Derecho penal y mercado de capitales

Revista Nº 25 Oct.-Dic. 2008

Juan Carlos Prías Bernal 

Profesor de Derecho Penal Especial de la Pontificia Universidad Javeriana 

(Colombia) 

“La acumulación de capital por los particulares, es lo que crea las grandes desigualdades sociales, que existen aun en las sociedades de régimen de empresa privada. La única manera como esas desigualdades se pueden disminuir es a través de un mercado de capitales, en el cual puedan y quieran participar todos los ciudadanos. Porque es evidente que no todo el que ahorra puede establecer su propia empresa. Es el mercado de capitales lo que les permite participar en la acumulación de los bienes de producción, que es el resultado de la formación de capital, a los ahorradores que no pueden ser ellos mismos empresarios. Pero para que los pequeños inversionistas quieran invertir en el mercado de capitales, se requiere la cuidadosa reglamentación y vigilancia del estado. Es verdaderamente sorprendente que los estadistas y políticos que proclaman la necesidad de distribuir mejor los ingresos, no se hayan percatado de que el único camino por el cual una sociedad de empresa privada puede lograr una mejor distribución del ingreso y de la riqueza, es el mercado de capitales. ¿Y si no es así, cuál otro camino hay fuera del régimen marxista, en el cual todos los medios de producción pertenecen al Estado?”

Hernán Echavarría Olózaga

Bogotá, Junio de 1985

Introducción

El título del presente trabajo entraña en sus extremos múltiples contrastes, quizá no valorables a un nivel puramente gramatical o etimológico, pero evidentes al mínimo análisis desde diversos puntos de vista. De manera general, el mercado de capitales, sus agentes y el tipo de negocios que desarrolla son apreciados socialmente bajo un contexto de refinamiento, complejidad y profesionalismo que se escenifica en los escenarios más prestantes y que exterioriza en términos de aspiraciones económicas y realización personal, el sueño de muchas personas y el culmen de la iniciativa privada.

Por su parte, el Derecho penal, su ejercicio, su entorno y el tipo de asuntos de que trata, significaría dentro de esta perspectiva el lado absolutamente opuesto, en tanto constituye un mecanismo relacionado con la marginalidad y el delito, que se adelanta en ambientes truculentos y hostiles, cuyas consecuencias representan la situación menos deseable para cualquiera de los asociados. En suma, la evidente contraposición entre el dinero y la pobreza, el éxito y el fracaso, la libre iniciativa privada y el daño social, lo sofisticado y lo bizarro.

Naturalmente, se trata de una visión parcial y simplista de ambos lados del problema, presentada casi desde la perspectiva de los clichés de las revistas del corazón, que de todas maneras es útil como fórmula de lustración de un encuentro temático que no es fácil de explicar ni de discernir en muchos otros aspectos.

Bajo un aspecto puramente criminológico, ya Sutherland(1) había develado el profundo contraste derivado de la interpretación sobre del origen y causas del delito con la existencia de lo que él denominó para la posteridad el “white collar crime”. Con la agudeza propia del analista social, el referido autor pone de manifiesto la coexistencia de esos dos mundos antagónicos pero no para señalar su distancia, sino para denotar el contubernio poder económico-criminalidad, reprochable por ausencia de determinación social(2).

En términos de un juicio de valor metacientífico y metajurídico se arriba entonces a conflictos conceptuales tales como: privilegio social versus abuso del derecho, éxito profesional versus régimen disciplinario, desarrollo de la tecnología y de la empresa versus penalización.

Para efectos de la política criminal, los extremos anotados traducen también un viejo pero actual conflicto entre los límites del Derecho penal, como herramienta social de ultima ratio, y su contemporánea expansión en aspectos como la seguridad pública, la salubridad colectiva, el medio ambiente y el orden económico social. Cabe preguntarse hasta dónde la iniciativa particular y la libre empresa es susceptible de limitarse en un mundo globalizado de competencia feroz, pero más que ello, si los instrumentos del derecho penal, son aptos o eficientes para permitir el cumplimiento de los fines del Estado en estas materias.

No resulta exagerado arribar por esta misma vía al debate, tampoco discernido hasta el momento, acerca del papel del Estado como interventor en la economía frente a su rol como garante efectivo de los derechos individuales. Tal situación ha estado sometida a un constante movimiento pendular con el enorme desafío de la búsqueda del equilibrio. Así, para ir concluyendo este breve análisis inductivo, puede señalarse que la dicotomía planteada en el título del presente trabajo traduce, de alguna manera, la tarea monumental de la administración pública por compaginar de manera justa la eficiencia estatal con los derechos fundamentales.

Se trata entonces este esfuerzo, desde la tribuna de la dogmática, de presentar una rápida visión del tratamiento legislativo del problema, con las limitaciones propias del tiempo, el espacio y las personales del autor, a fin de brindar al lector un breve y genérico introito a un punto que evidentemente merecería muchas páginas más.

Ahora bien, no sobra poner de manifiesto que la naturaleza dialéctica del tema asumido se expresa también en el análisis dogmático, desde la propia configuración de su contenido valorativo. En términos de antijuridicidad, la regulación penal de los comportamientos típicos que tienen que ver con el mercado público de valores permite calificarlos como eminentemente pluriofensivos, pero de una mixtura tal, que la lesividad de los mismos cobija tanto intereses jurídicos de naturaleza individual como de naturaleza colectiva, lo que amerita un ejercicio conceptual adicional para encajar y explicar esta doble naturaleza.

La complejidad indicada se extiende al tema de la tipicidad, comoquiera las expresiones normativas deben por fuerza recurrir a toda suerte de ingredientes adicionales de carácter normativo y subjetivo, muchas veces bajo la modalidad de tipos en blanco. También, su propia estructura ha exigido su conformación —a veces en abuso— de tipos de peligro. Se expresa, en adición, un conflicto entre la simplicidad y sencillez descriptiva que deviene del principio de tipicidad, con la complejidad y especialización de este tipo de normas.

La tarea en adelante consistirá, a partir del discernimiento sobre la naturaleza y cobertura de la antijuridicidad de las conductas y la determinación de los diferentes intereses jurídicos afectados, en adentrarse de manera muy general, por los diferentes caminos de los desarrollos típicos particulares con especial referencia a su verificación en términos del mercado público de valores.

I. Configuración de la antijuridicidad. ¿Hacia un derecho penal del mercado público de valores?

¿Tiene alguna utilidad preguntarse acerca de la posible existencia de un derecho penal bursátil, financiero o del mercado de capitales? Vale la pregunta. En términos académicos la respuesta podría ser afirmativa, porque este ejercicio permitiría ofrecer un perfil sistemático e ilustrativo del tema. Pero, obviamente, desde el punto de vista práctico cualquier esfuerzo en este campo resulta bastante relativo si lo que se quiere es encontrar fronteras absolutas e infranqueables.

Dificultades parecidas ha afrontado la doctrina al tratar de asumir definiciones relacionadas con este tema, como por ejemplo las del derecho penal económico(3), delito económico, delito fiscal, entre otras.

Muchos otros ejercicios han resultado estériles o infructuosos, cuando se atan a elementos instrumentales de los comportamientos, como el objeto o el medio de comisión, eventos estos que se motivan en la novedad tecnológica o en la evolución de las relaciones sociales, pero que por lo mismo terminan permeando todos los institutos del derecho penal especial. Ejemplo de estas circunstancias constituyen los esfuerzos por sistematizar la criminalidad mediante vehículos(4) automotores en los comienzos del siglo XX, y la pretendida formulación de un derecho penal informático en el comienzo del segundo milenio(5). La conclusión en estos casos no es otra más que por el medio tecnológico indicado pueden afectarse muchos —casi todos— los intereses jurídicos tutelados por el ordenamiento, así que no guarda sentido esforzarse en una parcelación de lo que prima facie parece ser una res nullius.

No obstante lo anterior, este tipo de análisis presta una gran utilidad cuando se parte de la fuerza fundante de la antijuridicidad. Finalmente esto es lo que ocurre con los conceptos de derecho penal económico, delito económico, etc., cuya existencia está ineluctablemente ligada a la expresión del orden económico social como interés jurídico tutelado. Desde esta perspectiva, la clasificación se convierte en la expresión valorativa del legislador y, por ende, en un criterio rector del juicio de reproche criminal, aun cuando por razones de su pluriofensividad la conducta hubiese quedado ubicada bajo un título diverso(6).

¿Y el derecho penal relacionado con el mercado público de valores? Por su dicotomía, por su dialéctica, no se ofrece una respuesta única. Evidentemente, en una muy buena porción, el derecho penal relacionado con el mercado de capitales pertenece al género del derecho penal económico, pero se extiende por fuera de sus límites, así que finalmente llamarlo de tal o cual manera adquiere una importancia relativa. Lo que resulta realmente interesante es el examen de su extensión a partir de la determinación de los intereses jurídicos que involucra, y en esa tarea resulta fundamental establecer el contenido, en términos axiológico-sociales, de los conceptos de valor, mercado y mandato.

1.1. Valor, mercado y mandato como conceptos integradores de la tutela penal del mercado público de valores.

Los tres conceptos en referencia conforman una especie de trípode sobre el cual se sostiene todo el contenido de la tutela que brinda el ordenamiento jurídico al mercado público de valores, y por ende, la protección propia que el derecho penal le otorga. No obstante su delimitación ontológica, la relación que los une es absolutamente simbiótica, en la medida que la noción de “valor” y la manera como esta resulta desarrollada en la legislación, entraña una profunda correlación, tanto con el mercado, como con los inversionistas, quienes intervienen en él a través de los intermediarios que ejercen el desarrollo más o menos especializado del contrato de mandato.

Desde esta perspectiva, el concepto de “valor” resulta determinado por el especial enfoque que el total de la legislación pretende imprimirle al mercado de valores. Tal como lo señala Cifuentes Muñoz, esta no es neutral(7) sino la resultante del molde forjado por el ordenamiento para el funcionamiento y desarrollo del capital. Por ende, encierra un contenido de política económica cuya eficiencia, en términos de la democratización sobre la propiedad de los medios de producción y la protección a los inversionistas, es inversamente proporcional al tamaño de las limitaciones que quieran imponérsele(8).

Superando esta compleja discusión, lo cierto es que, con independencia de su cobertura, la noción de “valor”, como objeto material del mercado de capitales, significa la expresión documental de la inversión del ahorro público en la propiedad de los bienes de producción. Su importancia en la vida contemporánea es cada día mayor, no solamente por el paulatino traslado de los pequeños ahorradores, del sector financiero a los mercados de capitales(9), sino porque desde la misma banca se evidencia, diariamente con mayor importancia, el fenómeno de la “desintermediación financiera” como una forma de forma de hacer mucho más eficiente y mucho menos costoso el tránsito de los recursos superavitarios del ahorro para cubrir los déficit de liquidez del sector productivo, sin pasar por el sector financiero.

La protección jurídica del mercado, como escenario de transacción de los diferentes valores, se extiende a partir de la importancia estratégica del concepto de valor, pues es innegable que el Estado difícilmente puede abstenerse de su control y fiscalización, no sólo para corregir los desequilibrios que le son propios, sino para garantizar la transparencia de su funcionamiento.

En este orden de ideas, el mercado de valores se erige como interés jurídico tutelado bajo dos aspectos de fundamental importancia: primero, como mecanismo de fomento y estímulo al mercado de capitales, por lo que el mismo significa para el desarrollo y el crecimiento económico, y segundo, como medio de democratización de la propiedad de los bienes de producción a través de la inversión directa del ahorro público(10).

Ahora bien, la intervención en el mercado público de valores, atendiendo a la complejidad de su operación y al desarrollo permanente del mismo en términos de novedad y tecnología amén de su globalización, requieren de un elevado grado de profesionalismo que el común de las personas no posee. Por esta razón, lo más generalizado es que los inversionistas participen a través de los intermediarios autorizados del mercado, cuya labor está sometida a la vigilancia permanente de las autoridades. Esta gestión de administración de patrimonios ajenos se realiza bajo el desarrollo de las normas básicas del mandato, con todas las modalidades propias de cada negocio, pero bajo el entendido de que la misma es realizada en beneficio del mandante.

Dada la manifiesta inferioridad del comitente en el mercado de capitales, el ordenamiento jurídico se ve en la necesidad de tutelar sus intereses a fin de que los mismos no resulten vulnerados por una violación abusiva de los principios básicos del mandato. De esta forma, se expresa un segundo gran capítulo de tutela que tiene raíces en lo colectivo por la vía del derecho que poseen los inversionistas a estar debidamente informados sobre las circunstancias del mercado y a participar fundadamente de la confianza pública en este, pero más allá, a que su patrimonio económico no resulte vulnerado como fruto del engaño, del abuso o de la falta de consentimiento libre.

A partir de lo expresado se evidencia que los comportamientos que afectan el conjunto de intereses señalados tienen un carácter marcadamente pluriofensivo, que pueden lesionar o poner en peligro diversos bienes jurídicos de contenido individual y colectivo.

No resulta entonces posible determinar, bajo un manto común, único ni específico, la protección penal del mercado público de valores. No existe, a diferencia del derecho penal económico, un derecho penal bursátil, ni este último es una subespecie del primero; pero en cambio, si es posible deducir la existencia de un tratamiento penal en relación con varios géneros de delitos que por la naturaleza de los negocios jurídicos que se surten dentro de dicho mercado, y fundamentalmente por el cúmulo de intereses que se protegen legalmente por razón de su funcionamiento, pudieran agruparse por razones académicas como parte del tratamiento punitivo a que está sometido el mercado público de valores.

La evolución de este último, así como el cambio paradigmático del papel del Estado en frente de la economía, han puesto de relieve la existencia de una serie de deberes de obligatorio cumplimiento para los asociados, deberes que en el caso concreto del mercado público de valores, pueden sistematizarse en dos grandes capítulos, cuya propuesta determina finalmente su tratamiento específico:

—Deber de fidelidad a las normas básicas del mercado.

—Deber de fidelidad a las normas rectoras del mandato.

1.2. Criterios para la determinación del interés jurídico tutelado.

La configuración del tipo de bienes involucrados en la guarda del mercado público de valores desde la perspectiva penal, es también bipartita: analizado el punto bajo el prisma del deber de fidelidad con el mercado, aquellos entrañan una naturaleza eminentemente colectiva, con un marcado énfasis sobre el orden económico social; en contraste, si se enfoca el problema bajo el aspecto de la fidelidad con el mandato —negocio jurídico intrínseco a la intermediación en el mercado de valores— su naturaleza es en alguna medida individual, en buena parte dentro del escenario de los delitos contra el patrimonio económico. No obstante lo anterior, algunas particularidades del mercado, como el diverso criterio del legislador, hacen que, bajo las premisas indicadas, sea necesario establecer algunas excepciones a la regla, con el fin de agotar en lo posible la descripción de los comportamientos típicos más frecuentes y graves en este mercado.

Como toda clasificación que pueda plantearse dentro de las ciencias sociales, ésta es relativa y solamente se propone con fines ilustrativos, en la conciencia de su imperfección, pero de alguna manera recogiendo una posición generalizada de la doctrina sobre este particular(11).

1.2.1. Deber de fidelidad con las normas básicas del mercado.

Consecuencia ineludible del nuevo papel asumido por el Estado como interventor en la economía resulta el hecho de que las normas fundamentales que regulan los mercados, y muy especialmente el mercado de valores, no son disponibles por la libre voluntad de los particulares. Este tipo de negocios, que surge originalmente de la iniciativa privada, adquiere tal relieve en la vida social, que llega a involucrar principios tales como la transparencia del mercado, su libre configuración en términos de oferta y demanda, la leal competencia gremial y empresarial, la igualdad de las condiciones de acceso a la inversión, y de manera particular, la adecuada y eficaz transferencia del ahorro público al fortalecimiento del capital productivo, y por esta misma vía, la necesaria democratización de este último como parte del cumplimiento del fin estatal para el alcance de la justicia social y la redistribución de la riqueza.

Por esta vía, el compromiso del mercado de valores con el orden económico social, entendido éste como la resultante objetiva del respeto común y generalizado a los principios básicos de convivencia social en materia económica —en nuestro caso la economía de mercado y la libre iniciativa privada—, es indudable. No podría la sociedad renunciar al derecho que posee para reclamar de todos sus integrantes el respeto a los valores que se han descrito en el párrafo anterior, comoquiera que ellos hacen parte del conjunto de bienes colectivos de índole económica que el Estado se ha comprometido a garantizar como parte del pacto social(12).

La respuesta legislativa, en términos del ejercicio genérico del ius puniendi es abundantísima en el derecho sancionador administrativo, y aunque no lo es tanto en el derecho penal delictual, resulta evidente su expansión típica en los últimos tiempos. A efectos de concretar la exposición se señalan a título de presentación los principales temas que en el derecho penal moderno regulan o garantizan la fidelidad de los asociados al mercado público de valores:

—Adecuado manejo de la información privilegiada.

—Libre configuración de las condiciones del mercado en términos de oferta y demanda.

—Leal competencia y participación

—Legalidad del origen de los recursos que ingresan al mercado.

Si bien sectores muy autorizados de la doctrina(13) señalan como formas especializadas o reglamentarias del mercado público de valores las que se refieren a los dos primeros puntos, por considerar que las violaciones a tales bienes intermedios son las únicas formas especializadas en relación con el mercado de valores, a conciencia de ello se extenderá el análisis a los dos siguientes, por la importancia coyuntural que implican en sociedades como la colombiana.

1.2.2. Deber de fidelidad con las normas rectoras del mandato.

Consecuencia de la complejidad y especialización del mercado resulta el hecho de que este se desarrolle a través de la actividad de intermediarios profesionales en la materia. De esta manera, las partes en los diferentes acuerdos actúan en el mercado a través o con el ascenso de terceros en desarrollo de contratos que pueden alcanzar diversos denominaciones —comisión, corretaje, gestión—, pero cuyo género esencial es el del mandato, en la medida que se concede al intermediario la capacidad de actuar por cuenta de su comitente o mandatario para llevar adelante una labor encomendada, generalmente consistente en la adquisición o venta de un valor integrante del mercado.

La tarea del intermediario, como función derivada de un mercado regulado, de acuerdo con el alcance estratégico para los diferentes bienes jurídicos que hemos señalado en el aparte anterior, implica obligaciones y deberes más allá de la ejecución literal del encargo, comoquiera que su especialidad le impone paralelamente una adecuada asesoría, y de manera especial, la prohibición de mezclar sus intereses y negocios propios con los de su mandante. Quizás como en pocos otros órdenes de la vida económica, se manifiesta una relación de dependencia o inferioridad inter partes, pues el intermediario, como regla general, no solamente es el nudo o condicional beneficiario de un acto dispositivo, sino que su privilegiada posición respecto del mercado, en términos de experiencia y conocimiento del mismo, lo coloca en la ventaja de decidir la suerte y dirección de los negocios jurídicos encomendados, aun en sacrificio, merma o conflicto de los intereses del mandante, pero también eventualmente para la obtención de un provecho propio, más allá de la propia comisión u honorario contractual, a costa del patrimonio del comitente.

Hacia el interior de su propia gestión profesional, el intermediario en el mercado de valores, como comerciante, se encuentra en la obligación de cumplir una serie de deberes establecidos no sólo en función del inversionista sino también del mercado, de los entes reguladores y de sus propios asociados. Esta es una referencia particular al deber del intermediario de consagrar documentalmente, de manera veraz todos los actos que puedan afectar su situación patrimonial. Aunque tal circunstancia implica un servicio en pro de la guarda de bienes jurídicos de carácter colectivo —fe pública—, y por otro lado, más que una particularidad del mercado de valores, lo es en general de la actuación de cualquier tipo de comerciante, se prefiere tratarla en este aparte por cuanto generalmente va conexa con la infidelidad a los deberes del mandato, y además porque, desde el punto de vista criminológico adquiere unas características propias solo comprensibles a la luz de la concreta participación en el mercado de valores.

Análogas consideraciones merecen especiales negocios de intermediación en el mercado de valores, particularmente en los cuales al menos uno de los extremos de la relación es una persona de Derecho público, pues tal calidad realza aún más la responsabilidad de mandante y mandatario, llevándola, del campo de patrimonio económico, al de la administración pública. Si bien tal hipótesis no es propia o autónoma de la intervención en el mercado de capitales, quizás es uno de los sectores en donde adquiere más realce, pues el Estado como agente económico es en ocasiones el más importante inversionista o emisor de todo el mercado.

Según lo señalado y al igual que en el aparte anterior, es posible determinar por temas la manera como el sistema penal desarrolla el principio de fidelidad a los deberes del mandato, en expresiones propias de diversos bienes jurídicos.

—Infidelidad al mandato por lesiones al patrimonio económico derivadas del abuso, el engaño o la ausencia de consentimiento.

—Deber de certificación documental en el mercado público de valores.

—Infidelidad al mandato derivado de la gestión pública.

Determinado de esta manera el campo de acción del derecho penal en el mercado público de valores a partir del establecimiento de la naturaleza de la antijuridicidad en las hipótesis de hecho más importantes, se impone el análisis concreto de los tipos aplicables, tratando en lo posible de acudir al derecho comparado para ubicar las universalidades y las diferencias de los sistemas más cercanos.

2. De los comportamientos punibles en concreto.

Siguiendo el esquema planteado, se dividirá el presente título en los dos capítulos enunciados, como ya se dijo, más por un propósito ilustrativo, que por una finalidad sistemática-sustancial:

2.1. De los delitos que implican una violación a las normas básicas del mercado de valores.

Abandonando definitivamente el propósito, a nuestro juicio poco fructífero, de encontrar un delito bursátil propiamente dicho, de suyo limitante de la aspiración de ofrecer una aproximación al tratamiento que el sistema penal otorga al mercado público de valores, se procede a continuación a desglosar, en términos de tipos concretos, los temas derivados del precedente análisis sobre la antijuridicidad, relativos a este primer capítulo:

2.1.1. Del uso indebido de la información privilegiada.

Aunque constituye una realidad ineludible el hecho de su penalización en las legislaciones más importantes, al menos en relación con el tamaño del mercado de valores, el conflicto enunciado en la introducción de este trabajo sobre la necesidad o conveniencia de criminalizar o no este tipo de comportamientos, también cuenta con una realidad evidente en el estado de la doctrina internacional, de tal manera que muy respetables tratadistas se ubiquen en los dos extremos del debate(14).

Algunas legislaciones manejan dos tipos de comportamientos según la naturaleza del sujeto activo —servidor público o particular—(15), distinguiendo de esa misma manera la ubicación sistemática de los comportamientos de acuerdo con el interés jurídico afectado, de forma tal que la conducta de los funcionarios del Estado se ubica bajo el epígrafe de los delitos contra la administración pública, en tanto la conducta de los particulares se incluye en algunos casos como delito eminentemente patrimonial(16) y en otros como delito económico.

Aunque la conducta del servidor público en esta materia buena parte de las veces puede desarrollarse en el escenario del mercado de valores, para los efectos del presente trabajo se considera que, sin perjuicio de las grandes similitudes en materia de tipicidad, el uso indebido de la información privilegiada como violación del deber de fidelidad al mercado de valores es el tipificado como de autoría particular, en la medida que la conducta análoga cometida por el servidor público compromete de manera directa y antecedente la confianza que el Estado deposita en sus agentes como poseedores de información privilegiada para el cumplimiento de los fines de la función pública, como componente del bien jurídico de la administración pública. Así, sin perjuicio de su carácter pluriofensivo, este tipo de delitos merece una ubicación autónoma que trasciende el escenario propio del mercado de capitales.

2.1.1.1. Aproximación histórica.

Aunque en el derecho penal contemporáneo el tipo penal tiene una aplicación mayor que la referida exclusivamente al mercado público de valores, comoquiera que varias legislaciones se refieren también al punto en relación con la conducta de los servidores públicos, el tema tiene su origen en la reglamentación de mercado de valores que surge como consecuencia de la crisis de 1929 en los Estados Unidos cuando se comienza a entender el valor de la información como mecanismo fundamental de la intervención en el mercado de capitales y el especial grado de lesión que su abuso puede causarle.

La primera legislación norteamericana puede ubicarse en la Securities Act de 1933 y en la Securities Exchange Act de 1934(17) complementadas posteriormente mediante la Ley The Insider Trading Sanctions Act de 1983 y la Insider Trading and Securities Fraud Enforcement de 1988.

En Europa, Francia fue uno de los primeros países en implementar una reglamentación sobre el particular, y lo hizo mediante la Ordenanza 67-833 de 1967. Inglaterra, a su turno, reglamentó el tema a través de la Ley Companies Act de 1980 y la Financial Services Act de 1985 (18). España profirió su primera norma sobre la materia mediante la Ley 24 de 1988 y criminalizó este tipo de comportamientos mediante la Ley Orgánica 9 de 1991, tipificaciones que finalmente recoge en el Código Penal de 1995, distiendo la conducta según la autoría por particular o por funcionario público.

En general, Europa ha seguido las directrices de la Directiva Comunitaria 89/592 sobre coordinación de las normas relativas a operaciones con información privilegiada.

En Latinoamérica, Argentina incorporó sus primeras normas sobre el insider trading mediante la resoluciones generales 190 de 1991 y 227 de 1993 proferidas por la Comisión Nacional de Valores; sin embargo, debe señalarse que existe en la legislación en argentina una legislación anterior(19) que establece la obligación que tienen los agentes de salvaguardar la información privilegiada. Posteriormente, se expide el Decreto 611 de 2001 en el cual se señala el concepto de información privilegiada(20) y se establecen sanciones administrativas como el apercibimiento, la multa y la inhabilitación para ocupar ciertos cargos hasta por cinco años(21). Las penas de prisión por este tipo de conductas se encuentran consagradas en la legislación penal argentina, lo cual implica que no existe sanción de carácter administrativo que castigue con pena de prisión la realización de conductas contra el Mercado de Valores.

