Derecho alternativo(*)

Revista Nº 10 Ene.-Mar. 2005

José de Oliveira Ascensão 

Universidad de Lisboa 

(Portugal) 

Sumario

El esquema tradicional del derecho ha demostrado ineficacia para resolver los casos concretos. Esta teoría pretende encontrar otras formas de derecho que den soluciones por fuera de la estricta legalidad apuntando a decisiones justas antes que jurídicas.

Se busca en consecuencia explotar el contenido de la norma antes que los meros aspectos formales para dar solución a los casos concretos.

Temas relacionados

Abolicionismo; uso alternativo del derecho; justicia; interpretación de la ley; legalidad; contra legem.

1. El “uso alternativo del derecho”

Actualmente ha surgido en Brasil una audaz corriente metodológica llamada “Derecho alternativo”. Para su comprensión mencionaremos una concepción anterior, de origen europeo, en la que esta claramente se inspiró.

La doctrina del “uso alternativo del derecho” se desarrolló en algunos medios europeos que se fundamentaban ideológicamente en ideas marxistas. Juristas italianos como Barcellona y españoles de época más reciente son reconocidos representantes de dicha doctrina.

En esta teoría, el derecho oficial representaría la expresión de la clase dominante. El uso alternativo sería una forma de continuar la lucha de clases, no por la revolución ni por la negación de la legalidad, sino por el análisis de todas las posibilidades permitidas por el orden jurídico en vigor. Se aprovecharían los vacíos, contradicciones e imprecisiones del mismo sistema positivo para obtener soluciones más favorables para los oprimidos, ampliando continuamente el espacio democrático.

Estas concepciones reflejan una preocupación por la justicia de las soluciones y, de ahí, la preeminencia del contenido de las leyes jurídicas y no de los aspectos formales.

Dejando de lado lo que en estas concepciones representa la ideología en su estado bruto, estas dirigen su reacción contra el contexto de las sociedades industrializadas que nos rodean, en el que las fuerzas económicas dominan a los medios de comunicación, estos crean la opinión pública y a su vez esta, así establecida, escoge a los actores adecuados para los órganos del poder. El derecho que de allí surge es un derecho parcial y, por lo tanto, injusto.

Estas escuelas representan jurídicamente una opción por la justicia ante un orden social y jurídico que muchas veces se le opone.

Ante el orden jurídico, surge la pregunta: ¿hasta qué punto la injusticia del contenido puede ser fundamento para comprender y aplicar el derecho establecido?

Tomamos posición en cuanto a que el contenido principal de toda ley positiva es la violación de los principios fundamentales de convivencia; señalamos que el derecho es ordenación de la sociedad y que esto, es fundamental para hacer posible una comprensión integral de las leyes.

Además, aún queda un amplio campo en la valoración del material legislado. Pero ese material no está fuera del método jurídico. Al contrario, es justamente el objeto de la determinación del contenido de las normas y de la solución de los casos. De ahí que la contribución de estas doctrinas deba ser considerada en los capítulos sobre hermenéutica y aplicación del derecho. Entonces, habrá que hacer el análisis del significado que podrá tener la injusticia de la solución. No por un punto de vista de lucha de clases sino justamente por el punto de vista de la justicia.

En todo caso habrá que integrar la situación en el orden jurídico total. Actualmente es muy importante el orden constitucional que consagra principios como la igualdad, que con frecuencia son decisivos para la solución de los casos. Para ello, el trabajo sistemático dentro del orden jurídico vigente es fundamental. Así encontramos de nuevo la realidad del sistema(1), el cual contiene principios y cláusulas generales que nos permiten enmarcar las situaciones y obtener casi siempre un resultado justo.

Al respecto, hay una observación que nos parece trascendente. El voluntarismo, predominante en el siglo XVIII, trajo consigo la pérdida del interés por el contenido de las normas y situaciones jurídicas, pero la formalización que utilizó, presenta hoy puntos de quiebre. La recuperación del valor autónomo de dichos contenidos está en proceso en los órdenes jurídicos.

Las inquietudes que sirvieron de fundamento a la escuela del uso alternativo del derecho deberían encaminarse a profundizar los espacios abiertos, que a veces son más amplios de lo que en principio se suponía, expresamente en el orden jurídico brasileño.

2. El derecho alternativo

En Brasil se desarrolló una corriente más radical. No se habla del uso alternativo del derecho, sino del derecho alternativo(2).

