación.

(78) STS 25.6.1990.

(79) Vid. también la DA 1.ª LO 5/2010, que extiende la eliminación —aspecto olvidado en el AP— a los preceptos no afectados por la reforma.

(80) Cfr. STC 199/1987; STS 2/1998 (29.7.1998); vid. también STS 1127/2002 (17.7.2002); 1541/2004 (30.12.2004); 556/2006 (31.5.2006); en detalle, Cancio Meliá. Los delitos de terrorismo, pp. 162 y ss., con ulteriores referencias.

(81) Cancio Meliá. Los delitos de terrorismo, pp. 154 y ss., 167 y ss., 176 y ss.; ídem, LH Gimbernat Ordeig t. II, pp. 1879 y ss., con ulteriores referencias.

(82) Preámbulo, XXIX, párrafo segundo.

(83) Cancio Meliá. Los delitos de terrorismo, pp. 157, 158 y ss., 161.

(84) Preámbulo, XXIX, párrafo tercero.

(85) Vid., por ejemplo, SAN 36/2005 (secc. 3ª) 26.9.2005; 6/2007 (secc. 1ª) 7.2.2007).

(86) Cancio Meliá. Los delitos de terrorismo, p. 161.

(87) Así también García Albero. La reforma, p. 376; Llobet Anglí. Memento Reforma, n.m. 6106.

(88) Vid., por ejemplo, STS 800/2006 (13.7.2006); 16.2.1999; AAN (secc. 4ª) 8.2.2001; cfr. Cancio Meliá. En: Cuerda Riezu y Jiménez García (Dirs.). Nuevos desafíos, pp. 76 y ss.; ídem. Los delitos de terrorismo, pp. 229 y ss., 248 y ss., con ulteriores referencias.

(89) Así también Llobet Anglí. Memento Reforma, n.m. 6110 y ss.

(90) En esta línea también Muñoz Conde. PE, pp. 929 y ss.; Vives Antón; Carbonell Mateu y Mira Benavent. En: Vives Antón et al. PE, pp. 792 y ss.

(91) Preámbulo, XXIX, párrafo cuarto.

(92) Así también García Albero. La reforma, pp. 374 y ss.

(93) Preámbulo, XXIX, párrafo cuarto.

(94) Nótese que, de nuevo, se ignora ostensiblemente la doctrina sentada en la STC 136/1999, en la que se declaró inconstitucional, por desproporcionada, la inclusión en el delito de colaboración con organización terrorista de comportamientos muy diversos en un mismo marco penal; vid. Llobet Anglí. Memento Reforma, n.m. 6115.

(95) Así también Muñoz Conde. PE, p. 930.

(96) Vid. en detalle Cancio Meliá. Los delitos de terrorismo, pp. 256 y ss.

(97) Así también García Albero. La reforma, p. 377.

(98) Vid. también Llobet Anglí. Memento Reforma, n.m. 6139.

(99) Cancio Meliá. Los delitos de terrorismo, pp. 248 y ss., con ulteriores referencias.

(100) En palabras de Vives Antón; Carbonell Mateu y Mira Benavent. PE, p. 795, se castigan “actos preparatorios de actos preparatorios”.

(101) García Albero. La reforma, p. 377, denomina a la figura “provocación impropia”.

(102) Vid. los esfuerzos de delimitación de Llobet Anglí. Memento Reforma, n.m. 6177 y ss.

(103) Vid. también la enmienda 217 en el Senado (Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés): “mera adhesión ideológica”, “delito de opinión que excede claramente del castigo de actos preparatorios”.

(104) Así también Muñoz Conde. PE, p. 935.

(105) Preámbulo, XXIX, párrafo cuarto.

(106) Así también García Albero. La reforma, p. 377; Portilla Contreras. La Reforma,p. 381.

(107) En este sentido también la enmienda 5 en el Senado (Sampoli Mas PSM-EN).

(108) Preámbulo, XXIX, párrafo cuarto.

(109) Vid. sólo Cancio Meliá. Los delitos de terrorismo, pp. 62 y ss., 72 y ss., 77, con ulteriores referencias.

(110) Cancio Meliá. FS Jakobs, pp. 27 y ss., 48 y ss.; ídem, RGDP 8 (2007), pp. 22 y ss., 40 y ss.; logra una sintética y clara descripción de las diversas opciones de fundamentación Sánchez García de Paz. En: Gómez Tomillo. ComCP, pp. 1922 y s.

(111) O, en palabras del preámbulo de la LO 5/2010: estas infracciones atentan “directamente contra la base de la democracia” (XVII, párrafo cuarto), respecto de los delitos de organización comunes, o, respecto de los delitos de terrorismo, suponen “la mayor amenaza para el Estado de derecho” (XXIX, párrafo tercero).

(112) Así ya Cancio Meliá. En: Rodríguez Mourullo y Jorge Barreiro. ComCP, pp. 1272 y s., 1285, 1385; Sánchez García de Paz. En: Gómez Tomillo. ComCP, p. 1923, con ulteriores referencias.

(113) Vid. Cancio Meliá. Los delitos de terrorismo, pp. 53 y ss., 74 y ss., con ulteriores referencias.

(114) Cfr. Cancio Meliá. JpD 44 (2002), pp. 19 y ss.

(115) Preámbulo (XXIX, primera frase).

(116) A título de ejemplo cabe mencionar que la transposición de la DM en Alemania (un país con un derecho penal antiterrorista que cabe calificar de severo), operada mediante la introducción en 2009 de los nuevos §§ 89a, 89b y 91 StGB —que ha generado en la doctrina de ese país una reacción muy crítica: así, por ejemplo, habla el autor de la monografía de referencia en la materia de que la reforma supone la “bienvenida a Absurdistán”, Zöller. GA 11/2010, pp. 607 y ss., con ulteriores referencias— supone aprehender conductas que ya se consideraban incluidas en España en los artículos 576 o 579 (vid. también sobre la reforma en aquel país Gazeas/Grosse-Wilde/Kießling, NStZ 2009, pp. 593 y ss.). El derecho de la UE como coartada, pero con ignorancia provinciana del derecho comparado.