La legislación mexicana consagró a través de la Ley de Mercado de Valores de 1975 las primeras consideraciones en torno a la protección del mercado de valores, describiendo el contenido de la información privilegiada e imponiendo sanciones de prisión y multa a quienes la utilizaran en provecho económico propio o ajeno, castigando igualmente la difusión de información falsa con las mismas penas, haciendo extensiva, en este último evento, dicha sanción a los accionistas, directivos y consejeros en tanto ordenaran la realización de dichas acciones. Con las reformas normativas de los años 1984, 1985 y 2001 se estableció una protección más específica para los inversionistas del mercado, ampliando el ámbito de sujetos obligados a mantener la reserva sobre la información privilegiada, así como la penalización de la manipulación del mercado. La actual reglamentación incorpora conductas relacionadas con la violación del secreto bursátil, —figura que se equipara al secreto bancario—, y la confidencialidad.

La primera regulación en Brasil sobre la figura de la información privilegiada se remonta a la Ley 6.404 de 1976 en la que se sanciona la violación al sigilo que debe existir sobre la información relevante en el mercado. Con posterioridad y de manera específica se expide la Ley 7.492 de 1986 denominada “De los delitos contra el sistema financiero nacional”, en donde se sanciona penalmente la referida violación al sigilo sobre la información de mercado. Específicamente el uso indebido de la información privilegiada se sanciona penalmente mediante la Ley 10.303 de 2001 con pena de prisión e imposición de multa.

En Chile la regulación de la conducta de agentes y corredores de mercado se inicia en el año 1981 con la Ley de Mercado de Valores 18.045, con un carácter eminentemente penal, comoquiera que impone penas privativas de la libertad (presidio en diferentes grados) frente a conductas derivadas de falsedades documentales y divulgación de información falsa. La penalización de la revelación de información privilegiada se incorporó mediante la Ley 19.705 del año 2000.

Colombia, por su parte, introdujo dicho concepto a su legislación mediante la Ley 45 de 1990(22), en principio bajo el ámbito del Derecho administrativo sancionador y exclusivamente para el mercado de valores, posteriormente erigió la conducta como delito mediante la Ley 90 de 1995 (Estatuto Anticorrupción)(23), con especial acento en el comportamiento de los servidores del Estado, pero estableciendo al final una cláusula de extensión a cualquier persona que funcionalmente conociese e hiciese uso indebido de la información privilegiada. Con la expedición del nuevo Código Penal —Ley 599 de 2000(24)—, el legislador colombiano dividió en dos tipos penales la conducta, incluyéndola en los delitos contra el patrimonio económico para la autoría de los particulares y a los delitos contra la administración pública para la comisión por parte de los servidores del Estado, tal como había ocurrido ya, por ejemplo, en el Código Penal español.

2.1.1.2. Algunas consideraciones sobre el objeto material.

La información, como conjunto de datos que transmite una idea, se encuentra calificada para este caso, bajo el ingrediente normativo del privilegio, que en las diferentes legislaciones(25) se define de manera expresa como que esta no es de conocimiento público, de donde, quien sí la conoce, se coloca en una posición de ventaja frente a los demás.

Aunque las diferentes consagraciones típicas como delito se distinguen —como debe ser— por su sencillez descriptiva, la doctrina(26), la mayoría de las veces con fundamento en los desarrollos conceptuales del derecho administrativo sancionador, ha señalado lo que considera las características esenciales de la información privilegiada como objeto material del delito que describe su uso indebido:

—La información ha de ser concreta

—Debe llegar al conocimiento del agente por razones funcionales— Debe ser conocimiento limitado, en todo caso no público

—Debe tener aptitud para producir provecho económico.

Concreción: El carácter concreto de la información es una circunstancia obvia, por contraste con la generalidad del conocimiento científico y la experiencia en los negocios. Estos arrojan la posibilidad de prever o anticipar resultados con base en la evaluación de los hechos que los anteceden y, naturalmente, ese conjunto cognoscitivo no es de común posesión de la sociedad, pero su utilización en el mercado de valores es precisamente una de las condiciones mínimas para su funcionamiento.

No es ciertamente a este tipo de información, poseída por muy pocas personas, a la que se refiere el contenido del objeto material de los comportamientos punibles de abuso de información privilegiada, sino a aquella puntual, determinada y específica que sobre un hecho particular, que no es de conocimiento público, y que le otorga al partícipe en el mercado una ventaja estratégica para la toma de una decisión concreta. Esta decisión se adopta entonces, no porque un conocimiento general le permita anticipar un determinado escenario, sino porque el agente conoce con antelación dicho escenario o el desarrollo de la relación causal concreta que ineludiblemente llevará a él.

También ha de descartarse, por su falta de concreción, el tipo de información que proviene de rumores o consejas, en cuanto tal calidad implica la certeza sobre unos presupuestos objetivos y no la especie difundida de manera volátil e indefinida. Una misma conclusión cabe respecto de las intuiciones o presentimientos, pues aun cuando pueda sostenerse el valor del conocimiento intuitivo, en cuanto valoración e interpretación inconsciente de determinados signos y precedentes, su ejercicio arroja una información de carácter general, no susceptible de ser subsumida por tipo analizado.

Esta característica fundamental no se manifiesta de manera expresa en la tipificación de las conductas criminales, aunque es evidente que su ausencia afectará sus calidades de tipicidad y antijuridicidad en atención a la ineptitud del objeto material(27). No obstante lo anterior, los diferentes reglamentos y disposiciones administrativas del mercado de valores si desarrollan de manera expresa esta calidad(28).

Funcionabilidad. Este requisito hace relación directa al tema de las calidades del sujeto activo de los diferentes tipos penales, comoquiera que la información privilegiada debe haberse recibido al menos por un agente o interviniente del mercado, un miembro relevante de la administración del emisor o productor de dicha información, o por razones del ejercicio de una profesión u oficio, y en la mayoría de las legislaciones, por razón o con ocasión del ejercicio de esas funciones.

Aunque tal circunstancia no implica de manera necesaria la calificación del sujeto activo, de alguna manera así ocurre especialmente en aquellas legislaciones que tratan el abuso de la información privilegiada según haya sido o no cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones. En tal caso la posibilidad descrita implica de manera necesaria que dicha conducta sea siempre atribuible a un particular, cuando no provenga funcionalmente de un servidor público. Sin desconocer la profunda relación entre una y otra hipótesis, pues al fin y al cabo provienen de un mismo género, por las razones indicadas atrás, el presente trabajo habrá de referirse únicamente a la posibilidad de que la conducta sea realizada por un particular, a pesar de reconocer que esta, en cabeza de un servidor público puede afectar, y de manera grave, el mercado público de valores.

Por regla general, la relación funcional exigida por las diferentes tipificaciones se refiere a dos tipos de circunstancias: la primera, que la información haya llegado a conocimiento del agente por razón de su profesión u oficio —en las legislaciones más especializadas se refiere concretamente al profesional reconocido o autorizado para la intermediación en el mercado—, en otras palabras, que la información se transmita en razón por razón de la confianza de un encargo o servicio profesional; la segunda, que dicha información haya sido conocida en el origen del negocio jurídico que la origina por provenir de la administración o dirección del emisor del valor o de alguna de las partes o sujetos de una negociación concreta en el mercado(29).

En algunas legislaciones —como la americana(30)— este requisito tiende a ser más estricto, pues basta simplemente la calidad del sujeto —intermediario o emisor— para que la utilización de la información privilegiada se considere indebida, así ella llegue a conocimiento del agente por una causa diferente del desempeño de su profesión o del ejercicio de un cargo de representación o dirección, en términos estrictos no se trataría de un insider sino de un outsider también penalizado por cuanto se exige este una lealtad con el mercado(31).

Publicidad limitada. Esta característica se encuentra expresa en casi todas las legislaciones que tratan el punto, como una manera de describir la forma como la información adquiere el carácter de privilegiada. Tal hecho sirve para diferenciar el objeto material de este comportamiento de otras formas referidas más al punto de la violación de la confidencialidad de determinados asuntos, que si bien puede tener alguna relación —en particular por determinada afinidad del bien jurídico tutelado en casos como en el de la reserva industrial o comercial—, son diferentes en cuanto al perfeccionamiento y al tipo de intereses que se protegen.

El requisito presente hace relación a que la información no sea conocida públicamente, pero ello no significa que esta tenga el carácter de confidencial, ni que esté destinada a conservar su naturaleza de manera perpetua, sino que, para unas determinadas coordenadas temporales, relacionadas como es obvio con su indebida utilización, ella no sea conocida por todos, de lo cual deviene la ventaja estratégica que otorga su conocimiento.

En el sentido anterior, bien cabe promulgar el aserto de que toda información confidencial o reservada es privilegiada, pero no toda información privilegiada es necesariamente confidencial(32). Es más, en muchos casos la información privilegiada está llamada a ser pública, pero su privilegio fluye del hecho de no ser divulgada aún. Este es precisamente el significado de una de las reglas de oro de manejo de la información en el mercado de valores americano: disclosure or abstain (revela o abstente), pues evidente que la revelación coloca al poseedor de la información en igualdad de circunstancias frente a todos los demás agentes del mercado.

Aptitud para producir provecho económico. Se trata de un factor calificativo del objeto material del delito en comento, que en algunas legislaciones se encuentra directamente relacionado con un ingrediente especial en el tipo subjetivo, consistente en que la conducta debe ir especialmente encaminada a la obtención de un lucro patrimonial. También se infiere como nota esencial de este tipo de información, en consideración al objeto jurídico bajo el cual se clasifica su uso indebido, en la medida que tal aptitud traduce también la aptitud de lesionar o poner en peligro el interés jurídico tutelado bajo el cual se incluye la respectiva tipificación. Por otra parte, dicha condición, en legislaciones como la española, se somete incluso a límites cuantitativos, en la medida que su calidad delictual solo se activa a partir de una determinada cifra(33).

Por otro lado, la conducta del abuso en el manejo de la información privilegiada en relación con el mercado de capitales, tiene una profunda conexidad con el concepto de “valor” a que se hizo referencia en la primera parte de este escrito, el cual, independientemente de la cobertura que quiera dársele, tiene un contenido eminentemente económico. Cifuentes Muñoz advierte esa incuestionable relación, especialmente bajo la perspectiva de la legislación norteamericana:

“El sistema legal americano proyecta un esquema de protección para el inversionista —sujeto destinatario de su tutela— para lo cual apela a la “completa información” o “Disclosure” como medio a través del cual esta protección se actúa. Precisamente, la definición de “Valor” asume dentro de la normativa una función de carácter “técnico-instrumental” en cuanto constituye uno de los extremos del fenómeno que pretende ser abarcado por la legislación: La regulación, portadora de un acento en la obligatoriedad de la información, se refiere a la negociación de valores (mercado primario – mercado segundario). La amplitud del concepto legal de “valor” tiene relación directa con el grado de protección —vía información— que se busca llevar al mercado y cuyo destinatario, repetimos, es el inversionista”.

Como refuerzo a esta calidad y desarrollo evidente de la relación valor —relevancia económica de la información privilegiada—, es necesario señalar que, en un mismo sentido, la doctrina ha formulado otra manera de resaltar este requisito, destacando que la información debe ser relevante para la formación de los precios de un determinado mercado, circunstancia a la que es necesario adherir en términos del papel de la información dentro del mercado de valores, pero que, obviamente, se limita a aquellos casos en los cuales se describe la utilización o el abuso de la información dentro del contexto del mercado(34).

2.1.1.3. Consideraciones sobre el comportamiento.

El uso indebido o el abuso implica la violación de un deber funcional referido a las condiciones especiales del sujeto activo de este tipo de conductas. En suma, como lo sostienen en España Moreno y González (35), el uso indebido es finalmente la adopción de una decisión —que en la materia que nos ocupa se trataría de una decisión de inversión en el mercado de valores— con base en una información de restringido conocimiento y de restringida utilización.

Comportamiento y objeto del mercado (valor) tienen una profunda correlación, porque como es apenas obvio que la información cuyo abuso se predica debe recaer sobre un valor determinado, cuyas condiciones sean precisamente el contenido de esa información. Lo anterior es predicable para aquellos modelos legislativos especialmente dirigidos al mercado de valores(36); para los tipos penales más amplios, el principio enunciado requiere de la extensión obvia en el sentido de entender que lo que se usa indebidamente es precisamente la información que no es conocida por todos.

Por su parte, uso indebido o abuso, como modelo descriptivo o núcleo rector de la conducta analizada, tiene también una interpretación amplia o restringida, según lo sea también la forma como el delito se tipifique. Por ejemplo, la legislación española (C.P., art. 285) determina el momento consumativo a la obtención de un provecho superior a una cuantía determinada, de lo cual autores como Bajo Fernández(37) y Muñoz Conde(38) deducen que solo es posible predicar la consumación del delito con la realización efectiva de la operación en el mercado, de manera tal que la sola revelación,preparación o recomendación del negocio no sean punibles. En refuerzo de dicha opinión acuden al argumento de que las últimas conductas mencionadas son penalizadas por el régimen administrativo sancionador y al hecho de que el tipo respectivo se sujete a un límite cuantitativo mínimo como presupuesto objetivo de punibilidad.

Conclusión diferente se impone en legislaciones como la colombiana(39), cuyos modelos típicos son de mayor amplitud en cuanto al escenario de aplicación y, por otra parte, el provecho ilícito no se prescribe como un resultado objetivo, sino como un ingrediente subjetivo especial de la conducta. Por otro lado, tal ingrediente subjetivo se plantea no solo en beneficio del agente sino de terceros. Bajo esta premisa, el abuso o uso indebido podría cobijar conductas como la revelación o la preparación, en la medida que la fidelidad con las normas del mercado impone el deber de utilizar este tipo de información, cualquiera que sea la forma de hacerlo, sin violar el principio de igualdad entre los inversionistas ni la confianza del emisor del valor.

Así, la amplitud del concepto uso se determina por la calificación normativa de indebido que alude a las normas generales de funcionamiento del mercado y al respeto por el inversionista y el emisor, bajo la construcción de una norma de peligro abstracto, de manera tal que la sola puesta en riesgo de estos bienes jurídicos intermedios permita afirmar la adecuación típica de conductas como la preparación, recomendación o revelación. La revelación desde luego, en cuanto signifique la posibilidad de que un tercero la utilice en su propio beneficio, porque lo coloca en una posición de ventaja respecto del mercado sin que se afecte la desigualdad de los inversionistas, es decir, aquella revelación que no implique que la información deje de ser privilegiada. Se trata básicamente del cumplimiento de la hipótesis de que el provecho pueda recaer en cabeza de un tercero, pero por cuenta de la actividad del primero. La revelación como forma de uso, en cuanto el privilegio no provenga de la confidencialidad o reserva del asunto, de forma tal que su ejecución no constituya un delito de violación de secreto(40).

Desde la óptica de la conducta negativa también cabría una distinción similar en la medida que desde una descripción típica restringida, como la española sería válido negar todo tipo de comportamiento omisivo(41), no así en legislaciones más amplias, como la colombiana, de las que puede predicarse la tesis de la omisión impropia o comisión por omisión, en la medida que la especial calidad funcional del actor del delito le impone una posición de garantía que implica la guarda de los diferentes bienes jurídicos que puedan resultar afectados, por lesión o peligro(42). El marco particular de responsabilidad de quien conforma un organismo de dirección o administración societaria, o el entorno profesional de quien interviene en el mercado de valores, impone a este tipo de personas una serie de deberes, de fuente legal, que van mucho más allá de los básicos derivados de su condición de particulares. En el presente caso sería necesario poner de relieve el deber de impedir que la información poseída, en las condiciones referidas en el aparte anterior, sea conocida o utilizada por terceros de manera tal que perjudique las condiciones de igualdad en el acceso de los inversionistas al mercado o la propia situación del emisor del valor transado o por transar.

2.1.1.4. Ingrediente subjetivo especial.

Aunque no con similares efectos, el ánimo de o la intención especial de obtener provecho es uno de los elementos relativamente generalizados en las diferentes legislaciones sobre la materia. En algunos casos, como el español, la norma va más allá, proponiendo el provecho como un presupuesto de punibilidad en el tipo objetivo. En otros, como el colombiano, se tipifica como un ingrediente especial en el tipo subjetivo(43).

El provecho, como presupuesto objetivo de punibilidad, determina que el momento consumativo de la acción se produce con el acaecimiento de este resultado especial, sin el cual no existe delito, al menos en grado de consumación(44). Como consecuencia un juicio positivo de adecuación típica, supone en este evento la prueba de un incremento patrimonial, en cabeza del agente o de un tercero, proveniente de manera directa del acto abusivo.

Por contraste, otras legislaciones como la colombiana —la chilena y la brasilera—, tratan el tema del provecho como un ánimo especial en la conducta del agente de cuya demostración pende parte de la tipicidad subjetiva de la conducta, pero no como un resultado concreto, sino como una simple intención o querer individual deducible del comportamiento del agente. En concordancia, el momento consumativo se produce con el uso o la utilización indebida.

A. pesar del marcado acento colectivo que entraña la estructura típica en comento, legislaciones como la colombiana y la española la incluyen bajo el título de los delitos contra el patrimonio económico, quizás dando realce o preponderancia a la existencia de este ingrediente. El punto no deja de ser discutible, dado que existen todos los elementos para considerarlo como un delito económico y en cambio muy pocos para ubicarlo bajo la órbita individual de un delito contra el patrimonio económico. Bajo Fernández resalta, en concordancia con este punto, la dificultad de establecer, de manera correlativa al provecho, la existencia de un perjuicio económico concreto o de un patrimonio lesionado —base fundamental de los delitos patrimoniales(45).

2.1.2. De los delitos que atentan contra la transparencia del mercado por manipulación de precios.

Constituye presupuesto fundamental de la economía de mercado y, por supuesto, del mercado de valores, el hecho de que la condición esencial de este, esto es el precio, constituya la libre confluencia de la oferta y demanda como su resultado natural. La resultante objetiva del respeto a este principio compromete de manera directa al orden económico social, de forma tal que resulte imposible para el ordenamiento jurídico-económico de cualquier país permitir que mediante cualquier medio se imponga la voluntad o la conveniencia de intereses individuales en tal evento.

De otra parte, es pertinente resaltar el valor de la información y de las expectativas psicológicas como base de las decisiones que se adoptan en los diferentes mercados, y la especial sensibilidad en este particular aspecto en lo que se refiere al mercado de valores. La volatilidad del sistema es geométricamente proporcional al contenido de la información, de forma tal que un engaño tiene no sólo la virtualidad de trasformar y mudar de manera vertiginosa innumerables patrimonios y, en general, la propiedad del capital de un determinado sector o empresa, sino lo más grave, la capacidad de dar al traste con toda la infraestructura del mercado, cuando se pierde su sustento básico: la confianza.

La puerta de ingreso legislativo a la protección de la transparencia del mercado es idéntica a la del tratamiento de la información privilegiada, pues resulta evidente que pertenecen al mismo género. No obstante, esta afirmación es solamente admisible en cuanto hace a la forma sistematizada de los tipos penales en tutela del orden económico social, ya que como comportamiento regulado por el derecho penal las normas de manipulación son bastante antiguas, tanto, que parten del epígrafe latino de agiotaje que se traduce en vetustas formas típicas presentes incluso en el derecho romano y griego clásicos, para señalar las maquinaciones ventajosas y especulativas de los precios de cualquier mercado. La diferencia específica no se encuentra en su historia ni en su naturaleza antijurídica, sino en el medio comisivo(46). Al paso que primera es presidida por el abuso como modalidad comportamental, los temas que siguen se refieren al fraude como mecanismo de lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado.

Cabe entonces aquí, aun con mayor énfasis la decisión de analizar este tipo de comportamientos bajo el prisma del orden económico social. Este es por regla general(47) el título bajo el cual se produce el tratamiento legislativo en los países más significativos en términos de desarrollo del mercado de capitales y experiencia en su tratamiento jurídico(48). No deja de llamar la atención el hecho de que en buena medida las reglamentaciones particulares en esta materia surgen de particulares crisis coyunturales(49), lo que demuestra a las claras que la realidad del mercado supera con creces sus posibilidades de regulación, especialmente en materia criminal.

2.1.2.1. Consideraciones acerca del objeto material. Valor, precio y cotización.

En primera instancia es necesario señalar el hecho de que la manipulación fraudulenta como conducta punible no en todas las legislaciones refiere de manera exclusiva al precio de un valor. Existe la tendencia en algunas de ellas a señalar en general como objeto de manipulación las condiciones del mercado, el mercado en abstracto (México, Unión Europea)(50), el funcionamiento de los mercados (Brasil, Francia)(51). Tales disposiciones ejercen un mayor grado de protección al bien jurídico tutelado, en la medida que no solo el precio sino también otras condiciones especiales del mercado pueden afectarlo en términos de su libre y adecuado funcionamiento, como puede ser especiales regulaciones sobre este, condiciones de abastecimiento, acceso paritario, garantías especiales, etc.

Ejemplo de esta última posibilidad se manifiesta en la legislación colombiana, referida de manera directa al mercado público de valores, al prescribir que la manipulación fraudulenta se realice también para “producir una apariencia de mayorliquidez respecto de determinada acción, valor o instrumento inscritos en el Registro Nacional de Valores”. Se trata, en suma, de la alteración engañosa del índice de bursatilidad(52) de un valor, que no necesariamente se encuentra relacionado con su precio, sino con la frecuencia con que dichos bienes circulan en el mercado, condición relevante del valor, entre otras, para mantenerse dentro de la inscripción oficial, o para ser susceptible de contabilización dentro del grupo de las inversiones forzosas en portafolios legalmente regulados.

Quizás por el hecho de que cualquier manipulación fraudulenta del mercado revestida de idoneidad tiene la posibilidad de afectar las condiciones de la oferta y la demanda y por ende el precio, algunas otras legislaciones se refieren de manera más particular al precio o la cotización del valor. Así ocurre por ejemplo en la legislación española, argentina, italiana, chilena y colombiana(53). La utilización del término precio es quizás la más generalizada (Argentina, Italia, Chile), aunque para mercados especializados como de valores se utilice el término cotización, sin perjuicio de la utilización genérica del primero para las normas generales sobre cualquier tipo de mercado(54).

A partir de lo anterior, puede señalarse que los términos precio y cotización son sinónimos, pero que el segundo se utiliza técnicamente con mayor frecuencia, para referirse a mercados públicos o reglamentados, como el mercado de valores. En suma, la cotización, para los efectos del presente escrito, significará el precio de un determinado valor.

De cualquier forma, cuando coexisten por razón de la naturaleza del objeto material —v. g. cualquier bien materia de contratación vs. valores inscritos oficialmente— la aplicación de la norma general será eminentemente residual según la estricta ejecución del principio de especialidad(55).

2.1.2.3. Consideraciones sobre el comportamiento.

La modalidad comisiva de este tipo de comportamiento es ordinariamente el fraude, la inducción al error, el engaño y, en general, cualquier actividad destinada a falsear o impedir la aprehensión de la realidad, en la representación mental de su destinatario.

Legislaciones, como la española(56), no se trata de una modalidad exclusiva, sino que se combinan en una misma norma otras formas de sometimiento de la voluntad, tales como el empleo de la violencia física o moral e incluso el abuso de la información privilegiada.

El mecanismo descriptivo ordinario del comportamiento es la mención genérica del fraude o la inducción al error. Así, la legislación brasilera se refiere a “ejecutar maniobras fraudulentas(57), la francesa a “ejecutar maniobras de inducción al error(58), la italiana a “puesta en marcha de cualquier tipo de artificios”, la chilena “por medios fraudulentos(59) el tipo genérico y “variar artificialmente(60) el tipo especial, la colombiana a “efectuar maniobras fraudulentas(61) en el tipo especial o a “realizar maniobra fraudulenta(62) en el tipo genérico de agiotaje. Por su parte, la legislación mexicana emplea el término: “manipulación del mercado(63), más genérico, pero que puede entenderse sin duda como sinónimo del fraude, en la medida que realza la ausencia de espontaneidad o “naturalidad” en la fijación de las condiciones del mercado

En otros casos se describen particulares artificios o engaños como medio de inducción al error:

—“Realizar operaciones simuladas” (Brasil); “negociaciones fingidas” (Argentina); “efectuar cotizaciones o transacciones ficticias” (Chile, como norma especial diferente de la manipulación propiamente dicha —art. 59 e. de la LMV.)

—“Noticias falsas” (Argentina); “difundir noticias falsas exageradas o tendenciosas” (Italia);

Como regla general, el momento consumativo de la acción para los tipos básicos o especiales se verifica con la sola ejecución de la maniobra fraudulenta —genérica o específica—. Existen importantes excepciones, como la Argentina, que deriva el perfeccionamiento del delito en la efectiva “alza o baja del precio de las mercaderías, fondos públicos o valores” imponiendo un resultado concreto, más allá de una intención especial o ingrediente subjetivo.