Es difícil señalar siquiera los parámetros de esta doctrina, ya que tiene varios sentidos y su estructura jurídica es muy frágil. Para entenderla, entonces, debemos hacer antes una aclaración de términos, clasificando los diferentes sentidos del derecho alternativo en limitado, moderado y amplio:

1. Alternativa al derecho.

2. Derecho alternativo en sentido limitado.

3. Uso alternativo del derecho.

En el sentido limitado, más bien se hablaría de alternativa al derecho, pues se basa en un rechazo in totum del orden positivo formal por provenir de la clase explotadora; el sentido moderado es el que será considerado específicamente, por ser el que estimula a buena parte de los partidarios de esta concepción y en el sentido amplio, se apela de vez en cuando al derecho alternativo para integrar posiciones que representan también, en últimas, el uso alternativo del derecho(3).

La posición patrón, que es la moderada, parte de la afirmación de que, ante el orden dominante, el jurista no es neutral. La ley debe ser rechazada cuando conduce a un resultado desfavorable para las clases dominadas(4) —y debe ser reafirmada en el caso contrario—. Se admite así la decisión contra legem.

Se enfatizó mucho en la justicia. La frase de Couture, que afirma que en caso de conflicto entre la ley y la justicia debe prevalecer la justicia(5), se tomó como asidero. También se habla de un “jusnaturalismo de jornada”, que refleja las preocupaciones sustancialistas de esta concepción.

Aquí también se deben descartar los enfoques de ideología en estado bruto, que no ayudan a una teoría del derecho y se oponen a la aceptación de la doctrina.

Existe una falta de base dogmática de estas concepciones, lo que dificulta bastante su comprensión. A pesar de las negaciones, tal como está normalmente diseñada es una puerta abierta a la arbitrariedad. Todo dependerá de la suerte que corra el caso, si este va a manos de un juez “alternativo” y de la manera como él concibe las relaciones de clases.

Naturalmente, no es así en el caso de los mejores juristas que dominan el tema, como Cláudio Souto y João Maurício Adeodato.

Cláudio Souto(6) explica el derecho alternativo como un derecho que se aparta de la ley estatal, en nombre de una idea social de justicia.

También habla de “derecho grupal realmente existente y eficaz”, pero abate al final esta perspectiva porque de ser así ese derecho sería tan formal como el estadista.

El autor se basa principalmente en la “injusticia manifiesta”, que llevaría al intérprete a actuar praeter legem y en casos excepcionales contra legem. De esta manera se hace esencial determinar la noción de justicia que permitirá este control. El autor identifica derecho y justicia y los integra: derecho, es la idea de “justicia” aclarada científico-empíricamente, y justicia sería el sentimiento de satisfacción del hombre normal, que traería el impulso de conservación, de ser(7). El autor también desarrolla fórmulas generales que hacen recordar la estructura del imperativo categórico de Kant y que son, al igual que este, formales.

3. Análisis

El progreso del derecho solo puede ser producto de la construcción de un orden racional, que tenga la capacidad de comprender todos los fenómenos de forma objetivamente reconocible.

La desintegración de la unidad del orden jurídico por la afirmación de un derecho alternativo como realidad opuesta se demuestra en los países donde subsisten órdenes tribales al margen del poder político estatal establecido. No es el caso de la sociedad brasileña, salvo en contadas excepciones. El derecho alternativo tampoco expresa la pluralidad de ordenamientos jurídicos, que es un fenómeno distinto.

Solo podríamos resignarnos a admitirlo si los instrumentos comunes fueran impotentes para resolver los problemas, muy reales por una parte, que están en el origen de esta escuela. No creemos que este sea el caso. De hecho, recurrir al derecho alternativo tiene un precio muy elevado, ya que rompe la unidad del sistema y crea una lotería judicial. Cada juez tiene en sí la totalidad de la jurisdicción, mas no cuenta con el poder de decidir, según su criterio, el destino de los otros: nadie se lo permitió. Solo puede decidir según el derecho.

Formulaciones como la de Cláudio Souto buscan resolver precisamente este problema, colocando en el centro al juez, como agente que aplica el derecho. Sin embargo, hay un elemento en la idea de este autor que, a nuestro parecer, vuelve inaceptable su posición: la construcción de la justicia sobre un sentimiento de satisfacción(8). Es imposible dejar que todo dependa del sentimiento de cada juez, por más que el autor intente amparar ese sentimiento en impulsos vitales. Los sentimientos son ilimitadamente cambiantes. Solo de forma racional se obtendrán fundamentos más estables.

Debemos avanzar lo más posible en la construcción del sistema, en lugar de renunciar a él. De otra manera, quedaríamos sin norte porque la decisión alternativa se confundiría con arbitrariedad. Sería como instaurar ahora la ley de la selva, resistiéndose al esfuerzo de tantos siglos por el perfeccionamiento del orden objetivo.

¿Pero será posible con los instrumentos actuales, y aun independientemente del tan necesario perfeccionamiento del orden legislativo, resolver de alguna forma los problemas de exclusión de clases sociales y de distorsión del ordenamiento jurídico que están en el origen histórico de esta doctrina?

