Derecho global, derecho civil y ‘common law’

Revista Nº 3 Abr.-Jun. 2004

Por Saúl Litvinoff 

Biografía

Doctor en derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina). LL. M. de Yale University Law School (Estados Unidos). Actualmente es profesor de derecho y director del Centro de Estudios de Derecho Civil de Louisiana State University (Estados Unidos). Fue profesor visitante de derecho de las universidades Catholique de Louvain (Bélgica) y de Puerto Rico. Se desempeñó en varias oportunidades como asesor y consultor de algunas de las diferentes reformas del Código Civil del Estado de Louisiana. Autor de numerosas publicaciones en inglés y español, así como de artículos de revistas especializadas en derecho privado.

Sumario

La internacionalización es una herramienta que permite a los Estados mejorar las condiciones de vida de sus ciudadanos. La globalización, por su parte, persigue el bien de la humanidad como un todo. Se trata de un ideal destilado por el lado optimista de la mente humana y que surge de los resultados de la revolución de las comunicaciones. Sin embargo, puede materializarse si otros eventos extienden el esfuerzo iniciado con la globalización de los mercados.

Abstract Global law, civil law, and common law

Internationalization is a tool that enables countries to improve the life conditions of their citizens. Globalization on its part pursues the well being of humankind as a whole. It is an ideal made up from the optimistic side of the human mind that is borne out of the results of the telecommunications’ revolution. Nevertheless it can be materialized if other events extend the effort started with the globalization of the markets.

Globalización

Bilegalidad

Derecho civil

Common law 

Leasing

Franquicia

Factoring

Desnacionalización

1. En la búsqueda de un significado para un término nuevo

La palabra “globalización”, un nuevo término que ha invadido las lenguas del hemisferio occidental y que cada día aumenta en prestigio por su uso cotidiano, le da expresión verbal a un concepto que es fácilmente comprensible a través de la intuición, ya que trae a la mente imágenes gráficas reconocibles, que a su vez son menos fáciles de definir.

Sin duda, se refiere al globo como uno de los varios nombres dados al planeta que habitan los seres humanos y, a partir de ahí —por implicación—, si globalización alude a un alcance o un acompasamiento de todo el mundo, termina por significar la participación de la humanidad como un todo.

En efecto, existen asuntos que tienen un contenido global, llamados ambientales o físicos, pues involucran o afectan a toda la humanidad, entre los que cabe mencionar el deterioro de la capa de ozono, el efecto invernadero que lentamente cambia el patrón del clima mundial el peligro de la desaparición de los bosques tropicales por el abuso de los mismos y, en general, todas aquellas cuestiones que ponen en peligro la estabilidad y la existencia misma del escenario en el cual se desarrolla el drama de la vida humana(1).

Por otra parte, hay otros aspectos de naturaleza global que, si bien no ponen en peligro la estabilidad del escenario, afectan la conciencia de los actores, entre ellos, la pobreza. Igualmente, hay asuntos que son globales porque están enfocados respecto de la amenaza y el frecuente ataque brutal a los valores sobre los cuales la humanidad ha construido civilizaciones. Un claro ejemplo de estos es el terrorismo.

Como término, la globalización no se refiere entonces a la desaparición de las fronteras nacionales, sino a la negación de su importancia. En otras palabras, para entenderlo resulta imperativo comprender su paralelo, es decir, “la desnacionalización”(2). Es por esta razón por la que no se debe confundir la globalización con la internacionalización. Este concepto se refiere a los esfuerzos concertados por parte de los diferentes países, conscientes de sus fronteras nacionales, para enfrentar, debatir y, si son exitosos en su empeño, alcanzar un consenso sobre las posibles soluciones a los problemas políticos, económicos, sociales o legales que trascienden sus fronteras.

En todos los ámbitos de caracter internacional, como en el derecho internacional, las fronteras son la delimitación física de la soberanía. Los países tienen en ellas la potestad de ejercer el control, con o sin su consentimiento, de la posible y, en ocasiones, necesaria internacionalización de los eventos sociales —por ejemplo la migración de individuos—, de los aspectos económicos —el comercio— y de los hechos políticos —el peligro que conlleva la necesidad de reforzar la seguridad mutua—. Este control se logra a través de tratados bilaterales o multilaterales o mediante adhesión a prácticas que se han convertido en costumbre, con el paso de los siglos.

Por oposición, la globalización parece reducir a los países a sortear la inhabilidad de enfrentar eventos —o fenómenos— principalmente económicos que, impulsados por los milagros de la tecnología, devoran distancias y crean simultaneidad donde solía existir secuencias de tiempo, así como de todos aquellos que implican ignorar las fronteras y eludir el control de los Estados. La existencia de mercados desnacionalizados o globalizados, especialmente los de capitales en los cuales una decisión local acerca de las tasas de interés afecta en segundos las políticas económicas mundiales, se presenta ya como una instancia —tal vez la más importante— del fenómeno contemporáneo e inefable de la globalización(3).