2.1.2.4. Ingredientes especiales.

La diferencia específica con otra serie de delitos, que describen también algunas maniobras fraudulentas en relación con el mercado de valores, radica de manera particular en la especial intención que se predica del agente, en el sentido de obrar con la finalidad de alterar las condiciones del mercado o el precio del mismo. Lo anterior, en especial para diferenciar este comportamiento de ciertos tipos penales que se perfeccionan mediante la difusión de especies o noticias falsas, pero que no se encuentran dirigidos al propósito descrito.

Salvo el caso ya mencionado de Argentina, las legislaciones no requieren que se produzca efectivamente la alteración en las condiciones mencionadas, bastando tal solo que la voluntad del actor obre presidida por esa finalidad. Ahora bien, el cumplimiento del fin propuesto agrava el monto de la pena en muchos casos; así ocurre en Colombia, en el tipo básico como en el especial(64), y también en España(65) e Italia(66).

En adición a este especial ingrediente subjetivo en Brasil, por ejemplo, se consagra el “fin de obtener ventaja indebida o lucro, para sí o para otro, o causar daño a terceros”(67), es decir, un doble ingrediente subjetivo que hace todavía más complejo el correspondiente tipo penal. La efectiva obtención del provecho genera en adición, para este caso, una circunstancia agravante de la conducta.

2.1.3. De los delitos que atentan contra la transparencia del mercado por el suministro de información falsa al mercado.

Aunque, como ya se ha visto, el suministro de falsa información al mercado constituye en algunas ocasiones una parte del modelo descriptivo de los diferentes tipos penales en relación con el delito genérico de agiotaje, o la manipulación particular de valores integrantes del mercado de capitales, ello ocurre solamente cuando la intención del actor es la de alterar artificiosamente las condiciones del mercado. No obstante lo anterior, es posible que tal no sea el propósito o fin perseguido, sino que se pretenda simplemente hacer daño u obtener un provecho, caso en el cual la conducta no sería típica por ausencia de un ingrediente especial exigido en el tipo subjetivo.

En Colombia, por ejemplo, con anterioridad a la vigencia del nuevo Código Penal (L. 599/2000) se hizo palpable tal situación cuando una persona, aparentemente resentida por las altas tasas de interés que le habrían sido liquidadas por una entidad financiera, obrando con un ánimo exclusivamente vindicativo, hizo circular a través de la Internet la información falsa de que aquella se encontraría en problemas serios de liquidez. Como era de esperarse, la noticia se divulgó rápidamente provocando un retiro masivo e intempestivo de los depósitos de la entidad y obligándola a acudir a mecanismos extraordinarios para sortear la situación. Determinado el origen y los motivos de tal evento, se intentó responsabilizar al autor bajo la hipótesis fáctica del tipo penal consagrado por el artículo 232 del Código Penal de 1980, hoy recogido por la Ley 599 de 2000 en el artículo 301 bajo el epígrafe de “agiotaje”, siendo infructuoso tal intento en razón a la ausencia del ingrediente subjetivo consistente en el propósito de alterar los precios de un determinado mercado. Tal parece ser el antecedente colombiano sobre la consagración legislativa de la norma penal que hoy recoge este tipo de conductas (L. 599/2000, art. 302) bajo la denominación de “pánico económico”.

Lo que ilustra el ejemplo citado es que el deber general de fidelidad con el mercado va más allá de intervenir o no en ellos, y que cualquier asociado se encuentra obligado a abstenerse de suministrar a éste información que no sea fidedigna, especialmente si se trata de mercados con esquemas de inversión del ahorro público, cuya estabilidad y adecuado funcionamiento dependen en alto grado de la percepción subjetiva de sus partícipes. Se resalta nuevamente la significación de la información como fundamento del concepto de valor y del mercado de capitales, comoquiera que su manipulación fraudulenta coloca en alto riesgo su estabilidad y por esta vía el interés jurídico del orden económico social.

Como expresiones legislativas autónomas, merecen especial mención las consagradas en las leyes especiales o en los códigos penales de países tales como Francia, Italia, México, España y Colombia.

2.1.3.1. Consideraciones sobre el objeto material.

La materia prima del delito es la información, entendida como aquel conjunto de datos en que se apoya la toma de decisiones de los partícipes en un determinado mercado. Esta, para efectos de este tipo de comportamientos, debe ser contraria a la verdad, de forma tal que tenga la capacidad y la aptitud de inducir en error a su destinatario.

No obstante, las legislaciones van más allá; por ejemplo Colombia(68) califica valorativamente este tipo de información bajo los términos no sólo de falsedad sino también de inexactitud, lo que quiere decir que se exige del agente el compromiso de informar la verdad, pero haciéndolo de la manera más precisa y exacta posible. Quiere decir ello que el interés involucrado no permite vaguedades ni aproximaciones.

Por su parte, la legislación francesa(69), al calificar la información de falsa como objeto material del comportamiento utiliza también el adjetivo de tendenciosa para significar aquel tipo de información que es parcial y obedece a una manifiesta inclinación subjetiva de quien la produce o comunica. De cierta forma, este calificativo normativo, implica que la información que se comunica dentro del entorno de un determinado mercado, debe ser también lo más objetiva posible, de forma tal que no induzca de manera necesaria a una interpretación personal.

Un adjetivo adicional, de alguna manera incluido dentro de los ya anotados, es utilizado por la legislación italiana al señalar que la información puede ser también exagerada es decir en principio verdadera, pero sobrepasando en calidad, cantidad o modo la realidad; lo cual ciertamente la hace por lo menos imprecisa e inexacta, lo que se traduce finalmente en su ineptitud para soportar un juicio de veracidad.

Ahora bien, la transmisión de la información en las circunstancias del tipo de delitos analizados en este aparte califica la información no solo por el juicio de veracidad, exactitud y objetividad de esta, sino también por su contenido material. No se trata de cualquier clase de información, sino de aquella que posee una relevancia especial sobre unas condiciones de la inversión o del mercado más o menos amplias, según lo sea también la cobertura de los diferentes tipos penales. En Colombia, por ejemplo, la información falsa o inexacta debe tener la potencialidad de afectar la confianza de los inversionistas en cualquier esquema legalmente autorizado para la inversión del ahorro público. En Francia, la información debe referirse a las condiciones del emisor o del título, con la mención genérica de que pueda influir o afectar finalmente el “curso de las cotizaciones”.

2.1.3.2. Consideraciones sobre el comportamiento.

Tal es el grado de fidelidad que se exige de los asociados para con este tipo de mercados —financiero y de valores— que, como en los casos colombiano, francés, e italiano, la conducta se perfecciona con la sola comunicación de la información, con su difusión, lo que en suma significa que sea conocida o aprehendida por otras personas, aun con independencia de que sus especiales calidades —de falsedad, inexactitud, tendenciosidad o exageración— induzcan efectivamente en error a sus destinatarios. Se trata indudablemente de una conducta cuya modalidad comisiva es el fraude, pero a diferencia de otros tipos que utilizan el mismo género, el comportamiento analizado se perfecciona con el solo despliegue de las maniobras engañosas, que para este caso se refieren de manera exclusiva y excluyente a la difusión de especies falsas.

A diferencia de Italia, los sistemas colombiano y francés exigen además que la conducta se realice a través de un medio de difusión pública, es decir, no se penaliza por esta vía la comunicación puramente privada. Tal es el sentido de las expresiones divulgación pública o divulgación entre el público de los sistemas colombiano y francés, respectivamente, anotando que el primero enfatiza este carácter al señalar que la conducta se realiza también “mediante la reproducción en un medio o en un sistema de comunicación público”.

De cierta manera, se plantea nuevamente un problema de aptitud del comportamiento para producir la lesión al interés jurídicamente tutelado, ya no solo desde la perspectiva de la calidad o el contenido de la información, sino de la forma como el comportamiento se produce, en la medida que el mismo tenga la posibilidad de ser percibido por un número significativo de personas, y en ese mismo orden, de afectar la confianza de los partícipes en los mercados involucrados.

Por estas mismas razones, el perfeccionamiento del delito no depende de un específico resultado —retiros masivos, desplome de las cotizaciones, iliquidez del depositario, etc.—, sino que basta que el sujeto activo de la conducta difunda, de la manera indicada, este tipo de información.

2.1.3.3. Ingredientes especiales.

En primera instancia, debe destacarse la inexistencia de un ingrediente subjetivo especial relativo a la fijación artificial de un precio o a la manipulación fraudulenta de las condiciones de un mercado, ya que precisamente este es el hecho que diferencia este tipo de delitos de los genéricos de agiotaje o los especiales de manipulación. El agente es responsable porque conoce el carácter falso o inexacto de la información y es plenamente consciente de la potencialidad lesiva de su contenido, pero no se propone específicamente un resultado agiotístico. Desde esta perspectiva, la finalidad es indiferente, pero igual se crea de manera consciente un riesgo cuyo conocimiento es fácilmente deducible atendiendo al contenido propio de la información.

Posiblemente por un error de ensamblaje, el actual Código Penal colombiano introduce al tipo de pánico económico un ingrediente subjetivo especial, consistente en la finalidad “de provocar o estimular el retiro del país de capitales nacionales o extranjeros o la desvinculación colectiva del personal que labore en empresa industrial, agropecuaria o de servicios”. Tal consideración se funda en el hecho de que tal era precisamente el texto del inciso segundo del tipo penal que en la codificación anterior(70) correspondía al comportamiento que hoy se describe bajo el epígrafe de agiotaje. Por razones que no se describen en la historia de la nueva legislación —y que podrían atribuirse a error o capricho—, el texto anotado se incluyó en la nueva legislación en la descripción el delito de pánico económico y no en la del delito de agiotaje. No se entiende por qué el legislador habría de limitar este ingrediente subjetivo exclusivamente al hecho de que se persiga su consecución únicamente cuando ella se realiza mediante la difusión de noticias falsas (art. 302 del Código Penal colombiano vigente), cuando es evidente que la descripción del comportamiento del actual delito de agiotaje (art. 301 ibídem) es mucho más amplia (“realizar maniobra fraudulenta”) y en consecuencia presta un mayor valor de protección al bien jurídico tutelado. Aumenta esta sospecha si se tiene en cuenta que la denominación de “agiotaje” es nueva para el Código Penal, pero no el comportamiento que bajo ese epígrafe se describe, el cual se denominaba en el régimen anterior precisamente como “pánico económico”, hoy un nuevo comportamiento según los lineamientos planteados.

2.1.4. Infidelidad con el mercado por inclusión de recursos de origen ilícito.

Es evidente que el tema de lavado de activos o blanqueo de capitales no es ni mucho menos exclusivo del mercado de valores y obviamente un trabajo de esta naturaleza mal puede enfrascarse en una labor tan extensa y compleja aun si solo se refiriera a su tratamiento en el mercado de capitales. El presente aparte no pretende más que resaltar lo que se considera un deber adicional de fidelidad con el mercado, por lo que implica en términos de competencia, equilibrio del mismo y naturalmente una ética global de lucha contra la criminalidad organizada.

Por su parte, el mercado de valores resulta ser, junto con el mercado financiero, uno de los dos vehículos indispensables para ingresar recursos o activos de proveniencia ilícita al tráfico jurídico y económico, de forma tal que a pesar de la generalidad del fenómeno, éste reviste una importancia singular en la materia si se tiene en cuenta que más allá de la apariencia de legalidad que el medio permite otorgar a dichos activos, podría constituir también un mecanismo altamente eficiente para concentrar el poder de los medios de producción en las manos de las más poderosas organizaciones criminales.

De esta forma, los intervinientes en el mercado de valores no resultan ajenos a los deberes especiales que se derivan de lucha contemporánea contra este tipo de criminalidad, tales como el conocimiento del cliente, la oportuna información de las operaciones sospechosas, la implementación de instrumentos institucionales especializados en la prevención, etc.(71).

Ahora bien, lo que vale la pena resaltar como una particularidad especial, referida de manera concreta a la regulación de este fenómeno desde el punto de vista penal frente al mercado de valores, o con manifestaciones profesionales relacionadas con este, es que atendiendo al valor estratégico señalado, estas manifestaciones constituyen en algunos casos agravantes de la conducta básica del lavado, en otros, fuente expresa del mismo, o incluso se tipifican conductas especiales de responsabilidad por la omisión en el reporte de operaciones sospechosas. En todo caso, se realza el hecho de que, de una u otra forma, el punto resulta tan relevante para el tratamiento del delito de blanqueo de capitales que amerita la expresión concreta de negocios o comportamientos que lo recogen.

El sistema utilizado por las diferentes legislaciones depende de la mayor o menor amplitud en la descripción típica del delito de lavado o blanqueo, de su especialidad y de la coexistencia con formas más generales de encubrimiento orientadas más hacia la tutela de la administración de justicia que del orden económico social.

2.1.4.1. Sistemas de tipificación de blanqueo o lavado de fuente general y agravaciones específicas por profesión u oficio.

Esta primera orientación apoya el origen del objeto material del lavado o blanqueo, en algunos casos en cualquier tipo de actividad ilícita, en otros en la mención genérica de la comisión de comportamientos punibles, pero siempre sin recurrir a la elaboración de un listado taxativo de estos. Lo anterior, por cuanto generalmente este tipo de legislaciones regulan de manera genérica todo el fenómeno sin diferenciarlo por el tipo de delitos que lo originan.

El enunciado general de los tipos ordinariamente va acompañado de referencias especiales al carácter profesional del agente, las cuales sirven generalmente como agravantes punitivas y evidentemente podrían ser aplicables, en muchos casos, a la intervención en el mercado de capitales.

De esta manera, podría indicarse que la vinculación de este tipo de delitos a los comportamientos del mercado de capitales se verificaría en dos niveles: el primero, de orden general, en el sentido de que el blanqueo o lavado podría derivarse de la tenencia, manipulación, ocultamiento, entre otros, de recursos provenientes de delitos propios del mercado —v. gr. uso indebido de información privilegiada, especulación fraudulenta, transmisión de información engañosa—. En segunda instancia, por el señalamiento de circunstancias de orden particular, propias aunque no exclusivas de este mercado, que se utilizan para incluir o agravar la conducta profesional —financiera o bursátil— vinculada al tema del lavado.

Tal ocurre, por ejemplo, en el caso mexicano(72), cuando al describir la conducta de lavado de activos señala que esta ocurre cuando los recursos provienen de una actividad ilícita. Acto seguido, procede a ampliar la conducta para “los empleados y los funcionarios de las instituciones que integran el sistema financiero”.

Igual en el sistema francés, el cual deriva el blanqueo de un crimen o delito que haya procurado un beneficio directo o indirecto para el autor(73). En la norma siguiente agrava la conducta cuando se comete (...) valiéndose de las facilidades que procura el ejercicio de una actividad profesional(74). Por su parte, la legislación española señala que la actividad del lavado debe tener como fuente o antecedente un delito grave(75), añadiendo a la pena correspondiente la inhabilitación para el ejercicio de la profesión u oficio cuando la conducta fuere cometida por empresario o intermediario en el sector financiero, en el ejercicio de su cargo profesión u oficio(76).

Las normas argentinas guardan una relativa similitud, aunque son más generales en el agravante: los bienes objeto del lavado deben provenir de un delito en el que no se haya participado(77) en tanto que se reglamenta de manera especial la conducta de quien recibiere dinero (...) con el fin de hacerlo aplicar a una operación que le dé apariencia posible de origen lícito, descripción ésta, aunque no exclusiva de la intervención el mercado de valores, muy adecuada a lo que ocurre en la práctica en este tipo de eventos.

Italia realiza el mismo ejercicio normativo ya descrito: en primera instancia, señala que los recursos deben provenir —fuera de los casos de coparticipación criminal— de un delito no culposo y a renglón seguido la pena se agrava si la conducta se comete en el ejercicio de una actividad profesional(78). Posteriormente, la legislación italiana es más específica describiendo el mismo comportamiento, pero realizado en actividad económica o financiera agravada también en el caso de la comisión en el ejercicio de una actividad profesional(79).

2.1.4.2. Sistemas de tipificación de blanqueo o lavado de fuente específica y taxativa con inclusión expresa de delitos relacionados con el mercado de valores y presencia de agravantes por organización o profesión.

Por regla general, las legislaciones que adoptan este sistema lo hacen porque el delito de blanqueo o lavado se aplica de manera excepcional, tomando como fuente solamente ciertos delitos vinculados a la criminalidad organizada, pero además, tipificándolo de forma tal que se elimine la exigencia de los delitos originales de encubrimiento o receptación, de cuya esencia resulta la exclusión de la coparticipación en el delito de origen.

De esta manera conviven dentro del sistema dos tipos de delitos con una misma modalidad descriptiva, en tutela de intereses jurídicos diversos, que se diferencian por la fuente de su objeto material y por el grado de autonomía respecto de los delitos a los cuales acceden. En esta medida el delito de lavado o blanqueo de activos resulta ser más especial de forma tal que su precepto incluye un listado taxativo de los delitos originarios de los recursos o bienes que constituyen su objeto material. A diferencia de lo expresado en el aparte anterior, este tipo de comportamientos no accede a cualquier actividad ilícita o género de delitos, sino únicamente a aquellos que por su gravedad y naturaleza, a criterio del legislador, tienen la posibilidad de lesionar o poner en peligro el interés jurídicamente tutelado del orden económico social.

Lo interesante desde esta perspectiva es que en adición a la importancia misma de la aplicación del delito de lavado a las operaciones del mercado de valores, las legislaciones que adoptan esta modalidad también se preocupan por incluir como delito fuente del mismo a aquellos delitos más o menos propios de dicho régimen:

Así lo hace, por ejemplo, la legislación alemana al incluir como delito fuente del lavado de dinero los delitos en conexión con el 12, párrafo 1 de la Ley para la ejecución de las Organizaciones Comunes del Mercado(80).

En igual sentido lo hace la ley chilena al señalar que los bienes objeto de lavado pueden provenir de las violaciones a la Ley 18.045 sobre mercado de valores(81). En complemento a este tipo de disposiciones, la normatividad de este país ha creado tipos especiales para asegurar la colaboración de diversas entidades en el reporte de operaciones sospechosas, entre ellas: los bancos e instituciones financieras, las empresas de securitización, las administradoras generales de fondos, las administradoras de fondos de inversión, las bolsas de comercio, los corredores de bolsa, los agentes de valores, los administradores de fondos mutuos, los operadores de mercados de futuro y de opciones(82).

La ley colombiana, sin llegar al extremo de detalle de la chilena, contiene una reglamentación similar: por una parte, incluye como fuente del delito de lavado de activos a los delitos contra el sistema financiero(83) consagrados en el capítulo II, título X de la parte especial del Código Penal, Ley 599 de 2000, dentro de los cuales se encuentra el tipo penal descrito bajo el epígrafe de manipulación fraudulenta de especies inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios(84). Y de otra, en forma paralela a lo hecho en Chile, el legislador colombiano tipifica la omisión en el reporte de operaciones sospechosas, en particular lo referente a operaciones en efectivo para el caso del empleado o director de una institución financiera o de cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y crédito(85).

2.2. De los delitos que implican infidelidad con las normas básicas del mandato.

Se refiere este aparte a aquel conjunto de comportamientos punibles relacionados con la intervención en el mercado de valores que tienden a consolidarse bajo el amparo de intereses jurídicos de naturaleza individual, o por lo menos, que están relacionados con los negocios jurídicos concretos que se desarrollan en dicho mercado. De alguna manera, se trata de echar una mirada hacia el interior de la actividad económica de los intervinientes en el mercado, en el entendido de que en los apartes anteriores se ha verificado la misma tarea pero en el sentido inverso, esto es, hacia el mercado propiamente dicho.

Naturalmente, el presente trabajo deberá limitarse a las particularidades más importantes en relación con los deberes propios de los intervinientes en el mercado en sus negocios, dado que, salvo muy contadas excepciones, las normas tradicionales del derecho penal especial subsumen con suficiencia las hipótesis de hecho concretas que se formulan desde este especial escenario planteado. No se trata, por lo tanto, de agotar, ni siquiera de desarrollar las diferentes posibilidades, sino simplemente de resaltar algunas notas relevantes para el mercado de capitales en frente de la legislación penal tradicional.

Se ha tomado como base el contrato de mandato, simplemente por razones metodológicas, por considerarlo el negocio jurídico genérico e implícito a la manera como se desarrolla en la práctica la actividad concreta en dicho mercado y en particular las labores de intermediación en este, pero con la conciencia de que aún para este último efecto, la utilización del término puede resultar limitada.

Desde esta perspectiva, tendiente más hacia lo individual y concreto, pueden diferenciarse al menos tres capítulos que desarrollan lo que se ha decidido en llamar el tratamiento punitivo de la infidelidad con las normas del mandato como sustento particular de la negociación en el mercado de valores:

—Infidelidad con el mandato por lesiones al patrimonio económico.

—Infidelidad con el mandato por violación del deber de certificación documental en el mercado público de valores.

—Infidelidad con el mandato en mercado de valores derivado de la gestión pública.

2.2.1. Infidelidad con el mandato por lesiones al patrimonio económico.

La finalidad última de la criminalidad en el mercado de capitales es generalmente la obtención de un lucro indebido, aun en el caso de los delitos especiales tipificados bajo la orientación del orden económico social. Ello no impide, como en general lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia y la doctrina(86) que pueda producirse un concurso con delitos de orden patrimonial o que estos últimos puedan verificarse de manera autónoma sin perjuicio de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos de naturaleza colectiva.

Las soluciones legislativas no contemplan una única dirección, aunque es necesario resaltar el hecho de que en su gran mayoría optan por dejar el punto a las normas tradicionales en la materia, con algunas referencias especiales aplicables por razón de profesión u oficio. De manera particular, algunos ordenamientos han optado por expedir reglamentaciones específicas para el tratamiento del problema en relación con el mercado de valores.

2.2.1.1. Referencia a normas genéricas del Código Penal.

Las dos modalidades comisivas más importantes consagradas en los diferentes códigos penales de nuestro sistema de derecho continental, en lo que se refiere a los negocios particulares del mercado de valores, son el abuso y el fraude, obviamente sin que pueda descartarse la violencia o ausencia de consentimiento, pero esta última no merece mencionarse como característica de este tipo de criminalidad.

El abuso generalmente se describe bajo las diferentes formas de los delitos de apropiación indebida, que son finalmente la resultante de la conjunción ilícita en cabeza del mandatario de los intereses de su mandante con los propios y que determinan para el primero un lucro injustificado a costa del encargo.

Por su parte, el engaño en esta materia generalmente va asociado a situaciones de indebida asesoría, de ocultamiento de la realidad, con el fin de obtener la anuencia o consentimiento del mandante o la contraparte en el negocio de valores, para que produzca el acto dispositivo que implique correlativamente el provecho ilícito y el perjuicio patrimonial. En tal sentido, las normas aplicables se refieren de manera específica al delito de estafa.

Como regla general, algunas legislaciones combinan también estas modalidades de comportamiento en formas típicas que contienen elementos de una u otra, tales como el aprovechamiento de error ajeno o el abuso de las circunstancias de inferioridad de la víctima.

2.2.1.1.1. Abuso.

Sistemas como el francés(87), el italiano(88) y el colombiano(89) regulan el punto del abuso bajo una forma única referida al delito genérico de apropiación indebida o abuso de confianza, sin diferenciar o establecer agravantes cuando la conducta proviene del ejercicio de un oficio o un encargo profesional. Otros países, como Brasil, agravan la pena cuando la apropiación indebida se produce en razón de oficio, empleo o profesión(90).

Más generalizado resulta el uso de dos o más tipos penales, uno básico o fundamental de apropiación indebida y otros especiales para ciertas formas de administración o encargo. Así por ejemplo España consagra la norma básica en el artículo 252 de su Código Penal(91), en tanto desarrolla una norma especial en el artículo 295 ibídem (Administración fraudulenta)(92) con destino a los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación.

Alemania, en el mismo sentido anterior, tipifica la conducta básica o fundamental en la norma genérica de apropiación indebida(93), pero en adición, consagra el delito de Deslealtad(94) para penalizar el abuso de la potestad de disposición sobre bienes de otro cuando tal facultad proviene de un encargo legal, de autoridad de negocio jurídico.

Argentina realiza lo propio a través de la sistematización de las diferentes formas comportamentales descritas bajo el epígrafe genérico de defraudaciones(95), tipificando en primera instancia el comportamiento genérico o básico como uno de los numerales autónomos de la norma respectiva y describiendo en las siguientes formas especiales derivadas de la administración bienes ajenos por virtud de circunstancias legales, mandato de autoridad o negocio jurídico. Finalmente, la Ley 24.441 de 1991 introdujo una modalidad todavía más especial para incluir el comportamiento del titular fiduciario, el administrador de fondos comunes, o el dador de un contrato de leasing.

2.2.1.1.2. Engaño.

Aunque dicha modalidad generalmente no tiene un desarrollo particular atendiendo a razones de orden profesional o por el desarrollo de un oficio, sino que se rige de acuerdo con la estructura tradicional del delito de estafa, algunas normatividades como la alemana tipifican delitos especiales en adición a este tipo básico o fundamental.

Por ejemplo, la estafa de inversión de capitales consiste, según lo determina el artículo 264 del Código Penal alemán(96), en hacer declaraciones falsas en los prospectos de emisión o venta de valores, con el fin de inducir al error en relación con circunstancias relevantes para la negociación. Por su estructura, se acerca mucho más a los delitos de fidelidad con el mercado según lo visto en los apartes anteriores, o incluso alcanza un nivel pluriofensivo afectando también el interés jurídico de la fe pública, hechos que se realzan si se tiene en cuenta que, a diferencia de la estafa tradicional, no se precisa ni la consolidación del engaño, ni el resultado lesivo desde el punto de vista patrimonial. Su ubicación como delito contra el patrimonio económico se explica quizás por la inexistencia de un título sistematizado de delitos contra el orden económico social.