Esto no se logra resolver totalmente. Pero no se puede pedir la interpretación y aplicación del derecho a algo que solo podrá tener solución en la totalidad del sistema. Sin embargo, hay lugar para avanzar en la construcción de un sistema jurídico capaz de dar respuesta a muchas situaciones. Muchos de los casos presentados pueden resolverse si el sistema es manejado por juristas capaces.

El positivismo aún predominante, que curiosamente coexiste con una práctica con frecuencia de orden ilegal, tendrá que ceder lugar a una concepción substancial, tal como la que se sostuvo.

Retomamos aquí lo que dijimos a propósito del uso alternativo del derecho. No confundimos los asuntos: admitimos soluciones contra legem desde que estén basadas en un orden natural. Pero todo tiene que estar dentro del sistema, y no como alternativa al único derecho existente.

El juego de los principios jurídicos puede llevarnos muy lejos en la flexibilización del sistema. La buena fe, las buenas costumbres, el abuso del derecho, el cambio de las circunstancias y la desaprobación de cláusulas injustas, entre otros, son instrumentos de los que los juristas actualmente disponen. Lo que se necesita es una formación adecuada para saberlos aplicar.

Los principios constitucionales, manejados con la precisión científica que excluye el albedrío(9), tienen gran impacto en situaciones de injusticia social.

Los derechos humanos, expresamente en su manifestación positiva a través de los derechos de la personalidad y los derechos fundamentales, son otra fuente de gran potencial. Y ya que están basados en la naturaleza del hombre, se imponen de por sí, independientemente de la ley positiva que los contemple, y a pesar de la ley positiva que se les oponga.

Ha sido especialmente notable, en los últimos tiempos, el progreso alcanzado en el dominio del control por el sistema del contenido de las leyes y las cuestiones jurídicas.

En oposición al voluntarismo, referido anteriormente, se fue desarrollando en varios aspectos el retorno a la primacía de la valoración del contenido de las soluciones. Si en el derecho internacional público se avanzó poco además del pacta sunt servanda(10), ya en el ámbito público, la confirmación de los derechos del hombre, no obstante todas las distorsiones, refleja en realidad una demarcación de límites al albedrío de la mayoría de quienes están en el poder.

También en el campo de las instituciones privadas las muchas cláusulas de protección que se van acumulando representan finalmente una limitación a la soberanía de la autonomía de la voluntad, obtenida gracias a la crítica del contenido. Así ocurre con las cláusulas injustas a las que se hizo referencia hace poco. Aunque se busque volverlas aceptables a través de un toque voluntarista(11), en realidad lo que resulta es una norma estrictamente objetiva, en la que lo que se condena es la desproporción o desequilibrio entre las partes que hiere claramente a la justicia.

4. Conclusión

De ahí que llegáramos a la conclusión de que estas situaciones no deben estar fuera del sistema jurídico. Por el contrario, es mediante este que deben recibir la solución posible ya que de otra forma la cura resultaría más grave que la enfermedad.

Esto significa que, tal como ocurre con el uso alternativo del derecho, es en los capítulos de la interpretación y la aplicación donde debemos buscar la respuesta de orden jurídico a los problemas enunciados(12).

Esa respuesta ya aparece en dos aspectos en los que el derecho brasileño tiene soluciones propias y se aleja incluso del derecho portugués: la interpretación correctiva y la interpretación de abrogación valorativa.

Interpretación correctiva

El intérprete puede llegar a la conclusión de que la ley fue interpretada correctamente, pero que conduce a resultados desaprobados que el legislador, en realidad, no habría querido sancionar si le hubieran ocurrido en el momento de elaborar la ley.

Creemos que el intérprete entonces, en el orden jurídico brasileño, debe excluir esa derivación anómala de la regla. A eso lleva la preeminencia del bien común, impuesta por el artículo 5º de la Ley de Introducción al Código Civil. El alcance de aquella norma debe restringirse para excluir esa categoría de los casos en los que se producirían dichos resultados desastrosos.

Nótese entonces que si está aún dentro de la interpretación: se debe preguntar cuál es el sentido de la ley. No se trata de rechazar la aplicación de la norma en un caso concreto por efecto de los resultados que se derivarían de esa aplicación, sino de la fijación del verdadero sentido de la norma jurídica.

Procediendo de esta manera, el intérprete no se aleja de la norma, como sería la solución fácil pero injustificada del derecho alternativo. Por el contrario, fija su verdadero sentido, que es más limitado de lo que parecía. Así, encuentra dentro del propio sistema los instrumentos suficientes para descartar las consecuencias injustas que podrían resultar de la incidencia formal de las disposiciones vigentes(13).

Interpretación de abrogación valorativa

Debemos llegar a una conclusión semejante en el caso de la interpretación de abrogación valorativa.