Para resumir, la internacionalización es una herramienta que tiene como propósito permitir que los Estados cumplan sus propios objetivos nacionales en la búsqueda de mejorar las condiciones de vida de sus ciudadanos. La globalización, por su parte, tiene por objeto el bien de la humanidad como un todo, sin consideración de las fronteras nacionales o, tal vez, a pesar de ellas.

2. Concepto y realidad

Desde un punto de vista crítico me atrevería a afirmar, como una descripción de la realidad presente, que la globalización es un concepto que ha sido vulgarmente exagerado. No todas las formas de vida en comunidad, las manifestaciones de estructuras políticas y las formas de comportamiento económico se pueden globalizar. Por otra parte, grandes regiones del mundo permanecen por fuera de las relaciones que insistentemente se denominan globalización.

Por eso se puede afirmar que este concepto está por ahora limitado al no tan grande cúmulo de comunidades políticamente organizadas que pueden tener acceso a los medios tecnológicos que hacen que la globalización sea posible y que tienen las habilidades necesarias para manejarlos.

Desde un punto de vista filosófico, la globalización es un ideal destilado por el lado optimista de la mente humana y que surge de los resultados de la revolución de las comunicaciones. Sin embargo, puede materializarse —o para ser más realista, puede continuar guiando los laboriosos esfuerzos humanos hacia su materialización— si otros eventos extienden el esfuerzo iniciado con la globalización de los mercados.

Sea lo que sea, se trata de un buen término para describir la aceleración progresiva hacia un orden económico mundial de libre comercio, exento de obstáculos discriminadores(4). Algunas organizaciones internacionales, no globales —tales como el Acuerdo General Sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT, por su sigla en inglés), el Fondo Monetario Internacional (FMI), el Banco Mundial y ahora la Organización Mundial del Comercio (OMC)—, fueron creados con una vocación de brindar apoyo institucional a ese tipo de orden económico.

Sin embargo, el optimismo debe ser cauto. La globalización puede encontrar obstáculos para ampliar su panorama. Si los detractores tienen razón, el denominado por algunos “mercado global europeo”, abusando de la palabra, puede convertirse en una muralla cerrada similar, si no idéntica, a un mercado local.

De ocurrir esto en Europa, no habría razones de peso que pudieran evitar que lo mismo ocurriera en Asia. Incluso si ese tipo de desglobalización no ocurriera, el libre comercio globalizado se podría enfrentar a las normas locales de protección del medio ambiente, normas contra la importación de bienes manufacturados, mediante la contratación de trabajadores infantiles y otras similares.

3. Los detractores

No todos los segmentos de la población mundial están contentos con la idea de un comercio global, que es visto por algunos grupos violentos y vociferantes como una iniciativa siniestra de las multinacionales que buscan maximizar sus utilidades mediante la reducción de los costos de producción. Esto, según su criterio, da lugar a la pérdida de empleos en el mercado local original, en el que el proceso de fabricación es trasladado a través de las fronteras a ubicaciones donde la mano de obra es explotadoramente barata y donde las compañías pueden operar sin restricciones impuestas para la protección del hábitat de la humanidad.

Estos grupos, que cuentan ya con un gran número de adeptos y han logrado entrometerse en reuniones de organizaciones internacionales que trabajan en búsqueda de la globalización, realmente abogan por una renacionalización de la producción y del comercio, culpando a los países por permitirse ellos mismos ser aniquilados por las operaciones elusivas de las compañías globales(5).

Parecería entonces que el beneficio que puede tener la globalización es una pregunta cuya respuesta afirmativa no es universal. Sin embargo, no se puede negar que si la globalización del comercio —dejando de lado otras formas de interacción humana— se convirtiera en una realidad, por lo menos en la teoría, tendría como política básica la maximización de la seguridad social para el mayor número de seres humanos, donde sea que estos se encuentren. Así mismo, se lograría una mejor distribución de los esfuerzos económicos de la humanidad de la manera más racional posible, ya que cada región en el mundo se beneficiaría inmensamente al ser llamada a la producción y contribución de lo que mejor hace.

4. El derecho

La reacción del derecho al proceso social, político y económico o a la posible realidad que —por decirlo de alguna manera— se fragua, es evidentemente un asunto de gran interés. Igualmente, lo es el tema que muchos expertos denominan derecho global, cuya importancia aumenta por su ausencia. No existe un concepto de esta índole(6). Es más, permitiendo algún optimismo, se podría afirmar que todavía no existe un derecho global.