La legislación argentina contiene una disposición análoga en el Código Penal relativa a los fraudes al comercio y a la industria en el artículo 300 sancionando la conducta de quien “ofreciere fondos públicos o acciones u obligaciones de alguna sociedad o persona jurídica, disimulando u ocultando hechos o circunstancias verdaderas o afirmando o haciendo entrever hechos o circunstancias falsas”.

En la medida que la normatividad tiende a especializarse, este tipo de modalidades, por abuso o engaño se desprenden del presupuesto de la lesión patrimonial, para derivar su antijuridicidad más hacia la protección del mercado que de los intereses individuales que en él se desarrollan, tal como podrá apreciarse en el aparte siguiente:

2.2.1.2. Normas especiales del mercado de valores.

En algunos casos, el legislador ha optado por desarrollar verdaderos estatutos punitivos delictuales en relación con el mercado de valores, cuya normatividad subsiste en leyes especiales, por fuera de la codificación penal. Parte importante de este tipo de estructuras lo constituyen las normas que tutelan los derechos patrimoniales de los intervinientes en el mercado de valores, normas que coexisten con el régimen general de los diferentes códigos penales, pero que obviamente tienen una aplicación especial al entorno de este mercado.

Así, por ejemplo, ocurre en Chile con las formas abusivas propias del mercado de valores, tipificadas de manera expresa en el literal i) del artículo 60 de la Ley 18.045 (LMV) que consagra la utilización indebida de valores entregados en custodia o de su producto(97) y que constituye un desarrollo especial para el mercado de valores del precepto general de apropiación indebida o abuso del artículo 70 del Código Penal chileno.

A lo anterior, la legislación chilena suma otras descripciones típicas cuyo fundamento parece ser la protección al patrimonio económico de los intervinientes en el mercado de valores, que en adición a varias formas de uso indebido de información privilegiada, consolidan un capítulo de la LMV con énfasis en este particular factor de tutela(98). Constituyen manifestaciones dignas de realzar, como formas especiales de la modalidad engañosa los tipos penales de Defraudación por adquisición de acciones sin efectuar oferta pública de acciones en los casos ordenados por la ley (art. 60 lit. f LMV)(99) la Presunción de quiebra fraudulenta de corredores de bolsa o agentes de valores (art. 62 ibídem)(100) y la oferta pública en estado de insolvencia (art. 63 ibídem)(101).

La Ley del Mercado de Valores de México tiene un desarrollo similar de formas delictuales tanto para el abuso como para el engaño. Así, el artículo 375 de esta(102) tipifica la conducta del agente del intermediario en el mercado de valores que comete apropiación indebida sobre los recursos del mandato o que le causa daño a este último mediante la comisión de conductas prohibidas legalmente.

Como modalidad engañosa, la mencionada ley sanciona en el artículo 386(103) la conducta de los directores y administradores de las sociedades intermediarias en el mercado de valores que mediante fraude generen perjuicio a su administrada. Se trata, mutatis mutandi de una forma de administración fraudulenta, al estilo de lo establecido en la legislación española, pero especialmente aplicable a las sociedades intermediarias en el mercado de valores mejicano.

2.2.2. Deber de certificación documental en el mercado de valores.

Al igual que se ha anotado en los apartes anteriores en relación, la tutela del patrimonio económico, la protección de la fe pública y más concretamente de la virtualidad probatoria del documento no es una exigencia exclusiva del mercado de capitales, pero es indudable que el asunto entraña una serie de circunstancias de altísimo valor estratégico para este, casi desde su misma esencia, comoquiera que el propio del objeto del mercado, esto es el concepto de valor, tiene un contenido esencial informático-documental, concepto que además, prácticamente a partir del mercado de valores se ha “desmaterializado”, de forma tal que el tradicional valor impreso en papel sea prácticamente ya una anécdota solamente palpable para ciertas formalidades o ritualidades de este(104).

De la misma manera, el trámite y perfeccionamiento de los negocios jurídicos en este escenario se acredita esencialmente por la vía del documento, de forma tal que la información contenida en él dependa, por lo menos instrumentalmente, del medio a través del cual se recoja. De esta forma, se adquiere un compromiso con la verdad de la información que se trasmite a través del documento, compromiso que no es exclusivo del mercado de valores, pero que es definitivo en su trámite, según se ha visto en los primeros apartes de este trabajo.

El cariz profesional del deber de certificación documental es, desde luego, mucho más genérico que el que se desprende del mercado de valores. Está vinculado prácticamente a cualquier actividad económica, razón por la cual constituye uno de los deberes fundamentales del comerciante(105).

En desarrollo de tal presupuesto los diferentes códigos penales tutelan el valor probatorio de esta suerte de documentos privados, y en muchas ocasiones también públicos, bajo las formas fundamentales de los delitos de falsedad. En otras ocasiones, y de manera análoga a lo ya expresado para los delitos patrimoniales, los diferentes legisladores prefieren acudir a reglamentaciones particulares para las sociedades comerciales, o más concretamente reglamentar el punto en las propias normas del mercado de capitales.

Ejemplo de la primera opción lo constituye la legislación colombiana, la cual limita el tratamiento punitivo de este tipo de ilícitos a las normas generales sobre falsedad documental(106), si bien desde la perspectiva sancionatoria administrativa también se regulan este tipo de comportamientos para los intermediarios en el mercado de valores(107).

Un segundo nivel de especialización ocurre en sistemas como el francés, brasilero, argentino y español, en los cuales, en adición a las normas básicas tradicionales, existen reglamentaciones especiales referidas al tema societario. En Francia, por ejemplo, el artículo L231-4 del Código Monetario tipifica la conducta del auditor de cuentas que, en su nombre o como socio de una sociedad de auditores cuentas, proporcione o confirme informaciones falsas sobre la situación del fondo común de inversión, del fondo de inversión inmobiliaria o del fondo común de créditos. Por su parte Brasil, en su Código Penal, en el artículo 177, consagra especialmente la figura de “promover la fundación de sociedades por acciones haciendo en el prospecto o en el comunicado al público o a la asamblea, afirmaciones falsas sobre la constitución de la sociedad u ocultando fraudulentamente un hecho relativo a ella”. También de manera subsidiaria en el mismo artículo para los directores, gerentes o fiscales de sociedades por acciones que mienta en prospectos, balances y comunicaciones al público o a la asamblea de accionistas sobre las condiciones económicas de la sociedad o las oculte fraudulentamente.

Argentina consagra una legislación societaria similar en el artículo 300: “El fundador, director, administrador, liquidador o síndico de una sociedad anónima o cooperativa o de otra persona colectiva, que a sabiendas publicare, certificare o autorizare un inventario, un balance, una cuenta de ganancias y pérdidas o los correspondientes informes, actas o memorias, falsos o incompletos o informare a la asamblea o reunión de socios, con falsedad o reticencia, sobre hechos importantes para apreciar la situación económica de la empresa, cualquiera que hubiere sido el propósito perseguido al verificarlo”.

La legislación española señala en el artículo 290 del Código Penal: “Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior”.

Un último grado, la constituyen las legislaciones que contienen normas de falsedad documental propias del mercado público de valores, las cuales se caracterizan por su detallada descripción a partir de los requerimientos especiales del mercado de valores. Son particularmente ilustrativas en su explicación las legislaciones de México y Chile que en sus respectivas leyes del mercado de valores consagran verdaderos estatutos punitivos alrededor del tema.

El artículo 376 de la Ley de Mercado de Valores de México señala lo siguiente: “ART. 376.—Serán sancionados con prisión de dos a diez años, los miembros del consejo de administración, directivos, funcionarios, empleados, apoderados para celebrar operaciones con el público, comisarios o auditores externos, de un intermediario del mercado de valores, bolsa de valores, instituciones para el depósito de valores, contrapartes centrales de valores o emisoras, que cometan cualquiera de las siguientes conductas:

I. Omitan registrar en la contabilidad las operaciones efectuadas o alteren los registros contables o aumenten o disminuyan artificialmente los activos, pasivos, cuentas de orden, capital o resultados de las citadas entidades, para ocultar la verdadera naturaleza de las operaciones realizadas o su registro contable.

II. Inscriban u ordenen que se inscriban datos falsos en la contabilidad, o bien, proporcionen datos falsos en los documentos, informes, dictámenes, opiniones, estudios o calificación crediticia, que deban presentarse a la Comisión en cumplimiento de lo previsto en esta ley.

III. Destruyan u ordenen que se destruyan total o parcialmente, los sistemas o registros contables o la documentación soporte que dé origen a los asientos contables respectivos, con anterioridad al vencimiento de los plazos legales de conservación y con el propósito de ocultar su registro.

IV. Destruyan u ordenen que se destruyan total o parcialmente, información, documentos o archivos, incluso electrónicos, con el propósito de impedir u obstruir los actos de supervisión de la Comisión.

V. Destruyan u ordenen se destruyan total o parcialmente, información, documentos o archivos, incluso electrónicos, con el propósito de manipular u ocultar de quienes tengan interés jurídico en conocer los datos o información relevante de la sociedad, que de haberse conocido se hubiere evitado una afectación de hecho o de derecho de la propia entidad, de sus socios o de terceros.

VI. Presenten a la Comisión documentos o información falsa o alterada con el objeto de ocultar su verdadero contenido o contexto, o bien, asienten o declaren ante ésta hechos falsos”.

Por su parte, la legislación chilena penaliza las siguientes hipótesis de hecho relacionadas con las vulneraciones de la capacidad probatoria documental en el mercado público de valores según los siguientes presupuestos:

• Entrega o certificación maliciosa de antecedentes al organismo rector

• Certificaciones falsas de administradores y apoderados de bolsas de valores

• Certificaciones falsas de corredores de bolsas y agentes de valores

• Dictámenes falsos de contadores y auditores sobre situación financiera de personas registradas ante el sistema de valores

2.2.3. Infidelidad con las normas del mandato derivado de la gestión pública.

Resulta innegable el papel protagónico que adquiere el Estado como inversionista dentro del mercado de valores, mucho más en los países latinoamericanos, en donde la concentración del capital, en unas pocas manos, impide mayor dinámica de ese mercado y la actuación del Estado necesariamente debe encontrarse comprometida con el propósito de su democratización. Por otra parte, la administración del patrimonio público exige un mayor grado de diligencia por parte de sus agentes al punto que en la mayoría de las legislaciones se vincula su responsabilidad hasta el grado de la culpa.

Desde esta perspectiva, vale la pena señalar que los referidos temas de falta de fidelidad con los deberes resultantes de una relación de mandato adquieren una especial dimensión cuando los recursos que se involucran en tal negocio jurídico provienen del Estado. En consideración a ello merece la pena referirse, aunque de manera muy somera, a dos tipos de eventos que de alguna forma expresan los dos principales niveles de corrupción administrativa que pueden afectar la actuación del Estado como ente activo dentro del mercado de capitales. El primero de ellos, que se relaciona con los motivos de la decisión de inversión que se adopta por parte del administrador público, el cual involucra las conductas de cohecho. Y el segundo, que se deriva de las lesiones patrimoniales que se infieren al Estado por parte de los servidores públicos que ostentan la administración y custodia de los recursos que finalmente se invierten en el mercado de valores.

En cuanto al tipo penal de cohecho, las normas que rigen la ortodoxia de la administración pública exigen, por su propia naturaleza, que las decisiones del Estado se adopten con miras al cumplimiento de sus fines y no obedezcan a consideraciones personales o individuales que involucren además el ánimo de obtener un provecho ilícito. En perjuicio de este paradigma, se presenta la conducta bilateral del servidor público, que negocia la función pública en la búsqueda de un provecho ilícito, obedeciendo a la iniciativa de un agente corruptor externo que pretende manipular la gestión propia del servidor mediante el acto de corrupción.

Tal presupuesto general adquiere dimensiones especiales en el tema del mercado de valores cuando mediante el sistema indicado, los tesoreros y demás administradores de los recursos públicos los invierten en el mercado, motivados por la coima o dádiva que han recibido. Esta negociación ilícita crea dos actores de una misma conducta cuya actuación individual resulta siendo ordinariamente penalizada: la del servidor público en cuanto recibe, la del tercero en cuanto entrega.

Por su parte, en relación con el peculado, y de la misma forma que en el caso anterior, en cuanto los recursos administrados por el servidor público pueden sufrir desmedro, pérdida o extravío en correlativo provecho para si o para un tercero, las diferentes legislaciones protegen ese especial deber de fidelidad hacia la función pública en tanto ella implica una calidad especial de administración o custodia sobre los bienes, de lo cual surgen las diferentes formas a través de las cuales se tipifica el delito de peculado.

El detrimento patrimonial proveniente del dolo o la culpa del servidor público administrador o custodio funcional de los bienes del Estado puede ocurrir por la manera como se invierten los recursos públicos en el mercado de capitales, no sólo en términos del valor presente de la inversión, sino en casos extremos del sacrificio de la rentabilidad de esta.

A manera de conclusión

Retomando las inquietudes planteadas al principio de este trabajo y con base en los lineamientos expuestos a partir de un ejercicio de derecho comparado entre las legislaciones de los mercados más emparentados, por inspiración ideológica o conceptual o por razones de vecindad, y a la luz del panorama que ofrece tal ejercicio, se aprovecha esta oportunidad final para tratar de discernir las reales o aparentes dicotomías que surgen del enfrentamiento de la realidad del mercado de valores frente a la normatividad del derecho penal.

Lo primero que debe recalcarse es que una sociedad como la contemporánea no puede darse el lujo de dejar, al arbitrio de la voluntad de los particulares, la gestión y desarrollo del mercado de valores, mucho menos cuando la correlación del ahorro público, la transparencia del mercado y los intereses de los inversionistas siempre ofrecen un flanco débil en cabeza de los sectores menos favorecidos en términos económicos, sin que tal afirmación signifique en manera alguna un desprecio por la fuerza del capital como factor de desarrollo de la economía y por ende de la capacidad del Estado para obtener una adecuada y equitativa distribución de la riqueza. En tal sentido, no puede soslayarse el valor de la capacidad de intervención del Estado en este tipo de mercados incluso a través del ejercicio del ius puniendi. Este es prácticamente un corolario ineludible de lo que ocurre en la realidad práctica y en la manera como los diferentes ordenamientos responden a las exigencias de tal realidad.

La inquietud a responder no es entonces si tiene sentido el ejercicio de la potestad punitiva del Estado en esta actividad, sino en qué proporción debe administrarse tal capacidad en términos de derecho delictual o contravencional. Lo anterior no como un problema planteado bajo el espectro de un mayor o menor grado de garantías sustanciales y procesales, puesto que se parte del presupuesto de que la diferenciación arriba enunciada no tiene por qué significar un tratamiento diverso, sino porque, en respeto pleno de las garantías ciudadanas, lo pertinente es establecer de qué forma es más eficiente la actividad del Estado, para asegurar el cumplimiento de sus fines.

La respuesta no es unívoca en los sistemas estudiados ni tampoco concluyente por razón de los resultados. Puede señalarse que el fuerte sentido preventivo del derecho delictual otorgaría una mayor protección al orden económico social en este tipo de casos, pero la complejidad del punto y la poca preparación judicial para afrontarlo demuestran que en la práctica ello no es así.

Por tales razones, la solución más apropiada parece ser la implementación de una policía especial que tenga una capacidad de reacción más rápida y eficiente, no solo para asegurar que la conducta de los intervinientes del mercado se ajuste a sus reglas fundamentales, sino para conjurar de manera oportuna las consecuencias lesivas de tales comportamientos. Ello no quiere decir que en los casos más extremos, como los que se han expuesto en términos de fidelidad con el mercado o con el contrato de mandato intrínseco a la intermediación en el mercado de capitales, no deba el legislador acudir a la tipificación de formas especiales de delitos, pero esto debiera considerarse solamente como una excepción.

Las razones aludidas permiten afirmar que los estatutos punitivos particulares contenidos en las leyes propias del mercado de valores, condicionan su eficiencia a la existencia de una jurisdicción penal enormemente especializada, que no es no previsible a corto plazo para realidades como las de algunos países latinoamericanos, entre ellos Colombia. En contraste, la expedición a nivel delictual de este tipo de legislaciones genera un sinnúmero de conflictos con la posible legislación paralela a nivel de derecho administrativo sancionador, en temas tales como la aplicación del principio del non bis in idem, la contrariedad en los fallos de uno y otro régimen punitivo, la potestad de las diferentes autoridades en relación con medidas cautelares, comiso, custodia y aseguramiento de bienes, etc.

Igual encomio debe procurarse en la búsqueda del equilibrio entre las normas penales de tutela del mercado y los derechos subjetivos de los inversionistas. No porque los dos conceptos se encuentren en extremos irreconciliables, sino porque la tendencia legislativa es mucho más amplia en relación con la protección del mercado y mucho menos especializada en relación con la tutela de los derechos del inversionista. Tal aserto es particularmente predicable en el caso colombiano, comoquiera que la protección de la fidelidad con el mandato desde el punto de vista penal, escasamente se radica en un delito querellable de muy segundo orden como es el abuso de confianza, en cuyo régimen quedan en la práctica impunes numerosas conductas de administración desleal en el seno de las sociedades comerciales y por supuesto en el mercado de valores.

Se entiende que suene contradictorio esta aspiración en frente de la propuesta contraccionista del párrafo anterior, pero se formula en el ánimo propositivo de que legislaciones, como la colombiana, encuentren un adecuado equilibrio mercado-inver-sionista.

Aunado al clamor sobre una mayor preparación de los funcionarios que vigilan y fiscalizan el mercado o que ejercen jurisdicción sobre este, se plantea en la misma forma la exigencia de una total profesionalización para las personas que ejercen la intermediación en el mercado de valores y un grado de discernimiento en sus funciones por parte de las autoridades de policía económica, al menos similar al que se realiza en materia los funcionarios de más alta jerarquía en el sector financiero. Tal requerimiento en comprensión de una nueva forma de criminalidad caracterizada no solamente por la juventud y temeridad de sus agentes, sino por la facilidad como ellos acceden al mercado sin que el Estado tenga la facultad de restringir este acceso en función de su preparación, antecedentes, idoneidad y mínimo de experiencia. En suma, el ordenamiento jurídico se encuentra en la necesidad apremiante de evitar que la intermediación profesional en el mercado de valores ofrezca el triste panorama actual, que en muchos casos pareciera más la agitación de corsarios y piratas que el cumplimiento de lo que finalmente significa un servicio público.

En este mismo orden de ideas, y aun por encima de las aspiraciones de expansión de la normatividad punitiva delictual, debiera pensarse en un esquema de mayor fortalecimiento de la capacidad autoregulatoria del mercado, en la medida que la mayor eficiencia en la prevención de este tipo de comportamientos solamente puede predicarse de quien conoce el entorno en que ellos se producen. Aunque se trata de un camino que ya ha empezado a recorrerse en la gran mayoría de mercados con interesantes resultados, la praxis diaria demuestra que todavía falta un largo trecho y que este no será fácil de alcanzar si no se otorgan mayores capacidades a sus agentes en términos de investigación y colaboración de las distintas autoridades oficiales en la materia.

Finalmente, debe entenderse que no por especializado ni de alguna manera privilegiado este sector puede sustraerse a la intervención del Estado, aun en materia punitiva, o entenderse como apenas un fenómeno marginal de criminalidad, si se tiene en cuenta que esta ejerce un fuerte impacto en términos de efecto-demostración sobre los demás segmentos de la sociedad, a quienes no puede transmitirse el ejemplo del rápido enriquecimiento a costa del delito. Sociedades como la colombiana transitan ya un triste sendero tras deformaciones conceptuales de esta naturaleza.

(1) “El delito de “cuello blanco” puede definirse, aproximadamente, como un delito cometido por una persona de respetabilidad y estatus social alto en el curso de su ocupación. Consecuentemente, excluye muchos delitos de la clase alta, como la mayoría de sus asesinatos, adulterio, intoxicación, etc., ya que estos no son generalmente parte de sus procedimientos”. (...) “Lo significativo del delito de “cuello blanco” es que no está asociado con la pobreza, o con patologías sociales y personales que acompañan la pobreza. Si se puede mostrar que los delitos de “cuello blanco” son frecuentes, se considerará inválida una teoría general que muestre que el delito se debe a la pobreza y a sus patologías relacionadas”. Sutherland, Edwin. El delito de cuello blanco . Ediciones de la Biblioteca Universidad Central de Cartagena, 1969, p. 13. Sobre el mismo tema Cfr. Bajo Fernández, Miguel. Derecho penal económico, Ed. Civitas, 1978, págs. 77 y ss.

(2) Dice Sutherland “La tesis de este libro, planteada positivamente, es que las personas de la clase socioeconómica alta participan en bastante conducta delictiva; que esta conducta delictiva difiere de la conducta delictiva de la clase socioeconómica baja, principalmente en los procedimientos administrativos que se utilizan en el tratamiento de los delincuentes; y que las variaciones en los procedimientos administrativos no son significativas desde el punto de vista de la causación del delito”. Sutherland. El delito de ... cit. p.13

(3) “A pesar de los numerosos y prolongados esfuerzos científicos dedicados a la Ciencia del Derecho, a la Criminología, la Política Criminal y el Derecho Penal, los conceptos de “Derecho Penal Económico” y “delito económico” no son claros ni unívocos, especialmente en el ámbito de las investigaciones comparadas. Por ejemplo, cuando los españoles hablan de “delitos económicos”, los ingleses de “business crimes”, los franceses de “délits d´affaires”, los suecos de “ökonomisk brotsliget” y los alemanes de “Wirtschaftsdelikte ”, no se alude al mismo asunto. Esta evidente discrepancia obstaculiza el desenvolvimiento del pensamiento científico, el intercambio de experiencias y el desarrollo de las reformas penales (...) El derecho económico constituye un área sui géneris en muchos países (...)” Tiedemann, Klaus. Poder Económico y delito. Editorial Ariel, S.A, Barcelona: 1985. p. 9. Sobre el mismo tema Cfr. Bajo Fernández, ob.cit. p. 40.

(4) Tiedemann lo expresa muy claramente en relación con otro tipo de actividades, como por ejemplo la conducción de vehículos automotores, que evidentemente obligó en su momento a reconsiderar las políticas estatales sobre el tránsito y la salud pública. Cfr. Tiedemann, ob.cit.

(5) Cfr. Kleidermacher, Arnoldo. “Los delitos informáticos y su impacto en el nuevo Derecho Comercial”. En: “El Régimen Penal en el Derecho Comercial”. Instituto Argentino de Derecho Comercial. Editorial AD-HOC, Buenos Aires: 2001, p. 141.

(6) Refiriéndose a los delitos de estafa, administración infiel, apropiación indebida, soborno, usura, daño, hurto, entre otras, señala Tiedemann lo siguiente: “Existen situaciones que demuestran que tales delitos contra el patrimonio, clásicos en el Código Penal, son también o pueden convertirse en un delito económico en sentido estricto. Así lo indica el ejemplo del daño, el cual, desde el punto de vista del sabotaje económico, puede concebirse como un delito económico y en muchos ordenamientos jurídicos se halla previsto como tal; e igualmente lo indican los recientes casos de alteración de computadoras con ayuda de magnetos, etc., en los cuales la finalidad de la acción y la entidad del daño adquieren nuevas dimensiones. Hay aquí un entrelazamiento entre dogmática penal y política criminal, en el sentido de que nuevas formas de daño social, derivadas de acciones previstas ya como delitos patrimoniales, pueden y deben mover al legislador a examinar si, a la luz de todo el sistema penal y social, exigen la creación de nuevas figuras delictivas a fin de proteger bienes jurídicos también nuevos”. Tiedemann. Poder económico…cit., p. 18.

(7) Cfr. Cifuentes Muñoz, Eduardo. El concepto de Valor, reflexiones críticas a la luz del derecho comparado y del derecho colombiano. Estudios legales sobre el mercado de valores. Universidad de los Andes - Facultad de Derecho, 1985. p. 7 y ss.

(8) “El modelo legislativo —Legislación Americana sobre Valores— persigue, abiertamente, la protección del inversionista; el medio, a través del cual esta protección se realiza, es la información (Disclosure) que obligatoriamente debe suministrarse en las diferentes instancias del mercado. La confianza y la seguridad que, como resultado del esquema legal, se pretende inculcar en las gentes, apuntan hacia la supuesta existencia de un mercado que funciona correctamente (la idea de mercado justo). (...) La finalidad última, no es desde luego asegurarle un “Justo Trato” al inversionista, de otra parte, aparentemente sublimado por la regulación. Esta finalidad es el medio que le permite a los productores asegurar la existencia de importantes canales y posibilidades para financiar el ciclo productivo y su reproducción ampliada”. Cifuentes Muñoz, E. ob. cit. p. 8.

(9) Del Rosal Blasco señala sobre el particular: “muchos autores y analistas económicos no dudan en hablar de la existencia del “capitalismo popular” para referirse al hecho de que muchos ciudadanos, de diversos orígenes sociales, profesionales y económicos, depositen o arriesguen sus pequeños o medianos ahorros en los dichos mercados, tratando con ellos de rentabilizar su esfuerzo ahorrador, hasta el punto de que, por ejemplo, en el caso de España, se suele calcular que una de cada tres familias tiene buena parte de su dinero invertido en la bolsa”. Del Rosal Blasco, Bernardo. “Mercado bursátil y publicidad engañosa: La intervención del derecho penal” en “Temas de Derecho Penal Económico. III Encuentro Hispano-Italiano de Derecho Penal Económico”. Ed. Trotta, Madrid, 2004. p. 183.