Se basa en la existencia, en el seno del ordenamiento jurídico, de reglas que expresan valoraciones contradictorias. Por ejemplo, se puede concluir que una regla, vigente en cierto sector, se opone a un principio fundamental del orden jurídico.

Salvo si el principio fuera de nivel jerárquico superior —por ejemplo, si fuera un principio constitucional— el intérprete no está autorizado para corregir las valoraciones del legislador y, en consecuencia, para poner en pleito la regla que le parece de menor ámbito valorativo, o incluso hasta llegar a la no aplicación de ambas reglas. El derecho brasileño hace un giro en esta concepción general. De nuevo, el predominio de la consideración del bien común permite una intervención más profunda del intérprete. Y así, si esa contradicción produce situaciones incongruentes que no son tolerables y ponen en riesgo la paz social y el sentido de justicia, el intérprete podrá alejarse de la regla anómala, cuando no hubiera motivos para suponer que el legislador lo quiso así aun teniendo presente su carácter anómalo.

En otros casos, podrá considerar, ante la gravedad del conflicto que se demuestra, que las dos reglas se neutralizan mutuamente y que, en su lugar, surge un vacío que se debe llenar según los métodos comunes de integración, ante la gravedad del conflicto que se demuestra.

Estos dos ejemplos muestran que el sistema, si es manejado por juristas de buena formación técnica y con sentido de los valores fundamentales del orden jurídico, puede eliminar muchos aspectos chocantes del derecho constituido.

Por eso, la solución no está en el rechazo del sistema, como pretendería el derecho alternativo, sino en la racionalización y perfeccionamiento incesante de éste. No es contra el sistema, sino dentro del mismo que los problemas reales que motivan a los adeptos al derecho alternativo serán resueltos en la medida de lo posible.

(*) Traducción de Alexandra Monroy Sarmiento.

(1) Cfr. nuestro artículo Introdução à Ciência do Directo. 3ª ed. Renovar. Río de Janeiro: 2004, Nº 274.

(2) Para la historia del movimiento, cfr. Lédio Rosa de Andrade, Introdução ao Direito Alternativo Brasileiro. Consultar las obras de Amilton Bueno de Carvalho, Edmundo de Arruda Júnior, Cláudio Souto, A.C. Wolkmer, João Maurício Adeodato, Rui Porta Nova, Salo de Carvalho y otras, citadas en la bibliografía de nuestro artículo “O Direito”.

(3) En una concepción nueva, diferente de cualquiera de estas, se habla de derecho alternativo para catalogar las decisiones jurídicas impuestas por circunstancias excepcionales. Cfr. en Portugal Paulo Otero, Lições I, tomo II, §15, pero para hablar de la bidimensionalidad del derecho, ya que se obliga a un alejamiento de la legalidad normal ante circunstancias extraordinarias. Habla de una legalidad alternativa incluida cuando el mismo sistema da cabida a dicha intervención —sea el caso del estado de necesidad del que ya se habló—, y no incluida, que sería la que nos interesaría en particular. La protección de los valores, bienes e intereses de toda la comunidad ante situaciones excepcionales que la ley no remedia permitiría un alejamiento de la legalidad normal.

El autor tiene razón, contra una falsa afirmación de la legalidad. Los romanos decían salus populi suprema lex est. Sin embargo, no tiene nada que ver con nuestro asunto, a pesar de la igualdad terminológica, puesto que apenas está en pleito la reacción ante las circunstancias y no el juicio al orden positivo vigente normalmente.

(4) Con la posible excepción, que no aparece explícita, de que no será así si esto acarrea un mal mayor.

(5) Infortunadamente, esta frase no cuenta con los fundamentos necesarios.

(6) Tempo do Direito Alternativo, 5.2.

(7) Op. cit. 1.3 y 4.3, con alguna variación en la expresión y en la idea.

(8) Esta es una posición bien consciente del autor. Afirma que la seguridad también está básicamente en el sentimiento (2.3). Por otra parte, se atreve a afirmar que el origen del derecho puede ser puramente mental (5.3).

(9) Como lo hace de manera ejemplar Castanheira Neves, a propósito del principio de igualdad.

(10) Junto con una afirmación superficial de derechos humanos que encubre mal la realidad de un derecho de injerencia genuino del que obtiene la fuerza.

(11) Cfr. nuestro artículo Cláusulas contratuais gerais, cláusulas abusivas e boa fé. En: ROA, año 60, II, Abril/2000, pp. 573-595, y En: separata a la RF, vol. 352, pp. 103-114.

(12) Cfr. las posiciones que adoptamos en nuestro artículo O Direito, cit., sobre la interpretación correctiva y sobre la interpretación abrogante valorativa, Nº 240 y 242 IV, respectivamente.

(13) Cfr. nuestro artículo O Direito, cit., Nº 240.