No obstante lo anterior, desde tiempo atrás se ha presentado un aumento en el número y en el ritmo de negociación de transacciones internacionales, probablemente ocasionado —o por lo menos ayudado— por los avances tecnológicos arriba mencionados. Algunos cuerpos de normas internacionales, mas no globales, están disponibles para gobernar dichas transacciones. Ejemplos exitosos de ellas son la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, la Convención Interamericana para el Transporte de Bienes por Tierra y la Convención de las Naciones Unidas para el Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros.

Estos instrumentos internacionales son convenciones, es decir, requieren la adhesión y la aceptación por parte de las naciones que se someten a ellas. Sin embargo, y probablemente porque hoy en día existen más Estados soberanos que hace un tiempo, la ratificación de las convenciones internacionales está lejos de ser universal.

5. Los abogados y la globalización

Cualquiera que sea su especialización, la actividad profesional de los abogados que tienen a su cargo estas transacciones —las cuales deben contener casi obligatoriamente una ley aplicable, un foro y una cláusula compromisoria, así como la influencia que tiene cada vez más el aumento de la información sobre laudos de prestigiosos tribunales de arbitramento internacional— está en proceso de desarrollar una nueva Lex Mercatoria, es decir, un conjunto de reglas prácticas orientadas, más hacia resultados prácticos aceptables, que a la reafirmación de principios establecidos.

Es así como la extensión del reconocimiento del beneficio que detenta obtener resultados prácticos tiene que llevar al aumento de la aceptación de los procesos legales a través de los cuales se están alcanzando estos resultados, y que bien puede ser el camino hacia la universalización o globalización —para utilizar el término comentado— de, por lo menos, algunas áreas del derecho.

Si esto ocurre, el derecho global tendrá como principal fuente a la costumbre, más que el poder legislativo de una autoridad mundial temible, la cual estará plenamente apadrinada por los abogados.

6. Globalización contra americanización

Existe un cierto recelo respecto de que la globalización puede consistir realmente en una americanización del derecho. Quienes así piensan presentan como prueba la expansión cada vez mayor de las prácticas legales americanas o, dicho en otras palabras, de la forma en que los abogados americanos llevan a cabo su práctica(7).

Aunque este puede ser un hecho cierto, esos temores están infundados. En efecto, la práctica americana del derecho no se puede confundir con el poder económico americano, aunque aquel inevitablemente lo acompaña.

Si bien el poder económico puede estar concentrado actualmente en los Estados Unidos, los momentos históricos son precisamente eso, momentos en el tiempo. Sin embargo, tal poder económico puede ser la base de la hegemonía política, la cual solamente se puede mantener si otras regiones del mundo aumentan el propio para que se alcance de esta manera el equilibrio requerido para la creación de una prosperidad transnacional.

A pesar de lo anterior, existen numerosos casos de americanización, más que de globalización del derecho. Algunos de ellos se han constituido en prácticas comerciales de suma importancia, como lo son el leasing, el factoring y las franquicias(8). Por supuesto, esta clase de negocios, que consisten en formas específicas de contratación, requieren la existencia de una estructura legal que las regule. Paradójicamente, los abogados extranjeros, especialmente los entrenados en el derecho civil de la Europa continental a quienes, supuestamente, los profesionales imperialistas americanos les impusieron estos acuerdos, tienen menos problema en entender la naturaleza de esta clase de convenios que los mismos abogados americanos.

Efectivamente, los especialistas del common law americano encontraron algunos inconvenientes para determinar, por ejemplo, la naturaleza del leasing. El problema que se presentó respecto de esta figura fue el gran parecido existente entre este contrato y la compraventa condicionada, que el derecho americano intentaba olvidar cuando el leasing se empezó a convertir en la estructura legal favorita para el mercadeo de bienes costos —esto por cuanto se presentaban abusos frente a la parte débil del contrato, como los consumidores, para quienes la venta condicional era muy favorable—. Esta figura fue finalmente abandonada en la reciente revisión que se hizo del artículo 9º del Código de Comercio Uniforme.

Por su parte, los abogados del mundo del derecho civil no tenían ningún problema con la compraventa con reserva del título del vendedor por cuanto, desde la época de los romanos, se trataba de una forma tradicional de compraventa, cuya validez solamente era cuestionada cuando conllevaba un pactum commisorium.

La naturaleza jurídica del factoring tampoco resulta clara para la mente del abogado del common law, mientras que para una mente legal entrenada en el estilo civil no genera ningún problema la cesión de un derecho en el que el cedente garantiza la insolvencia del obligado del derecho cedido. Igual ocurrió con la franquicia. Al tiempo que los americanos pueden encontrar obstáculos conceptuales para admitir el alquiler de bienes incorporales, junto con la obligación de producir otros, para la mente legal entrenada en el estilo civil este tipo de acuerdo puede ser catalogado llanamente como un contrato oneroso, conmutativo e innominado.

