Puntos de vista

Natalia Tobón Franco Biografía

Abogada de la Universidad de los Andes, Magíster en Propiedad Intelectual, Comercio y Tecnología de Franklin Pierce Law Center, Estados Unidos. Autora de varios libros, entre ellos Secreto industrial, comercial y know how, Marketing jurídico y sus relaciones con la responsabilidad profesional y Derecho de autor para creativos, este último en coautoría con Eduardo Varela Pezzano.

Sumario Derechos patrimoniales de autor sobre obra arquitectónica

El derecho de autor sobre obra arquitectónica es un tema novedoso y con regulación disímil en el mundo. Mientras para algunas legislaciones el que la obra tenga una utilidad práctica le quita la posibilidad de protección, para otras, ello es indiferente, mientras se trate de una creación original. El problema es que es muy difícil ser original cuando la obra está supeditada a un uso específico y cuando se deben cumplir ciertos requisitos derivados de las normas urbanísticas.

Abstract Patrimonial copyright architectural work

To determine if an architectural work can be copyrighted may be a difficult task for various reasons: some countries consider that the practical utility of the work removes the possibility of protection while for others such possibility is not affected by that reason, as long as it is an original work of art fixed in a tangible medium of expression. ¿How original can be an architectural work if it is subject to a specific use and it has to meet certain requirements under legal planning and urban development regulations?

Derechos de autor

Obra arquitectónica

Originalidad

Derechos patrimoniales de autor sobre obra arquitectónica

Revista Nº 52 Jul.-Sep. 2016

por Natalia Tobón Franco 

El derecho de autor se aplica a los proyectos, diseños, croquis, planos, renders, maquetas y edificaciones, siempre que cumplan con los requisitos que debe cumplir cualquier obra protegida por esta área del derecho: ser una manifestación personal y original de la inteligencia humana, expresada en forma tal que pueda ser reproducida por cualquier medio conocido o por conocer(1). Al fin y al cabo el artículo segundo del Convenio de Berna —que es la columna vertebral del derecho de autor en la mayoría de los países— señala expresamente que las “ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas referentes a la geografía, a la arquitectura o las ciencias” están amparados por las normas de propiedad intelectual.

1. ¿Qué es una obra arquitectónica?

Una obra arquitectónica es un plano, un proyecto, un diseño, una maqueta preliminar o una obra ya construida(2). Las primeras, es decir, los dibujos, cuadros, grabados, litografías, croquis, planos(3), esbozos, muestras, anteproyectos, proyectos, maquetas y modelos relacionados con la construcción de un edificio son obras bidimensionales mientras que los edificios ya construidos son obras tridimensionales.

Tanto las obras arquitectónicas bidimensionales como las tridimensionales están protegidas por el derecho de autor si son originales y se pueden reproducir, independientemente de su género —figurativo o abstracto—, de su finalidad —arte “puro”, fines publicitarios, etc.— y de su mérito artístico —obras icónicas u obras feas.

De otro lado la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual —OMPI—, define una obra de arquitectura como

“[U]na creación en el sector del arte relativo a la construcción de edificios. Se entiende normalmente que esas creaciones comprenden los dibujos, croquis, modelos, así como el edificio o estructura arquitectónica completos. Las obras de arquitectura originales están protegidas por derecho de autor en la mayoría de los países, con ciertas limitaciones o disposiciones especiales”(4).

Por su parte el artículo 3º de la Decisión 351 de 1993 de la Comunidad Andina dispone que obra es “[T]oda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma” y en su artículo 4º señala:

“[L]a protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer, y que incluye, entre otras, las siguientes:

(…)

h) Las obras de arquitectura;

(…)”

Y la Ley 23 de 1982 en el artículo 2º señala que

“[L]os derechos de autor recaen sobre las obras científicas literarias y artísticas las cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación, tales como: (…) las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía (…) y, en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier otro medio conocido o por conocer”.

De las normas legales que se trascriben queda claro que solo se amparan aquellas obras que sean originales y que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer. En el caso de la obra arquitectónica, esto significa que solo se protegerán aquellas obras que se exterioricen de alguna manera aunque resulta irrelevante el tipo de soporte, tangible o intangible, a través del cual se expresen(5).

Ahora bien, no todo lo que rodea la obra arquitectónica está cubierto por el derecho de autor. El estilo de las obras arquitectónicas —arquitectura manierista, mudéjar, colonial, victoriana, rococó o neoplasticismo— no está protegido por esta área del derecho puesto que ella solo cubre las obras concretas y no el modo de ejecutar de un artista(6).

La existencia del derecho de autor sobre la obra arquitectónica no ha sido un tema pacífico y su reconocimiento se puede decir que es reciente.

“Aunque en los albores del siglo XX fue una cuestión debatida si las obras arquitectónicas podían ser objeto de propiedad intelectual, hoy es un hecho indiscutible que este tipo de creaciones son susceptibles de protección a través del derecho de autor. Así, desde la revisión de Berlín de 1908, tanto las obras de arquitectura, como las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativas a la arquitectura, están expresamente mencionadas en el artículo 2º del Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas (…)”(7).