(10) Tal posición se observa en la obra de Del Rosal Blasco: “Así las cosas, la preocupación fundamental del derecho penal del mercado de valores debe ser el reforzamiento de los dos pilares básicos que constituyen la esencia de la política jurídica en el ámbito de los mercados financieros mobiliarios; esto es, la consecución de de la máxima transparencia informativa en el mercado y la facilitación de las labores de supervisión externa e independiente de éste, y todo ello con la finalidad de tutelar los intereses del (potencia) inverso a la hora de tomar sus decisiones en la relación, precisamente, con su inversión, de modo que la información que obtenga sea transparente y veraz y su decisión se conforme libremente de acuerdo con esa información. Las normas del derecho penal deben, por lo tanto, tener como prioridad inmediata la tutela de las propias reglas de funcionamiento del mercado de valores que en última instancia, están construidas para garantizar su transparencia y su integridad, así como la tutela de los mecanismos de supervisión y de la labor del órgano supervisor (la CNMV). Igualmente, el derecho penal debe contribuir a la interdicción del abuso de la información privilegiada, aparte de coadyuvar, con las normas del Derecho penal societario o las del derecho penal patrimonial, a reforzar el cumplimiento de los deberes de lealtad en la gestión de los patrimonios ajenos y a complementar los mecanismos de control interno en el funcionamiento de las sociedades de gestión de activos”. Del Rosal Blasco, B. Mercado bursátil… cit. págs. 187-188.

(11) En general las legislaciones continentales regulan esta materia sobre la base de la existencia de conductas administrativas a nivel de mercado de valores que han fundamentado de manera posterior sanciones penales. Así se observa en el caso de la legislación italiana (L. 157/91) en concordancia con las sanciones del Código Penal sobre la vulneración del secreto y el sigilo, situación idéntica que recoge la legislación brasilera que penaliza las conductas a través de la Ley 10303-2001. La legislación mexicana reproduce en parte estas consideraciones a través del Código Penal (Revelación de secretos arts. 210 y 211 en materia general) y la consagración específica de sanciones penales por violación del secreto bursátil incorporadas por la Ley del Mercado de Valores de 2007. En Chile, la tipificación penal se deriva directa y exclusivamente de la Ley de Mercado de Valores (18.045) con una influencia casuística muy marcada, por lo que esta reglamentación abarca un espectro mucho más amplio que en otras regulaciones. En el caso colombiano se consagran de manera independiente las conductas de carácter penal (L. 599/2000) y las sanciones administrativas (Res. 1200/95 de la Superintendencia de Valores) que subsisten de manera autónoma. En Chile, la tipificación penal se deriva directa y exclusivamente de la Ley de Mercado de Valores (18.045) con una influencia casuística muy marcada, por lo que esta reglamentación abarca un espectro mucho más amplio que en otras legislaciones. Naturalmente con la implementación de la normativa común europea (592/89), la mayoría de los países han adoptado tanto en sus legislaciones penales como administrativas las consideraciones generales de esta, en mayor o menor forma como en el caso de Alemania que carecía de estas regulaciones y se opuso de manera insistente en la adaptación de la normativa, hasta la promulgación de la ley del 27 de julio de 1994 que crea conductas sancionatorias para los Insider Trading, conciliando así la directiva comunitaria con sus normas penales y administrativas (Cfr. López Barja de Quiroga, Jacobo. “El abuso de información privilegiada” en el compendio “Derecho Penal Económico” Director Enrique Bacigalupo, Ed. Hammurabi, Buenos Aires: 2000. p. 437). En España también se contempla esta protección de carácter mixta entre el Código Penal (arts. 284, 285 y 442) y la Ley de Mercado de Valores. En Francia, la consagración en el Código Penal se dirige al secreto conocido en virtud de su función, y cuando esta se refiere específicamente al mercado financiero, se aplica lo estipulado en el Código Monetario y Financiero.

(12) En Latinoamérica se consagran tales preceptos en las constituciones de Argentina (art. 42), Brasil (arts. 22, 173), México (art. 28), Chile (art. 21). En Europa en las constituciones de España (arts. 38, 51), Francia (Preámbulo y art.11), Alemania (art. 2.º como desarrollo de la libre personalidad según la doctrina predominante), Italia (arts. 41 y 47). En la Constitución Política de Colombia la consagración se encuentra en los artículos 150 numerales 21 y 333.

(13) Entre otros Del Rosal Blasco, B. Ob. cit. p. 189, Seminara, S. (Cfr. Aspectos problemáticos en materia de insider Trading, en “Hacia un derecho penal económico europeo, Jornadas en honor al Profesor Klaus Tiedemann” Madrid: 1995, p. 523). López Barja de Quiroga, J. ob. cit. p. 432

(14) Sobre el particular sostiene Bajo Fernández: “Me sumo a la opinión de aquellos que son contrarios a la penalización del delito de información privilegiada creyendo suficientes el delito relativo al funcionario público (art. 442) y las sanciones de tipo administrativo de la LMV12. La norma penal resulta innecesaria, —con independencia de la imposibilidad técnica de su aplicación—, y, como tal, injusta y un auténtico cuerpo extraño dentro del derecho penal económico. De ella decía Arroyo Zapatero, recordando el derecho de doble velocidad de Marinucci, que ha adquirido una velocidad temeraria que, parafraseando a Roxin, se convierte en la velocidad temeraria de una fuga al derecho penal” Bajo Fernández, Miguel. “Uso de información privilegiada”. En: www.miguelbajo.com/, p. 13. La tendencia a la no penalización de la conducta no ha sido solamente una posición doctrinal como la que expone el tratadista Bajo Fernández sino que también se deriva de la dinámica propia de las leyes y particularmente de los mercados. Frente a la primera consideración, el citado autor Arroyo Zapatero señala que: “el abuso de información privilegiada lesiona el bien jurídico en cuestión con independencia del grado de beneficio obtenido por el sujeto, único elemento que diferencia el tipo del número 1 respecto del número 2 del art. 305, siendo las propiedades de la conducta las mismas en uno y otro. La cláusula admitía otras variantes, alguna ya presente en nuestro derecho, como la que convierte en delito la infracción administrativa de contrabando “continuada” que en su conjunto comporta una cuantía superior al millón de ptas., presente en la L.O. 7/1982, art. 1º. 2. Estimo, en definitiva, que tanto una como otra son técnicas legítimas e indicadas en un sistema de despenalización construido mediante condiciones objetivas de penalidad consistentes en cuantías de dinero. Los ordenamientos que no recurren a este sistema se ven obligados a “despenalizar” mediante procedimientos más subjetivos, como ocurre en Alemania con la renuncia a la acción penal por el Ministerio Fiscal en los casos de menor relevancia”. Arroyo Zapatero. El abuso de información privilegiada en el Derecho español vigente y en el proyecto de Código Penal. En: “Hacia un derecho…”, ob. cit., p. 59. En cuanto a la restante circunstancia, mercados como el suizo encontraron una inicial resistencia a dicha penalización, acudiendo en primera instancia a soluciones de carácter administrativo o derivadas del derecho privado para mantener el buen funcionamiento del mercado bursátil. La penalización finalmente, según la doctrina, procedió por compromisos internacionales que por convicción interna del legislador (Cfr. Hurtado Pozo, José. El delito de explotación de información privilegiada en el Código Penal suizo. En: “Hacia un derecho…”) p. 418.

(15) En Colombia, la tipificación en cuanto el sujeto activo es un particular que se consagra en el artículo 258 (Utilización indebida de información privilegiada) y cuando se trata de un funcionario público se aplica lo regulado en el artículo 420 (Utilización indebida de información oficial privilegiada).

En España, el tema se regula en los artículos 284 cuando se refiere a particulares (se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de 12 a 24 meses, a los que, difundiendo noticias falsas, empleando violencia, amenaza o engaño, o utilizando información privilegiada, intentaren alterar los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponderles por otros delitos cometidos) y en el artículo 285 (1. Quien de forma directa o por persona interpuesta usare de alguna información relevante para la cotización de cualquier clase de valores o instrumentos negociados en algún mercado organizado, oficial o reconocido, a la que haya tenido acceso reservado con ocasión del ejercicio de su actividad profesional o empresarial, o la suministrare obteniendo para sí o para un tercero un beneficio económico superior a 600.000 euros o causando un perjuicio de idéntica cantidad, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o actividad de dos a cinco años).

2. Se aplicará la pena de prisión de cuatro a seis años, la multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o actividad de dos a cinco años, cuando en las conductas descritas en el apartado anterior concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1. Que los sujetos se dediquen de forma habitual a tales prácticas abusivas.

2. Que el beneficio obtenido sea de notoria importancia.

3. Que se cause grave daño a los intereses generales).

La norma española sanciona de manera específica a quien utilizare igualmente la información que obtenga de un funcionario público (artículo 418 El particular que aprovechare para sí o para un tercero el secreto o la información privilegiada que obtuviere de un funcionario público o autoridad, será castigado con multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o facilitado. Si resultara grave daño para la causa pública o para tercero, la pena será de prisión de uno a seis años). En el evento de los funcionarios públicos se sanciona a través del artículo 442 (La autoridad o funcionario público que haga uso de un secreto del que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo, o de una información privilegiada, con ánimo de obtener un beneficio económico para sí o para un tercero, incurrirá en las penas de multa del tanto al triplo del beneficio perseguido, obtenido o facilitado e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a cuatro años. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrán las penas en su mitad superior. Si resultara grave daño para la causa pública o para tercero, la pena será de prisión de uno a seis años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años. A los efectos de este artículo, se entiende por información privilegiada toda información de carácter concreto que se tenga exclusivamente por razón del oficio o cargo público y que no haya sido notificada, publicada o divulgada).

En Italia y Brasil, aunque la tipificación contenida en el Código Penal se dirige a la información sometida a secreto, —comoquiera que la sanción dentro del concepto de información privilegiada referida al mercado de valores se regula por otras leyes con contenido penal—, también evidencia dicha diferenciación entre el delito cometido por un particular y un servidor público.

El Código Penal italiano sanciona las conductas cuyo sujeto activo es un particular en los 621 como revelación del contenido de documentos secretos (Rivelazione del contenuto di documenti segreti) y 622 bajo el epígrafe “Revelación del secreto profesional (Rivelazione di segreto professional) y aquellas revelaciones y utilizaciones de información secreta imputables a los servidores públicos en el artículo 326 (Rivelazione ed utilizzazione di segreti di ufficio).

En lo que tiene que ver con la legislación penal brasilera se clasifican las conductas como divulgación y violación del secreto profesional por parte de sujetos particulares en los artículos 153 y 154 (Divulgação de segredo, Violação do segredo profissional) mientras que aquellas que involucran al servidor público se consagran en los artículos 325 y 326 (Violação de sigilo funcional, Violação do sigilo de proposta de concorrência).

(16) En la legislación colombiana por ejemplo el artículo 258 que sanciona la utilización indebida de información privilegiada de particulares se ubica en el título VII “Delitos contra el Patrimonio Económico” mientras que la conducta denominada utilización indebida de información oficial privilegiada se ubica en el título XV correspondiente a los delitos contra la administración pública. En España, el 284 particulares se ubica en el Capitulo XI “De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores”, específicamente, en la sección 3.ª—De los delitos relativos al mercado y a los consumidores. El artículo 442 que sanciona la vulneración del secreto por parte de un servidor público se ubica en el Capitulo IX “De las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de su función”. Con las particularidades de regulación antes anotadas respecto a las legislaciones italiana y brasilera, también se evidencia la ubicación en diferentes títulos. En Italia, cuando se refiere a particulares, se consagra en el título correspondiente a los delitos contra las personas, específicamente contra su libertad, protegiendo la inviolabilidad del secreto (Titolo XII: Dei delitti contro la persona, Capo III: dei delitti contro la liberta’ individuale Sezione V: Dei delitti contro la inviolabilita’ dei segreti), mientras que en el caso de servidores públicos la tipificación se encuentra en el título correspondiente a la audiencia pública (Titolo II: Dei delitti contro la pubblica amministrazione. Capo I: Dei delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione). En Brasil, cuando se refiere a atentados cuyo agente es un particular, la conducta se ubica en el capítulo denominado “Crímenes contra la Libertad Individual” (Capítulo VI - Dos Crimes Contra a Liberdade Individual) específicamente en la sección IV “De los crímenes contra la inviolabilidad de los secretos” (Seção IV - Dos Crimes Contra a Inviolabilidade dos Segredos) y cuando se trata de servidores públicos, se ubica en el título correspondiente a la administración pública, en el capítulo denominado “Crímenes cometidos por funcionarios públicos en contra de la administración en general” (Título XI: Dos Crimes Contra a Administração Pública Capítulo I - Dos Crimes Praticados por Funcionário Público Contra a Administração em Geral).

(17) En la legislación americana, las conductas se sancionan en el Securities Act de 1934: “Sección 16 (b) Se prohíben los beneficios obtenidos operaciones a corto plazo, (son los beneficios que se obtienen en un periodo menor a 6 meses) realizadas por insiders en su propia compañía de valores, excepto en muy limitadas circunstancias. Esto aplica solamente para directores u oficiales de una corporación y para los titulares de por lo menos el 10% de las acciones y está diseñado para prevenir el uso de información privilegiada por aquellos que tienen más probabilidad de tener conocimiento de importante información corporativa”. Sobre el particular, la doctrina indica que la regla general es presumir el uso indebido de información privilegiada en cualquier operación que produzca rendimientos en menos de ese tiempo por parte de directivos y operadores que puedan tener conocimiento de información reservada sobre estas. (Cfr. Luchinsky, Rodrigo S. Prevención del insider Trading: La acción de restitución de beneficios en el corto plazo. En: Revista de las sociedades y concursos n.º 9 marzo-abril de 2001, Ed. Ad-hoc en http://www.lprabogados.com/pdf/pst.pdf).

(18) Castro Moreno y Otero González señalan en su obra otras legislaciones europeas que implementaron dichas regulaciones como el caso de Holanda a través de la Ley 2ª de febrero de 1989, la legislación irlandesa que los regula a través de la Companies Bill de 1987. En Dinamarca se incorporan a través de la Ley de Mercado de Valores de Copenhagen con las modificaciones introducidas por la Ley 316 de 1986 y en Italia tales consideraciones se consagran en la Ley 157 de 1991. Cfr. Castro Moreno, A. y Otero González, P. El abuso de la información privilegiada en la función pública. Ed. Tirant lo blanch, Valencia: 2007. p. 129.

(19) Ley 17811, capítulo 46.—Los agentes de bolsa deben guardar secreto de las operaciones que realicen por cuenta de terceros, así como de sus nombres. Solo pueden ser relevados de esta obligación por decisión judicial dictada en proceso criminal vinculado a esas operaciones o a terceros relacionados con ellas.

(20) Art. 2º—Información reservada o privilegiada: A toda información concreta que se refiera a uno o varios valores, o a uno o varios emisores de valores, que no se haya hecho pública y que, de hacerse o haberse hecho pública, podría influir o hubiera influido de manera sustancial sobre las condiciones o precio de colocación o el curso de negociación de tales valores.

(21) Artículo 39, Decreto 611 de 2001.

(22) “Art. 75.—Información privilegiada. Ninguna persona podrá, directamente o a través de interpuesta persona, realizar una o varias operaciones en el mercado de valores utilizando información privilegiada, so pena de las sanciones de que trata la letra a) del artículo 6.º de la Ley 27 de 1990. Incurrirán en la misma sanción las personas que hayan recibido información privilegiada en ejercicio de sus funciones o los intermediarios de valores, cuando aquellas o estos realicen alguna de las siguientes conductas:

a) Suministren dicha información a un tercero que no tiene derecho a recibirla, o

b) En razón de dicha información aconsejen la adquisición o venta de un valor en el mercado. Para estos efectos se entenderá que es privilegiada aquella información de carácter concreto que no ha sido dada a conocer del público y que de haberlo sido la habría tenido en cuenta un inversionista medianamente diligente y prudente al negociar los respectivos valores”.

(23) En virtud de dichas modificaciones, la Resolución 1200 de 1995 de la Superintendencia de Valores amplió el concepto para ajustarlo a las especificaciones determinadas por el legislador: “a) Información privilegiada: Se considera información privilegiada aquella que está sujeta a reserva así como la que no ha sido dada a conocer al público existiendo deber para ello. Así mismo, de conformidad con el artículo 75 de la Ley 45 de 1990 y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 190 de 1995, se entenderá que es privilegiada aquella información de carácter concreto que no ha sido dada a conocer del público y que de haberlo sido la habría tenido en cuenta un inversionista medianamente diligente y prudente al negociar los respectivos valores”.

(24) Art. 258.—Utilización indebida de información privilegiada. El que como empleado o directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad privada, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero, haga uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión de su cargo o función y que no sea objeto de conocimiento público, incurrirá en multa, y en el artículo 420 Utilización indebida de información oficial privilegiada. El servidor público que como empleado o directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad pública, que haga uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones y que no sea objeto de conocimiento público, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero, sea éste persona natural o jurídica, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público.

(25) En Chile, la Ley del Mercado de Valores (n.º 18.045) señala que se entenderá por información privilegiada “cualquier información referida a uno o varios emisores de valores, a sus negocios o a uno o varios valores por ellos emitidos, no divulgada al mercado y cuyo conocimiento, por su naturaleza, sea capaz de influir en la cotización de los valores emitidos, como asimismo, la información reservada a que se refiere el artículo 10 de esta ley. También se entenderá por información privilegiada, la que se tiene de las operaciones de adquisición o enajenación a realizar por un inversionista institucional en el mercado de valores”. El artículo 10 describe dicha información reservada como aquella referida a hechos o antecedentes relacionados con negociaciones pendientes, que de revelarse podrían perjudicar el interés social (Cfr. art. 10 LMV n.º 18.045). En México, la Ley del Mercado de Valores en su artículo 326 describe el concepto de información privilegiada para efectos de esta así: “ART. 362.—El conocimiento de eventos relevantes que no hayan sido revelados al público por la emisora a través de la bolsa en la que coticen sus valores, constituye información privilegiada para los efectos de esta ley. No será necesario que la persona conozca todas las características del evento relevante para que cuente con información privilegiada, siempre que la parte a la que tenga acceso pueda incidir en la cotización o precio de los valores de una emisora”. En el caso brasilero, el concepto genérico de información privilegiada se refiere a aquella que no ha sido divulgada al mercado que puede influir en la cotización de los valores, tal como lo señala Comisión Nacional de Valores de Brasil (“doutrinariamente, são aquelas que podem influir de modo ponderável na cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia, afetando a decisão dos investidores de vender, comprar ou reter esses valores. Concepto Superintendencia Jurídica Junho de 1978) Cfr. Ley 6.835 de 1976 artículo 1.º modificada por la Ley 10.303 de 2001. En Argentina, el Decreto 677 de 2001, artículo 2.º define la información privilegiada como “... toda información concreta que se refiera a uno o varios valores, o a uno o varios emisores de valores, que no se haya hecho pública y que, de hacerse o haberse hecho pública, podría influir o hubiera influido de manera sustancial sobre las condiciones o precio de colocación o el curso de negociación de tales valores”. En Italia, la información privilegiada es aquella ”específica, de carácter determinado, que no haya sido hecha pública, concerniente a uno o más emitentes de valores mobiliarios, y que si se hiciera pública, sería idónea para influir sensiblemente en el precio” artículo 3.1. de la Ley 157 de 1991. La legislación alemana contempla similar concepto en el artículo 13.1. de la Ley de 1994 modificada en 1998 (Ley de Mercado de Valores (Wertpapierhandelsgesetz – WpHG), se entiende entonces por información privilegiada toda “(...) información que no deba ser pública, o que esté relacionada con uno o más emisores de valores o de valores que siendo públicos podrían representar un efecto significativo sobre el precio de los mismos”. En España, tal concepto se encuentra contenido en la Ley 24 de 1988, artículo 81 “1. Se considerará información privilegiada toda información de carácter concreto que se refiera directa o indirectamente a uno o varios valores negociables o instrumentos financieros de los comprendidos dentro del ámbito de aplicación de esta ley o a uno o varios emisores de los citados valores negociables o instrumentos financieros, que no se haya hecho pública y que, de hacerse o haberse hecho pública, podría influir o hubiere influido de manera apreciable sobre su cotización en un mercado o sistema organizado de contratación”.

(26) Cfr. Castro Moreno, A. y Otero González, P. El abuso….Ob.cit. págs. 88 y ss. Sobre el tema también véase Arroyo Zapatero, L. Ob.cit., págs. 45 y ss. También Ruiz Rodríguez, L. En: “Protección penal del mercado de valores (infidelidad en la gestión de patrimonios)”. Ed. Tirant lo Blanch, 1997, págs. 142 y ss. Similar posición se encuentra en estudios de la legislación suiza Cfr. Hurtado Pozo, J. ob. cit. págs. 411 y ss.

(27) Las legislaciones foráneas, en su mayoría, consagran tipos penales que se condensan en regulaciones administrativas; el denominador común es la descripción del objeto precisamente en dichas normas administrativas. Sin embargo, todos los tipos penales —incorporados bien en los códigos penales o en los compendios administrativos—, se refieren a ese elemento: España: ART. 284—Se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de 12 a 24 meses, a los que, difundiendo noticias falsas, empleando violencia, amenaza o engaño, o utilizando información privilegiada, intentaren alterar los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponderles por otros delitos cometidos. ART. 285—1. Quien de forma directa o por persona interpuesta usare de alguna información relevante para la cotización de cualquier clase de valores o instrumentos negociados en algún mercado organizado, oficial o reconocido, a la que haya tenido acceso reservado con ocasión del ejercicio de su actividad profesional o empresarial, o la suministrare obteniendo para sí o para un tercero un beneficio económico superior a 600.000 euros o causando un perjuicio de idéntica cantidad, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o actividad de dos a cinco años. 2. Se aplicará la pena de prisión de cuatro a seis años, la multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o actividad de dos a cinco años, cuando en las conductas descritas en el apartado anterior concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1. Que los sujetos se dediquen de forma habitual a tales prácticas abusivas.

2. Que el beneficio obtenido sea de notoria importancia.

3. Que se cause grave daño a los intereses generales.

Igual los artículos 418 y 442 citados.