Entonces, todo esto demuestra que no existe ningún peligro de americanización en lo que a un eventual desarrollo de un derecho global se refiere. Lo que realmente indica la experiencia es un entendimiento transimétrico por parte de los abogados que tratan duramente de conocerse mejor entre ellos y de ganar una comprensión más clara del lenguaje legal utilizado por el otro.

7. La bilegalidad y el futuro

Lo anterior dice mucho acerca de la bilegalidad. Esto significa que, actualmente, existe una necesidad de entrenamiento simultáneo de los estudiantes de derecho, respecto de los dos sistemas legales predominantes en el mundo occidental. Esto ocurre especialmente en aquellas jurisdicciones en las cuales convergen el derecho civil y el common law, como es el caso de Louisiana y Quebec. Sin embargo, esto ciertamente no dice demasiado puesto que, entre muchas razones, si va a existir un derecho global, la bilegalidad no será suficiente para abarcarlo.

Es un hecho reconocido por todo el mundo que la mente legal occidental está impulsada por los vientos del common law. Se pueden tomar embarcaciones a través de diferentes rutas para llegar al mismo destino. Pero el derecho será realmente global, únicamente, cuando esas vastas regiones del mundo que todavía están por fuera del movimiento se unan a él. Una vez esto ocurra la bilegalidad no será suficiente; la multilegalidad será necesaria.

En efecto, el common law y el derecho civil pueden haberse dividido el mundo entre ellos, hasta un cierto punto. Cada uno de los sistemas ha desarrollado una ciencia legal propia en la que los tópicos a ser estudiados se constituyen como primera medida en fuentes —es decir como se crea la ley o por lo menos como se origina—; luego se convierten en métodos utilizados por los abogados para encontrar la ley, estudiarla y mejorarla y, en tercer término, aplicarla.

Sin embargo, ambos sistemas se quedan cortos en abarcar el mundo entero. Una vez cambia la perspectiva, el derecho es visto no como una tarea científica —o por lo menos técnica—, sino como uno de los ingredientes de aquel elemento político, social, económico e incluso religioso —en algunas ocasiones principalmente este último— que une a una comunidad en torno de un país.

Esta perspectiva del mundo contiene más que common law y derecho civil. En su exploración maestra de los sistemas legales del mundo contemporáneo, René David encontró, además de los dos sistemas legales, un derecho del Medio Oriente, uno del Lejano Oriente y otro socialista(9). Aunque en la mayoría de países pertenecientes a tales sistemas se adoptaron códigos al estilo occidental, estos son vistos como una imposición tolerada, únicamente, por razones de acomodo internacional.

Es así como se adoptaron estas normativas sobre la base de los sistemas ancestral-religioso en los países islámicos, del filosófico y consuetudinario en China y del económico en aquellos que alguna vez fueron países socialistas, en los cuales la adopción de nuevos rótulos, como las democracias populares o el capitalismo social, no esconde el hecho de que ciertos objetivos políticos no han cambiado y han sobrevivido a pesar de revisiones legislativas importantes.

Así, la bilegalidad, como una estrategia pedagógica, no es suficiente si la globalización va a dejar de ser un ideal para convertirse en una realidad. Sin embargo, además de responder a la necesidad de enseñar dos sistemas legales a los futuros abogados, en aquellas jurisdicciones que combinan los dos sistemas, es una verdad legal que dicho esfuerzo llevará a los estudiantes, profesionales y jueces a una cierta curiosidad intelectual, a un interés en la existencia de otras formas de vida legal y a una sensibilidad que puede dar lugar a un mejor entendimiento de estas otras formas.

Si la bilegalidad triunfa respondiendo a dicha curiosidad y sensibilidad, hará una contribución invaluable a la paz y prosperidad, objetivos principales de la globalización.

(1) Cfr. Delbrück, J. Globalization of law, politics and markets-implications for domestic law: a European perspective. En: 1 Ind. J. Global Legal Stud, 1993, pp. 9 y 10.

(2) Ibídem, p. 11.

(3) Ídem, p. 7.

(4) Ídem.

(5) Ídem, p. 12.

(6) Cfr. Sassen, S. Losing control? sovereignty in an age of globalization. New York: 1996, p. 30.

(7) Cfr. Shapiro, M. The globalization of law. En: 1 Ind. J. Global Legal Stud., 1993, pp. 37-39. Véase también Sassen, op. cit., pp. 16-20.

(8) Vea Shapiro, op. cit., p. 39.

(9) David, R. Les grands systèmes de droit contemporains. París: 1964, pp. 18-26.