En Estados Unidos, por ejemplo, el derecho de autor sobre obras arquitectónicas —sean planos, dibujos o la edificación misma— apenas fue regulado en 1990 por el Architectural Works Copyright Protection Act —AWCPA—(8). Esta ley ha dado lugar a intensos debates pues no es claro el alcance de la expresión “edificación misma” que utiliza la norma(9). Después de varios fallos se ha concluido que una edificación es una estructura diseñada y/o construida para ser ocupada temporal o permanentemente por el hombre, como hogares, restaurantes, rascacielos, escuelas, hospitales, garajes, iglesias, oficinas, condominios, apartamientos, walk-ups, walk-downs, centros comerciales, gazebos, pabellones y museos(10).

Inicialmente las casas modulares carecían de reconocimiento en Estados Unidos —Patriot Homes v. Forest River Housing—, pero luego se consideró que si cumplen con los códigos de construcción y están ancladas en el terreno con fundaciones permanentes, pueden estar cobijadas por esta rama del derecho —Forest River v. Heartland Recreational Vehicles(11)—.

Tal vez lo más importante del AWCPA, y lo que lo diferencia del régimen continental —nuestro derecho—, es que deja sin protección autoral los planos, dibujos o edificaciones que tengan una función estrictamente útil.

En efecto, la legislación estadounidense sugiere realizar la siguiente prueba o test para determinar si una obra arquitectónica está o no protegida por el derecho de autor(12).

— ¿La obra tiene elementos originales de diseño?

— ¿Los elementos originales de diseño tienen una función útil?

Si la obra tiene elementos originales de diseño que no tienen ninguna función útil, entonces goza de la protección del derecho de autor. Si no tiene elementos originales de diseño o si los tiene pero estos tienen una función práctica, entonces no opera el derecho de autor.

De ahí que las siguientes edificaciones estén expresamente excluidas de la protección autoral en Estados Unidos(13): las casetas de campaña y los hogares rodantes o RV’s; las carreteras junto con sus intersecciones y cruces, los puentes, las represas, las aceras, los botes, las ventanas, las puertas, los equipos de baño y las cocinas.

En Europa, en cambio, cualquier obra arquitectónica que sea original puede estar protegida por el derecho de autor, independientemente de su funcionalidad o mérito artístico, aunque los jueces de tales latitudes reconocen que el carácter práctico de las obras de la construcción impone restricciones a la libertad creativa de sus autores y puede repercutir en la falta de originalidad del resultado(14).

Así las cosas, en el viejo continente el derecho de autor recae sobre obras arquitectónicas tan diversas como “diferentes tipos de edificios, piscinas cubiertas, escaleras de una casa, decorados arquitectónicos realizados para una película, viviendas, comercios, hoteles, colegios, fábricas, plazas, aeropuertos, almacenes y museos, y obras de pura ingeniería como puentes”(15).

Los aspectos interiores de las construcciones como son las escaleras, cubiertas, techos y tejados también están protegidos por el derecho de autor, si cumplen con los requisitos que hemos mencionado.

En Alemania, por ejemplo, las obras de arquitectura son una especie de obras plásticas conocidas como “obras del arte de la construcción”, expresión que incluye todo tipo de objetos bidimensionales y tridimensionales, creados a partir de elementos propios de la construcción(16). Allí la jurisprudencia ha reconocido derecho de autor sobre el interior de una iglesia, el techo del piso inferior de una estación de tren y los decorados arquitectónicos que se hacen para la grabación de una película u obra de teatro(17). En estos últimos se ha discutido si el guion de la obra constituye una limitante para la creatividad y se ha concluido que el mismo “únicamente otorga una idea general que debe ser materializada y desarrollada a partir de las capacidades y la imaginación del autor”(18).

2. El problema de la originalidad

Como se observa, la originalidad es un requisito sine qua non para la protección autoral(19). Se trata de una exigencia tan importante que hay quienes sostienen que derecho de autor es sinónimo de originalidad. El problema es que el término no ha sido definido por ninguna legislación —y es conveniente que así sea pues cualquier definición sería incompleta— por lo que hay que acudir a la doctrina y la jurisprudencia para desentrañar su significado.

Para algunos autores la originalidad es una característica que puede apreciarse tanto en términos objetivos —novedad— como en términos subjetivos —reflejo de la personalidad del autor—. “Basta con que la obra sea original desde uno de esos puntos de vista para que se proteja, y ello con independencia de su calidad o mérito artístico”(20).

Pero el asunto no es tan sencillo y ha generado una enorme jurisprudencia. Al fin y al cabo, si yo copio una obra original protegida por el derecho de autor puedo cometer una infracción al derecho de autor pero si copio una obra que no es original entonces puede haber un hecho ilícito, pero no hay infracción al derecho de autor.

Definir legalmente el término originalidad es prácticamente imposible. La jurisprudencia estadounidense ha sido prolífica sobre el tema y ha dispuesto los siguientes parámetros para determinar si una obra es o no original(21):

— El parámetro obvio: un trabajo es original cuando no es copiado de otro.