Francia: Código Monetario: ART. L465-1.—Se castigará con pena de dos años de prisión y 1.500 euros de multa, suma que podrá incrementarse diez veces el importe del beneficio eventualmente realizado y sin que la multa pueda ser inferior a este mismo beneficio, a los dirigentes de una sociedad mencionada en el artículo L 225-109 del Código de Comercio y a las personas que dispongan, en razón del ejercicio de su profesión y de sus funciones, de informaciones privilegiadas sobre las perspectivas o la situación de un emisor cuyos títulos se negocien en un mercado regulado o sobre las perspectivas de evolución de un instrumento financiero admitido a cotización en un mercado regulado, por el hecho de realizar o permitir que se realice, directamente o por persona interpuesta, una o varias operaciones antes de que esas informaciones hayan podido ser conocidas por el público. Se castigará con pena de un año de prisión y 150.000 euros de multa a toda persona que disponga en el ejercicio de su profesión o de sus funciones de una información privilegiada sobre las perspectivas o la situación de un emisor cuyos títulos sean negociados en un mercado regulado o sobre las perspectivas de evolución de una instrumento financiero admitido a cotización en un mercado regulado, por el hecho de comunicarla a un tercero ajeno al marco normal de su profesión o de sus funciones. Se castigará con pena de un año de prisión y 150.000 euros de multa, suma que podrá incrementarse hasta diez veces el importe del beneficio eventualmente realizado y sin que la multa pueda ser inferior a este mismo beneficio, a toda persona que no entre en los supuestos de los dos párrafos anteriores, que posea informaciones privilegiadas sobre las perspectivas o la situación de un emisor cuyos títulos se negocien en un mercado regulado, o sobre la perspectiva de evolución de un instrumento financiero admitido a cotización en un mercado regulado, por el hecho de realizar o permitir que se realice, directamente o por persona interpuesta, una operación, así como por el hecho de comunicar a un tercero dichas informaciones antes de que éstas hayan podido ser conocidas por el público. Cuando las informaciones en cuestión se refieran a la comisión de un delito, las penas a las que se exponen podrán ascender a siete años de prisión y a 1.5000.000 euros de multa si el importe de los beneficios obtenidos fuera inferior a dicho importe. México: ART. 377.—Serán sancionados con prisión de tres a nueve años los miembros del consejo de administración, directivos o empleados de un intermediario del mercado de valores o institución para el depósito de valores, que den noticias o información sobre las operaciones, servicios o depósitos que realicen o en las que intervengan por cuenta de sus clientes, en contravención de lo establecido en los artículos 192, párrafo primero ó 295, párrafo primero de esta ley, según corresponda. Se aplicará la misma penalidad a aquellas personas que usen sin autorización del titular del contrato la información antes referida. ART. 380.—Será sancionado con prisión de dos a seis años todo aquel que estando obligado legal o contractualmente a mantener confidencialidad, reserva o secrecía, proporcione por cualquier medio o transmita información privilegiada a otra u otras personas. Las mismas penas se impondrán a las personas que estando obligadas legal o contractualmente a mantener confidencialidad, reserva o secrecía, emitan o formulen recomendaciones con base en información privilegiada sobre valores o instrumentos financieros derivados que tengan como subyacente valores cuya cotización o precio pueda ser influido por dicha información. ART. 381.—Las personas que haciendo uso de información privilegiada, efectúen o instruyan la celebración de operaciones, por sí o a través de interpósita persona, sobre valores o instrumentos financieros derivados que tengan como subyacente valores cuyo precio o cotización pueda ser influido por dicha información, y que derivado de dicha operación obtengan un beneficio para sí o para un tercero, serán sancionadas conforme a lo siguiente: I. Con prisión de dos a seis años, cuando el monto del beneficio sea de hasta 100.000 días de salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal al momento en que se efectúe la operación de que se trate. II. Con prisión de cuatro a doce años, cuando el monto del beneficio exceda de 100.000 días de salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal al momento en que se efectúe la operación de que se trate. Para los efectos del presente artículo se entiende como beneficio, la obtención de una ganancia o el evitarse una pérdida. El beneficio y su respectivo cálculo se determinarán para los efectos del delito a que se refiere este precepto legal, con base en el método establecido en el artículo 392, fracción IV, inciso a) de esta ley. Italia: Ley 157/91, art. 2.º 1. Está prohibido comprar o vender, o realizar otra operación, incluso a través de intermediarios, sobre valores inmobiliarios, incluida la relacionada con el ejercicio de opción sobre acciones, sobre los que se posea información reservada obtenida en virtud de la participación en el capital de una sociedad o en razón del ejercicio de una función también pública, profesión u oficio. 2. También está prohibido comunicar a terceros, sin motivo justificado, la información a la que se refiere el apartado 1 o aconsejar a terceros, sobre la base de dicha información, la realización de las operaciones relacionadas en el apartado 1. 3. Para los accionistas que también ejercen control de hecho de la empresa, de conformidad con el artículo 2359 del Código Civil, los administradores y los liquidadores, los directores generales, gerentes y auditores, está prohibido comprar o vender o realizar otras operaciones, incluso a través de intermediarios, de valores después de la celebración de una junta o un organismo equivalente de deliberación, sobre las operaciones que influyan en el precio del valor y antes de que la decisión se haya hecho pública. En el caso de violación de las disposiciones del presente apartado, las sanciones previstas en el apartado 5 se duplicarán. 4. Las prohibiciones mencionadas anteriormente se extenderán a todos aquellos que hayan obtenido, directa o indirectamente información con el conocimiento del carácter reservado de esta, de aquellos que tengan dicha información en virtud de su función, profesión u oficio. 5. Durante el proceso penal se aplicará lo dispuesto en el artículo 290 del Código de Procedimiento Penal. La violación de lo dispuesto en los párrafos anteriores será castigado con prisión de hasta un año y multa de diez millones de liras a trescientos millones de liras, con la opción para los tribunales de incrementar la multa hasta tres veces cuando, por la gravedad del hecho, también puede ser considerada inadecuada si se aplica en el máximo. Sin perjuicio de las penas accesorias previstas en los artículos 28, 30, 32-bis, primer párrafo, y 32-ter del Código Penal por un periodo no inferior a seis meses y no superior a dos años. La condena importa la publicación de la sentencia en al menos dos periódicos, de que el punto de vista económico, de circulación nacional. 6. Las sanciones establecidas en virtud del párrafo 5 se aplicarán incluso si el hecho es cometido en el extranjero, siempre y cuando los valores se negocien de acuerdo con la regulación italiana. En cualquier otro caso se aplicará lo dispuesto en los artículos 7.º, 8.º, 9.º y 10 del Código Penal. 7. Para los ministros y secretarios de Estado está prohibido comprar o vender o realizar otras operaciones, incluso a través de intermediarios de valores después de la convocatoria del Consejo de Ministros o un comité interministerial para la adopción de medidas apropiadas que puedan influir en forma significativa el curso de éstas, y antes de que esas medidas se hicieran públicas. En el caso de violación de las disposiciones de este apartado sanciones previstas en el apartado 5 se duplicarán. Chile: Art. 60.—Sufrirán las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados: e) Las personas a que se refiere el artículo 166 que al efectuar transacciones u operaciones de valores de oferta pública, de cualquier naturaleza en el mercado y de valores o en negociaciones privadas, para sí o para terceros, directa o indirectamente, usaren deliberadamente información privilegiada; g) El que valiéndose de infamación privilegiada ejecute un acto, por sí o por intermedio de otras personas, con objeto de obtener un beneficio pecuniario o evitar una pérdida, tanto para sí como para terceros, mediante cualquier tipo de operaciones o transacciones con valores de oferta pública; h) El que revele información privilegiada, con objeto de obtener un beneficio pecuniario o evitar una pérdida, tanto para sí como para terceros, en operaciones o transacciones con valores de oferta pública. Brasil: Art. 27-D.—Utilizar la información relevante que no ha sido todavía divulgada al mercado, de quien tenga conocimiento de esta y deba guardar el secreto, capaz de proporcionar, para sí o para un tercero, ventaja indebida, mediante negociación, actuando en nombre propio o de terceros, con valores: Pena - prisión, un (1) a 5 (cinco) años y multa de hasta tres (3) veces el importe del beneficio ilícito obtenido como consecuencia del delito. En Alemania: sección 38: Consagración de delitos.

“(1) Cualquier persona que:

1. Adquiera o disponga de valores en contravención de las prohibiciones contempladas en la sección 14, parágrafo (1) numeral 1.º y sección 14, parágrafo (2).

2. Revele o disponga de información privilegiada en contravención de la prohibición contemplada en la sección 14 parágrafo (1) numeral 2.º, o

3. Recomiende la adquisición o disposición de valores en contravención a la prohibición contemplada en la sección 14 parágrafo (1) numeral 3.º será sancionada con pena de prisión por un término máximo de 5 años o con multa”.

La sección catorce del referido estatuto señala: Prohibiciones para los operadores de Mercado (insider dealing).

(1) A los operadores del mercado les está prohibido

1. Tomar ventaja de su conocimiento de información privilegiada para adquirir o disponer de valores (acciones) por su cuenta, por cuenta de terceros o a nombre propio.

2. Revelar o disponer de información privilegiada a una tercera persona sin autorización para ello.

3. Recomendar a un tercero, sobre la base del conocimiento de la información privilegiada, adquirir o disponer de valores.

(2) Al tercero que tenga conocimiento de información privilegiada le queda prohibido tomar ventajas de ese conocimiento para adquirir o disponer de operaciones por su cuenta o por cuenta o a nombre de otros” (Wertpapierhandelsgesetz – WpHG, Ley de Mercado de Valores).

(28) En Colombia la descripción del contenido del objeto material se incorpora en la Ley 45 de 1990 en concordancia con las modificaciones de la Resolución 1200 de 1995 antes citadas. Igual sucede), en Argentina, (D. 677/2001, art. 2.º), en Brasil (L. 6.835/76, art. 1.º modificada por la Ley 10.303 de 2001, en España (L. 24/88, art. 81), en Italia (L. 157/91, art. 3.1.), en Chile (Ley del Mercado de Valores n.º 18.045, arts. 10 y art.164), en México (Ley del Mercado de Valores, art. 326).

(29) La normativa comunitaria europea (592/89) expone el tema desde la figura del insider Trading discutiendo ciertamente la intervención del outsider, por cuanto se entiende que a aquel lo obliga un deber de fidelidad con el mercado que no se le es exigible a este último. Sin embargo, la responsabilidad del outsider resultaría predicable si se trata de una actuación consciente de éste, que produzca una afectación al principio de igualdad y el correcto funcionamiento del mercado. En el caso español, la regulación es más limitada e impone una relación funcional entre el sujeto activo y la información. Cfr. López Barja de Quiroga, J. Ob. cit. págs. 440 y 453.

(30) La norma se incorporó en la ley de bolsa y valores de 1934 (Securities Exchange Act) en la Sección 10B-5 que extiende la sanción a los particulares al generalizar su aplicación a “cualquier persona”: “Será ilegal que cualquier persona directa o indirectamente (...)(a) emplee cualquier engaño, esquema o artificio para defraudar (b) haga cualquier declaración falsa de hechos material y omita un hecho material necesario para las declaraciones formuladas, a la luz de las circunstancias en que fueron hechas, no engañosas, o (c) participe en cualquier acto, práctica, o curso de negocio que funcionan o funcionarían como un fraude o engaño a cualquier persona, en relación con la compra o venta de valores”. Desde entonces la Comisión Nacional de Valores de los Estados Unidos estableció esta regla a partir del caso Cady, en el cual se sancionó a una persona ajena al manejo de la información privilegiada (outsider). En dicha oportunidad señaló la Comisión que existen ciertos casos en los que se debe aplicar esa sanción a los outsider en la medida en que la utilización de una información privilegiada ajena (es decir aquella sobre la que no tiene obligación de reserva) puede generar una ventaja injusta a su favor en perjuicio de quienes no la conocen, ampliando las sanciones anti-fraude a quienes tengan una relación especial con una compañía y conozcan sus asuntos internos para evitar que dicho conocimiento sea usado indebidamente. Tal posición fue reiterada por la jurisprudencia americana en el caso SEC contra Texas Gulf Sulphur Co., en donde se sostuvo que para evitarse cualquier inequidad o ventaja en el tráfico comercial, se consideran fraudulentas y se sancionan las revelaciones de información privilegiada por parte de outsider, en una regulación extensa de esta prohibición. Cfr. Newkirk, Thomas C. y Robertson Melissa A. “Speech by SEC Staff: Insider Trading – A U.S. Perspective”. 16th International Symposium on Economic Crime, Jesus College, Cambridge, England. September 19, 1998, en U.S. Securities and Exchange Commission, http://www.sec.gov/news/speech/speecharchive/1998/spch221.htm.

(31) Cfr. Bajo Fernández, Uso de información… p. 21.

(32) Aunque autores como Bajo Fernández sostiene que el término es La información privilegiada (información que “no haya sido notificada, publicada o divulgada” art. 442 del NCP) no es más que una modalidad de secreto, como lo prueba su equiparación en los arts. 418 y 442”. Bajo Fernández, Uso de información… p. 5.

(33) Con la reforma introducida por la Ley Orgánica 15 de 2003 de 25 de noviembre, la cuantía se establece en operaciones que involucren más de 600.000 euros o cuya ganancia supere tal cifra.

(34) Muñoz Conde lo describe con precisión frente a la legislación española: “... algunos escándalos que salieron a la luz en 1993, en los que estaban implicados importantes personajes de las finanzas públicas, y la necesidad de robustecer la confianza en ese mercado, malparada por esos escándalos, determinaron que, además del mantenimiento de la tipicidad del delito contra la Administración Pública del artículo 442, se tipificará expresamente como delito relativo al mercado, y no como “delito societario”. (...) Se trata, por tanto, de un verdadero delito económico que igual que otros análogos contenidos en esta sección (cfr. p. ej., art. 284), pretende proteger una visión democrática del mercado de valores”. Muñoz Conde, F. Derecho Penal. Parte Especial. Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 1996. p. 450.

(35) Cfr. Castro Moreno A. y Otero González, P. El abuso…. cit. p. 80.

(36) Esta circunstancia se evidencia en las legislaciones de Argentina, Chile, España y Francia, comoquiera que los tipos penales se dirigen exclusivamente a dicha protección, particularmente porque los mismos se crean desde la perspectiva de las leyes de control y regulación del mercado de valores.

(37) Cfr. Bajo Fernández, Uso de información….cit. p. 16.

(38) “El resultado es la obtención de un beneficio económico para sí o para un tercero, lo que correlativamente supone causar un perjuicio de idéntica entidad; pero el delito no es punible si dicho resultado no es “superior a setenta y cinco millones de pesetas”, lo que supone una condición objetiva de penalidad, que no debe ser abarcada por el dolo, pero de difícil prueba en la realidad de los mercados de valores”. Muñoz Conde. Derecho penal …cit. p. 452.

(39) Chile y Brasil contienen estipulaciones similares a la legislación colombiana. La legislación francesa lo califica como eventual y en la medida en que se produzca dicho beneficio se agravará la sanción a imponer. En México se sanciona la conducta en aquellos casos en que se obtenga o no el provecho económico en dos tipos penales diferentes (arts. 380 y 381).

(40) A manera de ejemplo, la legislación colombiana en la tipificación de la reserva industrial del artículo 308 del Código Penal (L. 599/2000), consagra los verbos “emplee, revele o divulgue” con lo cual cualquier forma que verifique estos supuestos puede ser penalizada. Lo importante, a la luz de la tipificación de la información privilegiada, es evitar que se efectúe una inadecuada imputación de conformidad con las acciones que una y otra norma sancionan.

(41) Bajo Fernández. Uso de información… Ob. cit. págs. 16 y 17.

(42) Arroyo Zapatero, al evaluar el contenido de las reformas incorporadas en el año 1991 a través de Ley 9 de 1991, reconoce tal posición de garante “... la reforma de 1991 establece este deber de salvaguardar la confidencialidad o reserva de datos e informaciones relativos a los valores por parte de las personas y entidades que actúan en los mercados de valores o ejercen actividades relacionadas con ellos, deber que se extiende a impedir que tales datos o informaciones puedan ser objeto de utilización abusiva o desleal y, en tales casos, a denunciar los hechos y tomar de inmediato las medidas necesarias para prevenir, evitar y corregir las consecuencias que de todo ello pudieran derivarse. Se trata pues de un deber de vigilancia y de carácter positivo que sitúa al titular de la información privilegiada en una posición de garante de la reserva de la información privilegiada”. Arroyo Zapatero. El abuso de la información… Ob. cit. p. 49. De manera genérica sobre el tema de posición de garante y omisión, señala la doctrina, en desarrollo del artículo 25 del Código Penal “La omisión será aquella clase de comportamiento pasivo que manifiesta un sujeto al que el ordenamiento jurídico le ha ordenado actuar en una situación determinada y respecto de un bien jurídico concreto”. Forero Ramírez, Juan Carlos. El delito de omisión en el nuevo Código Penal. Editorial Legis, Bogotá: 2002.

(43) En Chile y Brasil, la situación es similar en tanto se contempla el ánimo de lucro dentro de la especificación del tipo penal como ingrediente de este.

(44) Muñoz Conde señala sobre el particular “¿Cómo se puede demostrar que una determinada operación movida por una información privilegiada ha tenido un determinado importe de ganancia? La consideración de este elemento como un resultado típico y, por tanto, como una consumación que en caso de no producirse permitiría la punibilidad de la tentativa, no creo que sea compatible con la voluntad del legislador, equivocada o no, de sólo castigar este delito a partir de la determinación de esta cantidad como beneficio o perjuicio, y precisamente en función de este se determina la cuantía de la multa aplicable (“de tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido”) lo que en el caso de la tentativa es de difícil, por no decir de imposible determinación. Quizás en el plano político criminal hubiera sido preferible la configuración de este delito como un delito de peligro con idoneidad para producir un resultado de beneficio-perjuicio pero no es esta la vía utilizada”. Muñoz Conde. Derecho penal …Ob. cit. p. 452. En el mismo sentido cfr. Bajo Fernández. Uso de información…Ob. cit. p. 16.

(45) “A efectos probatorios, quizás la cuantía del beneficio no revista especiales dificultades. Pero, la determinación del perjuicio contiene inconvenientes de difícil superación. La jurisprudencia americana estableció que la acción de responsabilidad podrá ejercitarse por cualquier persona que hubiera negociado en sentido contrario al insider durante el período en que éste hubiera negociado sobre la base de la información privilegiada, aunque se reconoce la imposibilidad de demostrar que el perjuicio haya sido causado por el comportamiento del insider”. (Shapiro v. Merril Lynch. Vid. López Lozano.) Bajo Fernández. Uso de información…Ob. cit. p. 16.

(46) Cabanellas define el agiotaje como “especulación abusiva y sobre seguro, cuyo principal objeto es obtener un lucro exagerado con las oscilaciones de los precios del dinero, mercancías o títulos de crédito; y, en especial, siempre que se aprovechan ciertas circunstancias para lograr cuantiosas ganancias con perjuicio de tercero, del público o consumidores en general. (...) La academia refiere el agiotaje a algunas modalidades concreta; como maniobras abusivas con lucro seguro, el beneficio en el descuento de documentos y en el cambio de moneda. Debe observarse que las ganancias por descontar documentos de crédito no integran agiotaje, sino operaciones bancarias usuales y de compensador beneficio para los que operan así”. Cabanellas, Guillermo. Diccionario enciclopédico de derecho usual. Editorial Heliasta, Argentina: 1994, t. I, págs. 208 y ss.

(47) En las legislaciones que incorporan esta normatividad dentro de las codificaciones penales y bajo estos títulos se encuentran Argentina cuya tipificación contenida en el artículo 300 del Código Penal se ubica dentro del capítulo denominado “De los fraudes al comercio y a la industria”. En el caso de la legislación española el artículo 285 se incorpora dentro del capítulo denominado “De los delitos relativos al mercado y a los consumidores”. En el caso colombiano el pánico económico, la manipulación de especies inscritas en el Registro Nacional de Valores e incluso el agiotaje —cuyos contenidos pueden corresponder a las consagraciones internacionales en la materia referida— se regulan en el capítulo denominado “Delitos contra el orden económico social”.

(48) Particularmente en Francia, Brasil, Chile y México la sanción penal se incorpora en las leyes de Mercado de Valores, ubicación que indudablemente implica una protección directa del orden económico y social.

(49) Evidentemente, a nivel general, el crack de la Bolsa de Nueva York de 1929 impactó de manera sensible todos los mercados e influyó de manera directa en la regulación específica contenida en la Securities Act de 1933 y la Securities Exchange Act de 1934. La crisis de 1929 se caracterizó por múltiples razones, pero particularmente en lo que tiene que ver con el mercado bursátil la actividad se incrementó en un corto tiempo toda vez que los inversionistas aumentaron de ser 500.000 a 15 millones de inversionistas en una época donde la población de Estados Unidos no superaba 120 millones de personas, los fondos de inversión se multiplicaron por seis y el volumen de operaciones aumentó en esta misma proporción en apenas 7 años. La Bolsa de Valores de Nueva York evidenció un aumento significativo en sus operaciones, pues de 171 millones de acciones en el mercado en 1921 pasó a negociar más de un billón en 1929. Se resalta particularmente el caso de la RCA (Radio Corporation of America) que incrementó el precio de sus acciones de 85 en el año 1928 a 549 en 1929. A manera de ejemplo se resalta el caso de Joe Kennedy, quien inició la venta masiva de las acciones, luego de que su lustrabotas le aconsejara qué acciones debía comprar. Cfr. Donaldson, William H. Chairman U.S. Securities and Exchange Commission, Speech by SEC Chairman. Detroit, October 29, 2004. En: http://www.sec.gov/news/speech/spch102904whd.htm.

Algunos textos periodísticos indican que ese mismo día Kennedy le dijo a su esposa que si cualquiera podía invertir en la bolsa y su lustrabotas podía predecir el comportamiento de las acciones era porque el mercado estaba sobrevalorado (Cfr. Solar, David. “1929, cataclismo mundial”. En “La aventura de la Historia” revista n.º 72“ oct. 2004 http://www.elmundo.es/ladh/numero72/crac.htlm.

En Colombia, la ausencia de regulación y la vigilancia reducida de la actividad bursátil generó sensibles crisis, particularmente la de 1982 que exponen Carrillo Florez y Pinzón Sánchez “La aparición de las llamadas innovaciones financieras fue el resultado y una de las formas por medio de las cuales los intermediarios evadieron las restricciones que impusieron las autoridades, dentro de una tradición de máximo libertinaje en el manejo del ahorro privado. Ante la falta de remodelación del esquema jurídico frente al abrupto cambio en la política financiera, no se verificó el reconocimiento y asimilación institucional que se hacían indispensables”. Sector Financiero y delincuencia Económica. Ed. Temis, Bogotá: 1985. p. 41. Se destaca de manera particular la crisis del Grupo Grancolombiano, situación que en últimas desencadenó la regulación que hasta hoy mantiene su objetivo principal: “... ese grupo se caracterizó por tener una política de fuerte concentración del crédito, en sus compañías, otorgado no solo con capital propio o fondos generados por él mismo, sino fundamentalmente con recursos del público. Estos recursos ajenos no se asignaron siempre, de manera eficiente, a inversiones productivas. Hubo, sin duda, riesgosas actividades especulativas como ya ha sido demostrado en diversas investigaciones”. Comisión Nacional de Valores. “La Comisión Nacional de Valores y sus actuaciones frente al Grupo Grancolombiano”. Imprenta Nacional, Bogotá: 1986, p. 199. La referida Comisión destaca que las operaciones en fondos de inversión entre las empresas del Grupo, implicó una baja de la cotización afectando la transparencia del mercado y beneficiando a los adquirentes (las sociedades pertenecientes al Grupo) en perjuicio de los inversionistas. Cfr. Comisión Nacional “La comisión ...) p. 205.

(50) En México, el tema se regula así: “ART. 382.—Las personas que participen directa o indirectamente, en actos de manipulación de mercado en términos de lo establecido en el artículo 370, penúltimo párrafo de esta ley, y que obtengan un beneficio para sí o para un tercero, serán sancionadas conforme a lo siguiente:

I. Con prisión de dos a seis años, cuando el monto del beneficio sea de hasta 100.000 días de salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal al momento en que se efectúe la operación de que se trate.

II. Con prisión de cuatro a doce años, cuando el monto del beneficio exceda de 100.000 días de salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal al momento en que se efectúe la operación de que se trate.

Para los efectos del presente artículo se entiende como beneficio, la obtención de una ganancia o el evitarse una pérdida.

El beneficio y su respectivo cálculo se determinarán para los efectos del delito a que se refiere este precepto legal, con base en el método establecido en el artículo 392, fracción V, de esta ley.

ART. 383.—Serán sancionadas con prisión de uno a cinco años, las personas que:

I. Difundan por sí o a través de un tercero, información falsa sobre valores, o bien, respecto de la situación financiera, administrativa, económica o jurídica de una emisora, a través de prospectos de colocación, suplementos, folletos, reportes, revelación de eventos relevantes y demás documentos informativos y, en general, de cualquier medio masivo de comunicación.

II. Oculte u omita revelar información o eventos relevantes, que en términos de este ordenamiento legal deban ser divulgados al público o a los accionistas o tenedores de valores, salvo que se haya diferido su divulgación en los términos de esta ley.

ART. 370.—Las personas que participen o intervengan, directa o indirectamente, en actos u operaciones del mercado de valores, tendrán prohibido:

I. Manipular el mercado.

II. Celebrar operaciones de simulación.

III. Distorsionar el correcto funcionamiento del sistema de negociación o equipos de cómputo de las bolsas de valores o de las sociedades que administran sistemas para facilitar operaciones con valores.

IV. Intervenir en operaciones con conflicto de interés.

V. Contravenir los sanos usos y prácticas del mercado.

VI. Ordenar o intervenir en la celebración de operaciones con valores, en beneficio propio o de terceros, a sabiendas de la existencia de una o varias instrucciones giradas por otro u otros clientes de un intermediario del mercado de valores, sobre el mismo valor, anticipándose a la ejecución de estas.

Para efectos de esta ley, se entenderá por manipulación de mercado todo acto realizado por una o varias personas, a través del cual se interfiera o influya en la libre interacción entre oferta y demanda, haciendo variar artificialmente el volumen o precio de valores, con la finalidad de obtener un beneficio propio o de terceros.

No será manipulación de mercadola realización de operaciones de estabilización consistentes en la compra de acciones o títulos de crédito que representen dichas acciones, realizadas una vez efectuado el cruce en bolsa con motivo de una oferta pública, respecto de valores de esta clase, serie o especie y siempre que no se presenten posturas a un precio mayor al de colocación o a aquel al que se hubiere concertado la última operación en el mercado, lo que resulte menor”.

Por su parte, la Directiva Europea 2003/6/CE del 28 de enero de 2003, para efectos de actualizar la consagraciones iniciales de la Directiva 89/532 señala al respecto “(...) 12) El abuso del mercado consiste en operaciones con información privilegiada y manipulación del mercado. El objetivo de la legislación contra las operaciones con información privilegiada es el mismo que el de la legislación contra la manipulación del mercado: garantizar la integridad de los mercados financieros comunitarios y aumentar la confianza de los inversores en dichos mercados. Es por tanto aconsejable adoptar unas normas combinadas para combatir tanto las operaciones con información privilegiada como la manipulación del mercado. Una sola directiva asegura en la Comunidad el mismo marco para la asignación de responsabilidades, la ejecución y la cooperación.

(13) Habida cuenta de los cambios sobrevenidos en los mercados financieros y en la legislación comunitaria desde la adopción de la Directiva 89/592/CEE del Consejo, de 13 de noviembre de 1989, sobre coordinación de las normativas relativas a las operaciones con información privilegiada (DO L 334 de 18.11.1989, p. 30.), dicha directiva debe reemplazarse para asegurar la coherencia con la legislación contra la manipulación del mercado. También es necesario adoptar otra directiva para evitar la existencia en la legislación comunitaria de lagunas que puedan utilizarse para realizar conductas ilícitas, y que socavarían la confianza pública, perjudicando así al buen funcionamiento de los mercados combinadas para combatir tanto las operaciones con información privilegiada como la manipulación del mercado. Una sola directiva asegura en la Comunidad el mismo marco para la asignación de responsabilidades, la ejecución y la cooperación”.

(51) En Brasil, la consagración contenida en la ley de Mercado de Valores, Ley 10.303 de 2001, indica lo siguiente “Art. 27-C.—Realizar operações simuladas ou executar outras manobras fraudulentas, com a finalidade de alterar artificialmente o regular funcionamento dos mercados de valores mobiliários em bolsa de valores, de mercadorias e de futuros, no mercado de balcão ou no mercado de balcão organizado, com o fim de obter vantagem indevida ou lucro, para si ou para outrem, ou causar dano a terceiros:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime”.

En la legislación francesa. el tema se regula en el Código Monetario y Financiero de la siguiente manera:

Artículo L465-2. (Ley 2005-842 de 26 de julio de 2005 art. 30 IV Diario Oficial de 27 de julio de 2005). Se castigará con las penas previstas en el párrafo primero del artículo L 465-1 a toda persona por el hecho de ejercer o intentar ejercer, directamente o por persona interpuesta, una maniobra de inducción a error a terceros con el fin de obstaculizar el funcionamiento regular de un mercado regulado.

Se castigará con las penas previstas en el párrafo primero del artículo L. 465-1 a toda persona por el hecho de difundir entre el público, por cualquier vía o medio, informaciones falsas o engañosas sobre las perspectivas o la situación de un emisor cuyos títulos se negocien en un mercado regulado o sobre las perspectivas de evolución de un instrumento financiero admitido a cotización en un mercado regulado, y que puedan influir en el curso de las cotizaciones”. El párrafo primero del artículo L 465-1 señala “Se castigará con pena de dos años de prisión y 1.500.000 euros de multa, suma que podrá incrementarse hasta diez veces el importe del beneficio eventualmente realizado y sin que la multa pueda ser inferior a este mismo beneficio”. La legislación americana —Securities Exchange Act de 1934— sanciona en la Sección 10B-5 los actos fraudulentos o engañosos: “Será ilegal que cualquier persona directa o indirectamente (...)(a) emplee cualquier engaño, esquema o artificio para defraudar (b) haga cualquier declaración falsa de hechos material y omita un hecho material necesario para las declaraciones formuladas, a la luz de las circunstancias en que fueron hechas, no engañosas, o (c) participe en cualquier acto, práctica, o curso de negocio que funcionan o funcionarían como un fraude o engaño a cualquier persona, en relación con la compra o venta de valores”.

(52) El índice de bursatilidad en Colombia se define en la Resolución 0638 de 1998, Superintendencia de Valores como “un parámetro utilizado para la valoración a precios de mercado de las inversiones de renta variable; constitución de garantías en operaciones repo y a plazo, para la determinación de valores que podrán ser negociados en operaciones de transferencia temporal de valores, ventas en corto y operaciones simultaneas, entre otros”. Sobre el concepto y su utilización indica la Corte Constitucional: “El índice de bursatilidad es un concepto técnico que se determina con base en los siguientes conceptos: la frecuencia de transacción, que corresponde al número de operaciones realizadas en promedio durante un mes, y el volumen promedio de transacción que corresponde al valor total de las operaciones efectuadas para cada acción, dividido por el número de operaciones efectuadas durante el período considerado. Así, el índice de bursatilidad refleja la movilidad de las referidas acciones en la estructura del mercado en un período determinado. Como puede apreciarse, tal índice, respecto de cada acción inscrita en la bolsa de valores, es un concepto variable, que depende por entero de las circunstancias igualmente variables del mercado, y cuya medición implica la utilización de una metodología altamente técnica, establecida por las normas que al efecto ha dispuesto la Superintendencia de Valores”. (Negrita fuera de texto) Corte Constitucional, Sentencia C-842, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil (2000).

(53) En España, la regulación es la siguiente: “ART. 284.—Se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años, o multa de seis a dieciocho meses, a los que, difundiendo noticias falsas, empleando violencia, amenaza o engaño, o utilizando información privilegiada, intentaren alterar los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponderles por otros delitos cometidos”.

En Italia se regula la conducta en la Ley 157 de mayo de 1991: “Art. 5.º. 1.—Chiunque divulga notizie false, esagerate o tendenziose ovvero pone in essere operazioni simulate od altri artifizi, idonei ad influenzare sensibilmente il prezzo di valori mobiliari, è punito con la reclusione fino a sei mesi e con la multa da lire un milione a lire trenta milioni.

2. Se il fatto di cui al comma 1 è commesso al fine di provocare una sensibile alterazione del prezzo di valori mobiliari ovvero l’apparenza di un mercato attivo su tali valori mobiliari, si applicano le pene di cui all’art. 501 del codice penale.

3. Nei casi di cui ai commi 1 e 2, se si verifica la sensibile alterazione del prezzo di valori mobiliari ovvero l’apparenza di un mercato attivo di detti valori, le pene ivi previste sono aumentate. Si applicano le pene accessorie di cui agli articoli 28, 30, 32-bis, primo comma, e 32-ter del codice penale per una durata non inferiore a sei mesi e non superiore a due anni.

4. Si applica il terzo comma dell’art. 501 del codice penale.

5. La pena è raddoppiata se i reati di cui ai commi 1 e 2 sono commessi dagli azionisti che anche di fatto esercitano il controllo della società, ai sensi dell’art. 2359 del codice civile, dagli amministratori, dai liquidatori, dai direttori generali, dai dirigenti, dai sindaci e dai revisori dei conti di società o enti emittenti valori mobiliari di società che svolgono attività di intermediazione di valori mobiliari o da agenti di cambio, o da membri o dipendenti della Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB), ovvero dagli organi locali di borsa, ovvero se il reato è commesso a mezzo stampa o con altri mezzi di comunicazione di massa”.

En Chile, la Ley del Mercado de Valores regula el tema así: “ART. 59.—Sufrirán las penas de presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo:

a) Los que maliciosamente proporcionaren antecedentes falsos o certificaren hechos falsos a la Mercado de Valores Superintendencia, a una bolsa de valores o al público en general, para los efectos de lo dispuesto en esta ley;

b) Los administradores y apoderados de una bolsa de valores que den certificaciones falsas sobre las operaciones que se realicen en ella;

c) Los corredores de bolsa y agentes de valores que den certificaciones falsas sobre las operaciones en que hubieren intervenido;

d) Los contadores y auditores que dictaminen falsamente sobre la situación financiera de una persona sujeta a obligación de registro de conformidad a esta ley;

e) Las personas que infrinjan las prohibiciones consignadas en los artículos 52, 53, inciso primero del artículo 85 y letras a), d), e) y h) del artículo 162, de esta ley;

f) Los directores, administradores y gerentes de un emisor de valores de oferta pública, cuando efectuaren declaraciones maliciosamente falsas en la respectiva escritura de emisión de valores de oferta pública, en el prospecto de inscripción, en los antecedentes acompañados a la solicitud de inscripción, en las informaciones que deban proporcionar a las superintendencias de Valores y Seguros o de bancos e instituciones financieras en su caso, o a los tenedores de valores de oferta pública o en las noticias o propaganda divulgada por ellos al mercado.

Si las personas a que se refiere esta letra fueren condenadas por sentencia ejecutoriada a las penas señaladas en este artículo, sufrirán como pena accesoria la de inhabilitación por cinco a diez años según lo determine el tribunal, para desempeñar los cargos de director, administrador, gerente o liquidador de una sociedad anónima abierta o de cualquiera otra sociedad o entidad emisora de valores de oferta pública o que se encuentre sujeta a la fiscalización de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, o a la de administradoras de fondos de pensiones;

g) Los socios, administradores y, en general, cualquier persona que en razón de su cargo o posición en las sociedades clasificadoras, se concertare con otra persona para otorgar una clasificación que no corresponda al riesgo de los títulos que clasifique”.

En Colombia se consagra la conducta en el ART. 302.—“Pánico económico. El que divulgue al público o reproduzca en un medio o en un sistema de comunicación público información falsa o inexacta que pueda afectar la confianza de los clientes, usuarios, inversionistas o accionistas de una institución vigilada o controlada por la Superintendencia Bancaria o por la Superintendencia de Valores o en un Fondo de Valores, o cualquier otro esquema de inversión colectiva legalmente constituido incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de dos (2) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En las mismas penas incurrirá el que utilice iguales medios con el fin de provocar o estimular el retiro del país de capitales nacionales o extranjeros o la desvinculación colectiva de personal que labore en empresa industrial, agropecuaria o de servicios. La pena se aumentará hasta en la mitad, si como consecuencia de las conductas anteriores se produjere alguno de los resultados previstos”.

(54) A manera de ejemplo se destaca la posición española, por cuanto el artículo 284 se dirige a sancionar las conductas eminentemente fraudulentas o en perjuicio de la información confidencial conocida en cualquier actuación desarrollada dentro del mercado y en complemento, como una forma de sanción administrativa, se contempla en el Decreto Real 133/2005 la específica manipulación de los precios de especies circulantes en el mercado financiero. En el caso colombiano se encuentra también esta doble protección en tanto el delito de pánico económico censura la divulgación fraudulenta que afecte el mercado de valores en forma restringida —manteniendo los mismos parámetros básicos del artículo 284 español— mientras que el agiotaje se dirige específicamente a evitar alteración de los precios en particular, pero ampliando su ámbito de aplicación (art. 301- Agiotaje. El que realice maniobra fraudulenta con el fin de procurar alteración en el precio de los artículos o productos oficialmente considerados de primera necesidad, salarios, materias primas o cualesquiera bienes muebles o inmuebles o servicios que sean objeto de contratación incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena se aumentará hasta en la mitad, si como consecuencia de las conductas anteriores se produjere alguno de los resultados previstos).

(55) Ya se señalaba con anterioridad la regulación de estos dos artículos, pánico económico y agiotaje, que si bien se encuentran en el mismo capítulo, protegen bienes jurídicos especiales: el delito de pánico económico regula específicamente las operaciones de inversionistas, clientes, accionistas y, en general, usuarios de entidades financieras vigiladas por las entidades de control (bancos, compañías de financiamiento comercial, fiduciarias, corredores de seguros, casas de cambio, comisionistas de bolsa, fondos de garantías, fondos administradores de inversiones, entre otras). El agiotaje abarca otras especies distintas, podríamos denominarlas genéricas, en tanto pueden ser bienes distintos a aquellos involucrados en el mercado financiero o de valores, pero que tienen una significación a nivel económico y social lo suficientemente relevante no sólo para que se incorpore la conducta en el título de delitos contra el orden económico social sino para que se repriman con el mismo quántum punitivo del pánico económico. Por otra parte, el legislador también sanciona las conductas de alteración referidas a las condiciones de liquidez, particularmente sobre especies inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios. “Art. 317.—Manipulación. El que realice transacciones, con la intención de producir una apariencia de mayor liquidez respecto de determinada acción, valor o instrumento inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios o efectúe maniobras fraudulentas con la intención de alterar la cotización de estos incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La pena se aumentará hasta en la mitad si, como consecuencia de la conducta anterior, se produjere el resultado previsto”. La protección en este caso se restringe mucho más pues incorpora un elemento normativo especial —la inscripción— como requisito de imputación de la referida conducta.

(56) Se reitera el texto del artículo 284: “Se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años, o multa de seis a dieciocho meses, a los que, difundiendo noticias falsas, empleando violencia, amenaza o engaño, o utilizando información privilegiada, intentaren alterar los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponderles por otros delitos cometidos”.

(57) Ley 10.303 de 2001, artículo 27-C. Realizar operações simuladas ou executar outras maniobras fraudulentas, com a finalidade de alterar artificialmente o regular funcionamento dos mercados de valores mobiliários em bolsa de valores, de mercadorias e de futuros, no mercado de balcão ou no mercado de balcão organizado, com o fim de obter vantagem indevida ou lucro, para si ou para outrem, ou causar dano a terceiros:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime (negrita fuera de texto).

(58) Código Monetario y Financiero, artículo L465-2. Se castigará con las penas previstas en el párrafo primero del artículo L 465-1 a toda persona por el hecho de ejercer o intentar ejercer, directamente o por persona interpuesta, una maniobra de inducción a error a terceros con el fin de obstaculizar el funcionamiento regular de un mercado regulado.

Se castigará con las penas previstas en el párrafo primero del artículo L 465-1 a toda persona por el hecho de difundir entre el público, por cualquier vía o medio, informaciones falsas o engañosas sobre las perspectivas o la situación de un emisor cuyos títulos se negocien en un mercado regulado o sobre las perspectivas de evolución de un instrumento financiero admitido a cotización en un mercado regulado, y que puedan influir en el curso de las cotizaciones (negrita fuera de texto).

(59) Ley del Mercado de Valores 18.045, artículo 59.—Sufrirán las penas de presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo: (...) e) Las personas que infrinjan las prohibiciones consignadas en los artículos 52, 53, inciso primero del artículo 85 y letras a), d), e) y h) del artículo 162, de esta ley; artículo 53.—Es contrario a la presente ley efectuar cotizaciones o transacciones ficticias respecto de cualquier valor, ya sea que las transacciones se lleven a cabo en el mercado de valores o a través de negociaciones privadas. Ninguna persona podrá efectuar transacciones o inducir o intentar inducir a la compra o venta de valores, regidos o no por esta ley, por medio de cualquier acto, práctica, mecanismo o artificio engañoso o fraudulento (negrita fuera de texto).

(60) ART. 59.—Sufrirán las penas de presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo: e) Las personas que infrinjan las prohibiciones consignadas en los artículos 52, 53, inciso primero del artículo 85 y letras a), d), e) y h) del artículo 162, de esta ley; art. 52.—Es contrario a la presente ley efectuar transacciones en valores con el objeto de estabilizar, fijar o hacer variar artificialmente los precios (negrita fuera de texto).

(61) El tipo especial de pánico económico del artículo 302 de la Ley 599 de 2000: “El que divulgue al público o reproduzca en un medio o en un sistema de comunicación público información falsa o inexacta que pueda afectar la confianza de los clientes, usuarios, inversionistas o accionistas de una institución vigilada o controlada por la Superintendencia Bancaria o por la Superintendencia de Valores o en un Fondo de Valores, o cualquier otro esquema de inversión colectiva legalmente constituido incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de dos (2) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En las mismas penas incurrirá el que utilice iguales medios con el fin de provocar o estimular el retiro del país de capitales nacionales o extranjeros o la desvinculación colectiva de personal que labore en empresa industrial, agropecuaria o de servicios. La pena se aumentará hasta en la mitad, si como consecuencia de las conductas anteriores se produjere alguno de los resultados previstos”.

(62) Ley 599 de 2000 (Código Penal), artículo 301 “Agiotaje. El que realice maniobra fraudulenta con el fin de procurar alteración en el precio de los artículos o productos oficialmente considerados de primera necesidad, salarios, materias primas o cualesquiera bienes muebles o inmuebles o servicios que sean objeto de contratación incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La pena se aumentará hasta en la mitad, si como consecuencia de las conductas anteriores se produjere alguno de los resultados previstos”.

(63) Ley del Mercado de Valores de 2007, artículos 382, 383 y 370 específicamente este último: artículo 370. Las personas que participen o intervengan, directa o indirectamente, en actos u operaciones del mercado de valores, tendrán prohibido:

I. Manipular el mercado. (...) (Negrita fuera de texto).

(64) Cfr. Art. 301 y 302 del Código Penal (L. 599/2000)

(65) Cfr. Art. 285 del Código Penal español.

(66) Cfr. Art. 5.º de la Ley 157 de 1991.

(67) Cfr. Art. 27-c de la Ley de Mercado de Valores 10.303 de 2001.

(68) Cfr. Artículo 302, Ley 599 de 2000. Cit. nota 54 y 62.

(69) Cfr. Código Monetario y Financiero, artículo L465-2. nota 59.

(70) Artículo 232, Código Penal de 1980: Pánico económico. El que realice maniobra fraudulenta con el fin de procurar alteración en el precio de los bienes indicados en el artículo 229 o en el de los salarios, materia primas, acciones o valores negociables, incurrirá en prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años y multa de un mil a trescientos mil pesos. En la misma pena incurrirá el que utilice iguales medios con el fin de provocar o estimular el retiro capitales extranjeros, o la desvinculación colectiva de personal que labore en empresa industrial o agropecuaria. La pena se aumentará hasta en la mitad, si como consecuencia de los hechos anteriores se produjere alguno de los resultados previstos.

(71) En la regulación colombiana se destacan dentro de los mecanismos de control los relacionados con el seguimiento específico y mucho más estricto de operaciones desarrolladas por personas públicamente expuestas aquellas que la norma entiende “que por razón de su cargo manejan recursos públicos, detentan algún grado de poder público o gozan de reconocimiento público” que se encuentran mucho más propensas al riesgo de recibir u obtener dineros de procedencia ilícita. También se implementan mecanismos de control mucho más estrictos frente a la financiación de campañas políticas, segmentación de mercados de riesgo para facilitar el análisis de sus actores, reportes de movimientos en Colombia con tarjetas débito y crédito expedidas en el exterior. Cfr. Circular Externa 022 de 19 de abril de 2007, Superintendencia Financiera de Colombia.

(72) Capítulo II. Operaciones con recursos de procedencia ilícita. Artículo 400 Bis. Se impondrá de cinco a quince años de prisión y de mil a cinco mil días multa al que por sí o por interpósita persona realice cualquiera de las siguientes conductas: adquiera, enajene, administre, custodie, cambie, deposite, dé en garantía, invierta, transporte o transfiera, dentro del territorio nacional, de éste hacia el extranjero o a la inversa, recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, con conocimiento de que proceden o representan el producto de una actividad ilícita, con alguno de los siguientes propósitos: ocultar o pretender ocultar, encubrir o impedir conocer el origen, localización, destino o propiedad de dichos recursos, derechos o bienes, o alentar alguna actividad ilícita.

La misma pena se aplicará a los empleados y funcionarios de las instituciones que integran el sistema financiero, que dolosamente presten ayuda o auxilien a otro para la comisión de las conductas previstas en el párrafo anterior, sin perjuicio de los procedimientos y sanciones que correspondan conforme a la legislación financiera vigente.

La pena prevista en el primer párrafo será aumentada en una mitad, cuando la conducta ilícita se cometa por servidores públicos encargados de prevenir, denunciar, investigar o juzgar la comisión de delitos. En este caso, se impondrá a dichos servidores públicos, además, inhabilitación para desempeñar empleo, cargo o comisión públicos hasta por un tiempo igual al de la pena de prisión impuesta.

En caso de conductas previstas en este artículo, en las que se utilicen servicios de instituciones que integran el sistema financiero, para proceder penalmente se requerirá la denuncia previa de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.

Cuando dicha secretaría, en ejercicio de sus facultades de fiscalización, encuentre elementos que permitan presumir la comisión de los delitos referidos en el párrafo anterior, deberá ejercer respecto de estos las facultades de comprobación que le confieren las leyes y, en su caso, denunciar hechos que probablemente puedan constituir dicho ilícito.

Para efectos de este artículo se entiende que son producto de una actividad ilícita, los recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando existan indicios fundados o certeza de que provienen directa o indirectamente, o representan las ganancias derivadas de la comisión de algún delito y no pueda acreditarse su legítima procedencia.

Para los mismos efectos, el sistema financiero se encuentra integrado por las instituciones de crédito, de seguros y de fianzas, almacenes generales de depósito, arrendadoras financieras, sociedades de ahorro y préstamo, sociedades financieras de objeto limitado, uniones de crédito, empresas de factoraje financiero, casas de bolsa y otros intermediarios bursátiles, casas de cambio, administradoras de fondos de retiro y cualquier otro intermediario financiero o cambiario.

(73) Artículo 324-1. (Introducido por la Ley 96-392 de 13 de mayo de 1996, art. 1.º Diario Oficial de 14 de mayo de 1996).

Es blanqueo el hecho de facilitar, por cualquier medio, la justificación falsa del origen de los bienes o de los ingresos del autor de un crimen o de un delito que le haya procurado un beneficio directo o indirecto.

Constituye igualmente blanqueo el hecho de colaborar en una operación de inversión, de ocultación o de conversión del producto directo o indirecto de un crimen o de un delito.

El blanqueo será castigado con cinco años de prisión y multa de 2.75.000 euros.

(74) Artículo 324-2. (Introducido por la Ley 96-392 de 13 de mayo de 1996, art. 1.º Diario Oficial de 14 de mayo de 1996).

El blanqueo será castigado con diez años de prisión y multa de 750.000 euros:

1. Cuando se cometa de forma habitual o valiéndose de las facilidades que procura el ejercicio de una actividad profesional;

2. Cuando sea cometido en banda organizada.

(75) ART. 301.—1. El que adquiera, convierta o transmita bienes, sabiendo que estos tienen su origen en un delito grave, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes.

Las penas se impondrán en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los artículos 368 a 372 de este Código. 2. Con las mismas penas se sancionará, según los casos, la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de estos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participación en ellos.

3. Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena será de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al triplo.

4. El culpable será igualmente castigado aunque el delito del que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero.

(76) ART. 303.—Si los hechos previstos en los artículos anteriores fueran realizados por empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador, en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio, se le impondrá, además de la pena correspondiente, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, industria o comercio, de tres a diez años. Se impondrá la pena de inhabilitación absoluta de diez a veinte años cuando los referidos hechos fueren realizados por autoridad o agente de esta. A tal efecto, se entiende que son facultativos los médicos, psicólogos, las personas en posesión de títulos sanitarios, los veterinarios, los farmacéuticos y sus dependientes.

(77) Capítulo XIII. Encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo.

ART. 278.—1) a) Será reprimido con prisión de dos a diez años y multa de dos a diez veces del monto de la operación el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito y siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos ($50.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí;

b) El mínimo de la escala penal será de cinco (5) años de prisión, cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza;

c) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en este inciso, letra a), el autor será reprimido, en su caso, conforme a las reglas del artículo 277;

2) (Inciso vetado por Decreto 370/2000 B.O. 10/5/2000).

3) El que recibiere dinero u otros bienes de origen delictivo, con el fin de hacerlos aplicar en una operación que les dé la apariencia posible de un origen lícito, será reprimido conforme con las reglas del artículo 277.

4) Los objetos a los que se refiere el delito de los incisos 1.º, 2.º ó 3.º de este artículo podrán ser decomisados.

5) La exención establecida en el inciso 4.º del artículo 277 no será de aplicación a ninguno de los supuestos contemplados por el presente artículo (inciso incorporado por art. 5.º de la Ley 26.087, B.O. 24/04/2006).

(78) Artículo 648 bis. (Reciclaje). Fuera de los casos de concurso en el delito, el que sustituya dinero, bienes o cualesquiera utilidades económicas procedentes de un delito no culposo o ejecute en relación con los mismos otras operaciones, de suerte que se obstaculice la identificación de su procedencia delictiva, será castigado con pena de reclusión de 4 a 12 años y con una multa de 2.000.000 a 30.000.000 de liras.

La pena se agravará cuando el hecho sea cometido en el ejercicio de una actividad profesional.

La pena se atenuará si el dinero, los bienes o utilidades económicas proceden de un delito para el cual se establezca un apena de reclusión cuyo máximo no llegue a los 5 años.

Será de aplicación el último párrafo del artículo 648 (principio de accesoriedad limitada).

(79) ART. 648 ter.—Empleo de dinero, bienes o cualesquiera utilidades económicas de procedencia ilícita. Fuera de los casos de concurso en el delito y de los casos previstos en los casos 648 y 648 bis, el que emplee en actividades económicas o financieras dinero, bienes o cualesquiera utilidades económicas procedentes de un delito, será castigado con la pena de reclusión de 4 a doce años y con una multa de 2 a 30 millones de liras.

La pena se agravará cuando el hecho sea cometido en el ejercicio de una actividad profesional.

La pena se atenuará en aquellos casos referidos en el párrafo 2 del artículo 648 (relativo al delito de receptación prevé la atenuación de la pena en aquellos casos en los que los hechos enjuiciados destaquen por su escasa relevancia).

Será de aplicación el último párrafo del artículo 648 (principio de accesoriedad limitada).

(80) ART. 261.—Lavado de dinero; ocultamiento de bienes mal habidos.

(1) Quien oculte una cosa, encubra su origen, o impida o ponga en peligro la investigación del origen, descubrimiento, del comiso, la confiscación, o el aseguramiento de tal objeto, que provenga de un hecho antijurídico mencionado en la frase 2, será castigado con pena privativa de la libertad hasta por cinco años o con multa. Hechos antijurídicos en el sentido de la frase son:

1. Crímenes

2. Delitos conforme al:

a) 332, párrafo 1, también en conexión con el párrafo 3 y el 334

b) 29, párrafo 1, frase 1, numeral 1.º de la ley de estupefacientes y el 29, párrafo 1, numeral 1.º de la Ley de Vigencia de Materias Básicas.

3. Delitos según el 373 y cuando el autor actúe habitualmente según el 374 de la Ley General Tributaria, también en conexión con el 12, párrafo 1 de la ley para la ejecución de las organizaciones comunes de mercado

4. Delitos

a) Según los 180b, 181ª, 242, 246, 253, 259, 263 hasta el 264, 266, 267, 269, 284, 329 párrafos 1,2 y 4, asó como el 328 párrafos 1, 2 y 4.

b) Según el 92a de la Ley para Extranjeros y del 84 de la Ley de Procedimiento para Asilados, que hayan sido cometidos habitualmente o por un miembro de la banda que se ha asociado para la comisión continuada de tales hechos, y

5. Delitos cometidos por un miembro de asociación criminal.

En los casos de la frase 2, numeral 3.º se aplica también la frase 1 para el objeto referente al cual se le hayan ocultado datos.

(2) De la misma manera será castigado quien en relación con un objeto señalado en el párrafo 1

1. Lo consiga para sí o para un tercero, o

2. Lo guarde o utilice para sí o un tercero, cuando haya conocido la procedencia del objeto en el momento en el cual lo haya obtenido.

(3) La tentativa es punible.

(4) En casos especialmente graves, el castigo será de pena privativa de la libertad de seis meses hasta diez años. Un caso especialmente grave se presenta por lo general cuando el autor actúa habitualmente como miembro de una banda que se ha asociado para la continuada comisión de lavado de dinero.

(5) Quien en los casos de los párrafos 1 ó 2 no reconozca imprudentemente que el objeto provenga de alguno de los hechos antijurídicos descritos en el párrafo 1 será castigado con pena privativa de la libertad hasta por dos años o con multa.

(6) El hecho no es punible, de acuerdo con el párrafo 2, cuando antes un tercero haya obtenido el objeto, sin haber cometido por esto hecho punible.

(7) Los objetos a los que se refiera el hecho punible, pueden ser confiscados. Debe aplicarse cuando el autor actúa como miembro de una banda que se ha asociado para la continúa comisión del lavado de dinero. El 73 también debe aplicarse cuando el autor actúa habitualmente.

(8) Los objetos descritos en los párrafos 1, 2 y 5, se equiparan a aquellos que provengan de hechos punibles cometidos en el extranjero señalados en el párrafo 1, cuando el hecho también esté amenazado con castigo en el lugar de los hechos.

(9) Por lavado de dinero no será castigado, según los párrafos 1 a 5, quien:

1. Voluntariamente denuncie el hecho ante la autoridad competente, o disponga voluntariamente tal denuncio, cuando el hecho en ese momento no estuviese descubierto total o parcialmente y el autor tuviera conocimiento de esto, o luego de una evaluación objetiva de la situación tuviera que contar con esto, y

2. En los casos de los párrafos 1 y 2, bajo los presupuestos descritos en el numeral 1.º, se efectuó el aseguramiento del objeto, al cual se refiere el hecho punible.

De conformidad con los párrafos 1 a 5 no será sancionado quien sea castigado en razón a haber participado en el hecho previo.

(10) El tribunal puede, en los casos de los párrafos 1 a 5, disminuir el castigo (40 párrafo 2) según su discrecionalidad o prescindir del castigo de acuerdo con esta norma cuando el autor por medio de la revelación voluntaria de su conocimiento haya contribuido esencialmente a que el hecho, más allá de su propia contribución, o de un hecho antijurídico de otro descrito en el párrafo 1, haya podido ser descubierto.

(81) Ley 19.913. Título II. Disposiciones Varias.

ART. 19.—Será castigado con presidio mayor en sus grados mínimo a medio y multa de doscientas a mil unidades tributarias mensuales:

a) El que de cualquier forma oculte o disimule el origen ilícito de determinados bienes, a sabiendas de que provienen, directa o indirectamente, de la perpetración de hechos constitutivos de alguno de los delitos contemplados en la Ley 19.366, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas; en la Ley 18.314, que determina las conductas terroristas y fija su penalidad; en el artículo 10 de la Ley 17.798, sobre control de armas; en el título XI de la Ley 18.045, sobre mercado de valores; en el título XVII del decreto con fuerza de Ley 3, de 1997, del Ministerio de Hacienda, Ley General de Bancos; en los párrafos 4, 5, 6 y 9 del título V del libro II del Código Penal y, en los artículos 141, 142, 366 quáter, 367 y 367 bis del Código Penal; o bien, a sabiendas de dicho origen, oculte o disimule estos bienes.

b) El que adquiera, posea, tenga o use los referidos bienes, con ánimo de lucro, cuando al momento de recibirlos ha conocido su origen ilícito.

Se aplicará la misma pena a las conductas descritas en este artículo si los bienes provienen de un hecho realizado en el extranjero, que sea punible en su lugar de comisión y en Chile constituya alguno de los delitos señalados en la letra a) precedente.

Para los efectos de este artículo, se entiende por bienes los objetos de cualquier clase apreciables en dinero, corporales o incorporales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, como asimismo los documentos o instrumentos legales que acreditan la propiedad u otros derechos sobre estos.

Si el autor de alguna de las conductas descritas en la letra a) no ha conocido el origen de los bienes por negligencia inexcusable, la pena señalada en el inciso primero será rebajada en dos grados.

La circunstancia de que el origen de los bienes aludidos sea un hecho típico y antijurídico de los señalados en la letra a) del inciso primero no requerirá sentencia condenatoria previa, y podrá establecerse en el mismo proceso que se substancie para juzgar el delito tipificado en este artículo.

Si el que participó como autor o cómplice del hecho que originó tales bienes incurre, además, en la figura penal contemplada en este artículo, será también sancionado conforme con ésta.

(82) Párrafo 2. Del deber de informar. ART. 3.º—Las personas naturales y las personas jurídicas que se señalan a continuación, estarán obligadas a informar sobre los actos, transacciones u operaciones sospechosas que adviertan en el ejercicio de sus actividades: los bancos e instituciones financieras; empresas de factoraje; empresas de arrendamiento financiero; las empresas de securitización; las administradoras generales de fondos y las administradoras de fondos de inversión; el Comité de Inversiones Extranjeras; las casas de cambio y otras entidades que estén facultadas para recibir moneda extranjera; las emisoras y operadoras de tarjetas de crédito; las empresas de transferencia y transporte de valores y dinero; las bolsas de comercio; los corredores de bolsa; los agentes de valores; las compañías de seguros; los administradores de fondos mutuos; los operadores de mercados de futuro y de opciones; los representantes legales de zonas francas; los casinos, salas de juegos e hipódromos; los agentes generales de aduana; las casas de remate y martillo; los corredores de propiedades y las empresas dedicadas a la gestión inmobiliaria; los notarios y los conservadores.

Se entiende por operación sospechosa todo acto, operación o transacción que, de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad de que se trate, resulte inusual o carente de justificación económica o jurídica aparente, sea que se realice en forma aislada o reiterada.

Corresponderá a la Unidad de Análisis Financiero señalar a las entidades a que se refiere este artículo, las situaciones que especialmente habrán de considerarse como indiciarias de operaciones o transacciones sospechosas, en sus respectivos casos.

Para los efectos de la obligación señalada en el inciso primero de este artículo, las personas allí indicadas deberán designar un funcionario responsable de relacionarse con la Unidad de Análisis Financiero.

Las disposiciones legales, reglamentarias, contractuales o de cualquier otra índole sobre secreto o reserva de determinadas operaciones o actividades no impedirán el cumplimiento de la obligación de informar establecida en el presente artículo. Lo anterior es también aplicable si la unidad solicita la entrega o exhibición de los antecedentes que el sujeto obligado tuvo en consideración para reportar la operación sospechosa.

La información proporcionada de buena fe en conformidad con esta ley, eximirá de toda responsabilidad legal a quienes la entregue.

ART. 6—Prohíbese a las personas e instituciones señaladas en el artículo 3.º, inciso primero, y a sus empleados, informar al afectado o a terceras personas, la circunstancia de haberse requerido o remitido información a la Unidad de Análisis Financiero, como asimismo, proporcionarles cualquier otro antecedente al respecto.

ART. 7—La infracción a lo dispuesto en el artículo 6.º será castigada con la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de cien a cuatrocientas unidades tributarias mensuales.

(83) ART. 323.—Inciso modificado por la Ley 747 de 2002, artículo 8º. Lavado de activos. El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, delitos contra el sistema financiero, la administración pública, o vinculados con el producto de los delitos objeto de un concierto para delinquir, relacionada con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, o les dé a los bienes provenientes de dichos actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá por ese solo conducto, en prisión de seis a quince años y multa de quinientos a cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. La misma pena se aplicará cuando las conductas descritas en el inciso anterior se realicen sobre bienes cuya extinción de dominio haya sido declarada.

El lavado de activos será punible aun cuando las actividades de que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores, se hubiesen realizado, total o parcialmente, en el extranjero.

Las penas privativas de la libertad previstas en el presente artículo se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando para la realización de las conductas se efectuaren operaciones de cambio o de comercio exterior, o se introdujeren mercancías al territorio nacional.

El aumento de pena previsto en el inciso anterior, también se aplicará cuando se introdujeren mercancías de contrabando al territorio nacional.

(84) Cfr. ART. 323.—“(...) bienes que tengan su origen mediato o inmediato en (...) delitos contra el sistema financiero”.

(85) ART. 325.—“Omisión de control. El empleado o director de una institución financiera o de cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y crédito que, con el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero, omita el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control establecidos por el ordenamiento jurídico para las transacciones en efectivo incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de cien (100) a diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

El Estatuto Orgánico del sistema financiero contempla dichas consideraciones en sus artículos 102 y siguientes, que han sido objeto de desarrollo y regulación específica por parte de la Superintendencia Financiera. Desde el año 1997, la Superintendencia de Valores estableció mediante la Circular Externa 003, la obligación de mantener un funcionario de cumplimiento por parte de las sociedades comisionistas de bolsa, para evitar la ejecución de conductas de lavado de activos en dichos establecimientos. La norma actual, contenida en la circular 022 de 2007 señala claramente la obligación que les compete a los representantes legales, juntas directivas y oficiales de cumplimiento de entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera —entre ellas las sociedades comisionistas de bolsa— para implementar y vigilar los procedimientos de control de operaciones de lavado de activos. Cfr. Circular Externa 022 del 19 abril de 2007, Superintendencia Financiera de Colombia.

(86) Sobre el tema Bajo Fernández indica “El delito de administración desleal puede entrar en concurso de delitos con variadas figuras delictivas. Por ejemplo, con los delitos de insolvencia provocada por la desleal administración. Pero, el parecido que existe entre la administración desleal con las conductas descritas hoy en los artículos 252 (apropiación indebida) y 248 (estafa) del Código Penal, permite la producción de concursos de normas”. Bajo Fernández, Miguel. Administración Desleal y Apropiación Indebida. En: Revista Jurídica Española de Doctrina, Jurisprudencia y bibliografía. AÑO XXII número 5229 viernes 19 enero de 2001. En: www.miguelbajo.com. p.6. Tal aplicación se deriva precisamente de la estructura del Código Penal Español, que en principio, permitiría la adecuación de las conductas en delitos de carácter patrimonial “No es de extrañar, por tanto, que tras la aprobación de la Constitución Española de 1978 se iniciasen los trabajos para la elaboración de un nuevo Código penal en el que se diese una respuesta penal adecuada a estos comportamientos que, con alguna dificultad, aunque no imposibilidad legal, podían ser cubiertos por los tipos penales de estafa, apropiación indebida o falsedades a los que se recurría, ante la laguna denunciada por la doctrina para punir esos hechos”. Díaz-Maroto y Villajero, Julio. Los delitos societarios en la reforma penal. En: Hacia un derecho… p. 153. En análisis doctrinal de Carrera se resalta tal posición frente a la postura alemana: “La doctrina alemana admite el concurso ideal de la infidelidad con la retención indebida. Objetivamente considerados, los tipos de retención indebida y administración fraudulenta se aproximan, sobre todo cuando la primera se fundamenta en la custodia de bienes ajenos”. Carrera, Daniel Pablo. Administración fraudulenta. Ed. Astrea, Buenos Aires: 2002, p.158.

(87) Código Penal artículo 314-1. Es apropiación indebida el hecho, cometido por una persona, de distraer, en perjuicio ajeno, fondos, valores o cualquier bien que le hayan sido entregados y que haya aceptado con la obligación de devolverlos, presentarlos o hacer de ellos un uso determinado. La apropiación indebida será castigada con tres años de prisión y multa de 2.75.000 euros.

(88) Código Penal artículo 646. Apropiación indebida. El que para obtener para si o para un tercero un provecho ilícito se apropia del dinero o de una cosa mueble ajena que posea a cualquier título será penalizado, con querella de parte de la persona ofendida, con reclusión de tres años y multa de 1.032 euros.

Si el hecho se comete sobre cosa poseída a título de depósito necesario, la pena se aumentará.

Se procederá de oficio si se reitera la conducta indicada en el párrafo anterior o alguna de las circunstancias indicadas en el n.º 11 del artículo 61* (*son circunstancias de agravación genérica).

(89) Código Penal. ART 249.—Abuso de confianza. El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o entregado por un título no traslativo de dominio, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de diez (10) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena será de prisión de uno (1) a dos (2) años y multa hasta de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si no hubiere apropiación sino uso indebido de la cosa con perjuicio de tercero, la pena se reducirá en la mitad.

(90) Código Penal. ART 169.—Apropiación indebida. Apropiarse de una cosa mueble ajena de la que sea poseedor o tenedor. Pena de reclusión de uno (1) a cuatro (4) años y multa.

Aumento de pena

1. La pena se aumentará en una tercera parte cuando el agente reciba la cosa.

I. En depósito necesario;

II. En calidad de tutor, curador, síndico, liquidador, inventariante, testamentario o depositario judicial;

III. En razón de su oficio, empleo o profesión.

(91) Código Penal. ART. 252.—De la apropiación indebida. Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cincuenta mil pesetas. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.

(92) Código Penal. ART. 295.—Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.

(93) Código Penal. ART. 246.—Apropiación indebida.

(1) Quien se apropie antijurídicamente de una cosa mueble ajena o la adjudique a otro será castigado con pena privativa de la libertad hasta por tres años o con multa si el hecho no está castigado con pena más grave en otras disposiciones.

(2) Si en los casos del párrafo 1 la cosa ha sido encomendada al autor, entonces el castigo será de pena privativa de la libertad hasta por cinco años o multa.

(3) La tentativa es punible.

(94) Código Penal. ART. 266.—Deslealtad.

Quien abuse de las facultades que se le otorgan por medio de la ley o por un encargo de autoridad o por el negocio jurídico, para disponer sobre un patrimonio ajeno o para obligar a otro; o quien lesione el deber que le incumbe de salvaguardar los intereses patrimoniales ajenos derivados de la ley o de encargo de autoridad o por negocio jurídico o por una relación fiduciaria, y con ello le inflija perjuicio a la persona cuyos intereses él debe cuidar, será castigado con pena privativa de la libertad hasta por cinco años o con multa.

(95) ART. 173.—Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se considerarán casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece:

(...) 2. El que con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depósito, comisión, administración u otro título que produzca obligación de entregar o devolver;

3. El que defraudare, haciendo suscribir con engaño algún documento;

(...) 7. El que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de estos;

(...) 12. El titular fiduciario, el administrador de fondos comunes de inversión o el dador de un contrato de leasing, que en beneficio propio o de un tercero dispusiere, gravare o perjudicare los bienes y de esta manera defraudare los derechos de los cocontratantes; (inciso incorporado por art. 82 de la Ley 24.441 B.O. 16/1/1995).

(96) ART. 264.—Estafa de inversión de capitales.

(1) Quien en relación con

1. La distribución de títulos valores, derechos de adquisición o de participaciones que deben otorgar una participación en los resultados de una empresa, o

2. La oferta para elevar el aporte en tales contribuciones

Haga declaraciones ventajosas, incorrectas frente a un gran círculo de personas en prospectos, ilustraciones o resúmenes sobre el estado patrimonial respecto de las circunstancias relevantes para la decisión sobre la adquisición o la elevación, o calle hechos desventajosos, será castigado con pena privativa de la libertad hasta por tres años o con multa.

(2) El párrafo 1 rige en lo correspondiente cuando el hecho se refiere a participaciones en un patrimonio que administra una empresa a nombre propio pero por cuenta ajena.

(3) De acuerdo con los párrafos 1 y 2, no será castigado quien voluntariamente impida que con base en el hecho que se llegue a obtener el resultado condicionado por la adquisición o por el aumento. Si la prestación no se obtiene sin la intervención del autor, entonces él queda sin castigo si se esfuerza voluntaria y seriamente por impedir que se produzca el resultado.

(97) ART. 60.—Sufrirán las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados:

i) Los que indebidamente utilizaren en beneficio propio o de terceros valores entregados en custodia por el titular o el producto de los mismos, y

(...) A las personas a que se refieren las letras b), e), f), g), h), i) y j), precedentes, se les aplicará accesoriamente la pena de inhabilitación a que se refiere el inciso segundo de la letra f) del artículo anterior.

(98) La Fiscalía chilena analiza sobre el particular “se trata de delitos de mera actividad, no requiriéndose la producción de un resultado material, en particular, de un perjuicio patrimonial (excepción a lo anterior podemos encontrarla en el delito del artículo 60 letra f), que establece un delito de defraudación y el 60 letra i), referido a la utilización indebida de valores entregados en custodia). También puede notarse que en general son, a su vez, delitos de peligro, que no requieren que se acredite la lesión a un bien jurídico en particular”. Por ello, su consagración especial respecto al bien jurídico tutelado. “Así por ejemplo, Arturo Onfray Vivanco considera que “La sanción penal de tales ilícitos, considerados delitos de peligro, busca resguardar el Orden Público Económico en general, así como varios otros bienes jurídicos específicos en los cuales aquel se concreta. Entre estos destacan la buena fe comercial, la fe pública, la transparencia de los mercados y la protección de los accionistas minoritarios”. (Onfray Vivanco, Arturo Felipe; “Ilícitos contra la información en las transacciones de valores; Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado n.º 5, de diciembre de 2001). Estas conductas adicionales se agrupan en el artículo 60 bajo las siguientes denominaciones oferta pública de valores con infracción a requisitos de inscripción (art. 60, letra a), actuación como corredores de bolsa, agentes de valores o clasificadores de riesgo sin estar inscrito (art. 60, letra b), utilización ilegal de expresiones reservadas para la denominación de corredores de bolsa, agentes de valores y clasificadores de riesgo (art. 60, letra c), revelación de información reservada de entidades clasificadas por personas vinculadas a clasificadoras de riesgo (art. 60, letra d), utilización indebida de valores entregados en custodia o de su producto (art. 60, letra i), entre las más importantes. Fiscal Nacional del Ministerio Público. En Orientaciones sobre la investigación… Ob.cit.

(99) ART. 60.—Sufrirán las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados:

(...) f) Los que defraudaren a otros adquiriendo acciones de una sociedad anónima abierta, sin efectuar una oferta pública de adquisición de acciones en los casos que ordena esta ley;

(100) ART. 62.—Se presume fraudulenta la quiebra de un corredor de bolsa o de un agente de valores producida por incumplimiento de contratos que provengan de operaciones sobre valores ejecutadas por cuenta propia, siempre que a consecuencia de las pérdidas provenientes de esas operaciones no pueda satisfacer el cumplimiento de las que ejecutare por cuenta de sus comitentes.

(101) ART. 63.—No podrá hacerse oferta pública de valores por emisores que se encuentren en estado de insolvencia. Igualmente, deberá suspenderse la emisión de valores de oferta pública desde que el emisor cayera en estado de insolvencia.

Los administradores que sabiendo o debiendo saber el estado de insolvencia en que se encuentran las empresas por ellos administradas, acordaren, decidieren o permitieren que estas incurran en hechos contrarios a lo establecido en el inciso anterior, serán sancionados con el máximo de las penas señaladas en el artículo 467 del Código Penal. Estas penas se aumentarán en un grado si las empresas consumaren su oferta y recibieren efectivamente dinero por los valores que en forma indebida hubieren ofertado públicamente.

Lo dispuesto en los incisos anteriores es sin perjuicio de las responsabilidades civiles y sanciones administrativas que procedieren en conformidad a la ley.

(102) Se trata de la Ley de Mercado de Valores del 28 de junio de 2007.

(103) ART. 388.—Al que por cualquier motivo teniendo a su cargo la administración o el cuidado de bienes ajenos, con ánimo de lucro perjudique al titular de estos, alterando las cuentas o condiciones de los contratos, haciendo aparecer operaciones o gastos inexistentes o exagerando los reales, ocultando o reteniendo valores o empleándolos indebidamente, o a sabiendas realice operaciones perjudiciales al patrimonio del titular en beneficio propio o de un tercero, se le impondrán las penas previstas para el delito de fraude.

(104) El Código Penal español en su artículo 26 señala: “se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. El Código Penal argentino en su artículo 77 señala: “El término “documento” comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión”. En Colombia, tanto el Código Penal como el Código de Procedimiento Civil, se ocupan de este concepto y lo definen como: “Art. 294, C.P: Para los efectos de la ley penal es documento toda expresión conocida o conocible recogida por escrito o por cualquier medio mecánico o técnicamente impreso, soporte material que exprese o incorpore datos o hechos, que tengan capacidad probatoria”; “Art. 251, CPC: Son documentos los escritos, impresos, planos dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares (...)”. Por su parte algunos autores internacionales han tratado el tema. Por ejemplo Von Kries lo define como “aquellos objetos que poseen un contenido de pensamiento expresado en signos convencionales y que, por medio de tal contenido, deben demostrar un hecho”, Manzini lo define como “toda escritura fijada sobre un medio idóneo, debida a un autor determinado y que contiene manifestaciones de voluntad, aptas para fundar o apoyar una pretensión jurídica o para probar un hecho jurídicamente relevante dentro de una relación procesal o en otra relación jurídica”.

(105) El Código de comercio colombiano en su artículo 19 establece las obligaciones del comerciante, dentro de las cuales se encuentra la de llevar la contabilidad de sus negocios según las prescripciones legales. En este sentido, el comerciante debe abstenerse de adulterarla y debe consignar en ella información conforme con la realidad, so pena de las sanciones establecidas en los artículos 57 y 58 del Código de Comercio, los cuales se señalan a continuación. Art. 57, C.Co.—En los libros de comercio se prohíbe: 1. Alterar en los asientos el orden o la fecha de las operaciones a que estos se refieren; 2. Dejar espacios que faciliten intercalaciones o adiciones en el texto de los asientos o a continuación de estos; 3. Hacer interlineaciones, raspaduras o correcciones en los asientos. Cualquier error u omisión se salvará con un nuevo asiento en la fecha en que se advirtiere; 4. Borrar o tachar en todo o en parte los asientos, 5. Arrancar hojas, alterar el orden de estas o mutilar los libros. Art. 58, C.Co.—La violación a lo dispuesto en el artículo anterior hará incurrir al responsable en una multa hasta de (cinco mil pesos)* que impondrá la cámara de comercio o la Superintendencia Bancaria o de Sociedades, según el caso, de oficio o a petición de cualquier persona, sin perjuicio de las acciones penales correspondientes. Los libros en los que se cometan dichas irregularidades carecerán, además, de todo valor legal como prueba en favor del comerciante que los lleve. Cuando no pueda determinarse con certeza el verdadero responsable de estas infracciones, serán solidariamente responsables del pago de la multa el propietario de los libros, el contador y el revisor fiscal, si éste incurriere en culpa. Por su parte, el código de comercio colombiano también impone al revisor fiscal algunas obligaciones que debe cumplir so pena de sanciones, tales como las consagradas en los artículos 212, 213 y 216. Art. 211.—El revisor fiscal responderá de los perjuicios que ocasione a la sociedad, a sus asociados o a terceros, por negligencia o dolo en el cumplimiento de sus funciones. Art. 212.—El revisor fiscal que, a sabiendas, autorice balances con inexactitudes graves, o rinda a la asamblea o a la junta de socios informes con tales inexactitudes, incurrirá en las sanciones previstas en el Código Penal para la falsedad en documentos privados, más la interdicción temporal o definitiva para ejercer el cargo de revisor fiscal. Art. 216.—El revisor fiscal que no cumpla las funciones previstas en la ley, o que las cumpla irregularmente o en forma negligente, o que falte a la reserva prescrita en el artículo 214, será sancionado con multa hasta de veinte mil pesos, o con suspensión del cargo, de un mes a un año, según la gravedad de la falta u omisión. En caso de reincidencia, se doblarán las sanciones anteriores y podrá imponerse la interdicción permanente o definitiva para el ejercicio del cargo de revisor fiscal, según la gravedad de la falta.

(106) El Código Penal colombiano trata la falsedad documental en su título IX “delitos contra la fe pública”, en el capítulo tercero. En este caso específico se puede aplicar la falsedad en documento privado, la cual se encuentra consagrada en el artículo 289 del código penal. “ART. 289.—Falsedad en documento privado. El que falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá, si lo usa, en prisión de uno (1) a seis (6) años”.

(107) Ley 964 de 2005, “ART. 50.Infracciones. Se consideran infracciones las siguientes: (...) d) Remitir a las autoridades información contable que no sea llevada conforme a las normas aplicables o que sea llevada de forma que contenga vicios, imprecisiones o errores que impidan conocer la verdadera situación patrimonial o las operaciones, o no publicar la información contable en los términos y condiciones que la normatividad aplicable establezca. (...) n) Realizar declaraciones o divulgar informaciones falsas, engañosas, inexactas o incompletas o expedir comunicaciones o certificaciones falsas o inexactas sobre los valores depositados en los depósitos centralizados de valores;(...)”. Resolución 1200 de 1995, ART. 1.1.1.2.—Principios orientadores. Para los efectos de la presente resolución se consideran principios orientadores en relación con los conflictos de interés y el manejo de información privilegiada los siguientes: (...) d) Lealtad: Se entiende por tal la obligación que tienen los agentes de obrar simultáneamente de manera íntegra, franca, fiel y objetiva, con relación a todas las personas que intervienen de cualquier manera en el mercado. Entre otras conductas, son expresión del principio de lealtad: (...) (2) abstenerse de dar información ficticia, incompleta o inexacta (...)”.