— El parámetro abstracto: una obra es original cuando tiene una chispa de creatividad.

En cualquiera de los casos es menester aclarar que en el país del norte se ha dicho hasta la saciedad que la originalidad no tiene que ver con la belleza ni con la estética(22) y que tampoco depende de la cantidad de trabajo —sudor de la frente(23)— ni del tiempo invertido en la creación de la obra.

Por nuestro lado, el Tribunal Andino de Justicia ha hecho énfasis en la individualidad como requisito de la originalidad: una obra original es aquella que se puede

“[d]iferenciar claramente de obras de terceros, lo que lleva implícito que no sea copia o reproducción de otras en cabeza de terceros. Esto es posible, ya que el autor le ha impreso elementos propios de su espíritu. Aunque haya dos obras parecidas, se podrían considerar las originales si: 1) una no es una reproducción de la otra, y 2) tienen elementos que logran diferenciarlas o individualizarlas claramente”(24).

De manera sencilla puede decirse que la “originalidad aparece en aquellas creaciones del arte de la construcción cuya forma difiere de las obras cotidianas o habituales”(25). Esto significa que la originalidad aparece cuando el autor imprime su sello personal a la obra, independientemente de limitaciones tales como el presupuesto, las reglamentaciones locales y zonales de construcción, la tecnología y los materiales disponibles en el área.

Un gran porcentaje de arquitectos y constructores —no se requiere ser arquitecto para elaborar una obra arquitectónica— se dedica a lo que los americanos llaman bread and butter arquiteture para referirse a la elaboración y construcción de casas sencillas y edificios comerciales estándar, que no están protegidos por el derecho de autor, pues carecen de originalidad.

El Tribunal Andino de Justicia, al referirse específicamente a obra arquitectónica, insiste en que la originalidad debe buscarse fuera de los elementos necesarios para darle funcionalidad al edificio y para cumplir con las normas técnicas y urbanísticas.

“Piénsese en una figura de un edificio elaborado con especificaciones técnicas de construcción antisísmica que se basen en elementos externos; todos los edificios que se hagan con esas especificaciones comparten ciertas características comunes. También piénsese en esquemas funcionales de construcción: pasos obligados, espacios para que el aire fluya, techos en forma de V invertida, entre otros; todos las construcciones que se hagan tendrán dichos rasgos característicos de funcionalidad. Por lo tanto, al determinar la originalidad se debe tener en cuenta estos elementos necesarios. Si el arquitecto le imprime ciertos rasgos personales, diferenciadores, que reflejen su espíritu creativo, como sería el caso de una fachada que diferencie totalmente una obra de las otras del mismo género, estaríamos ante una obra arquitectónica”(26).

3. Derechos patrimoniales de autor

Ya tenemos una obra arquitectónica bidimensional o tridimensional original, que se puede reproducir. ¿Qué derechos genera? Los derechos de autor son de dos clases: patrimoniales y morales. Los primeros permiten al titular obtener una compensación monetaria por el uso y la explotación de la creación, mientras que los segundos protegen la personalidad de quien plasma su creatividad en una obra literaria, artística o arquitectónica(27).

Los derechos patrimoniales que la mayoría de las legislaciones conceden son el derecho de reproducción, transformación, comunicación pública y distribución.

Cada uno de estos derechos opera de manera independiente. Por eso(28)

“[l]a autorización para una modalidad no implica consentimiento para ninguna otra forma de utilización y los efectos de toda cesión del derecho pecuniario o de una licencia de uso, se limitan a los modos expresamente previstos en el contrato, principio que surge de disposiciones contenidas en muchas leyes —Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, España, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Venezuela—”.

Veamos, en concreto, algunos de estos derechos, frente a las obras del arte de la construcción.

A. Reproducción de las obras arquitectónicas 

Para reproducir planos, proyectos arquitectónicos y obras acabadas es necesaria la autorización del titular del derecho de autor, a menos que el período de protección de tal obra haya terminado y ella se encuentre en el dominio público. De otra forma, tratándose de una obra protegida, si no media la autorización, la reproducción es ilícita.

Cualquier obra de arquitectura se puede reproducir de manera bidimensional o tridimensional.

“Los planos o proyectos pueden reproducirse en forma bidimensional, ya sea mediante su copia mecánica —por medios reprográficos— o su imitación —realización de otro proyecto carente de originalidad que reproduce sustancialmente, en todo o en parte, el proyecto preexistente—, o también en forma tridimensional —realización de una maqueta a partir de esos planos, o construcción del edificio proyectado, siempre que en ninguno de los casos el resultado sea original con respecto al proyecto preexistente—. Las obras ya construidas, por su parte, también pueden ser reproducidas, normalmente mediante su imitación al construir otro edificio, aunque cabría también su reproducción bidimensional, consistente en el trazado de los planos a partir de la propia obra acabada”(29).

B. El derecho de comunicación pública sobre obras arquitectónicas 

La comunicación pública consiste en hacer accesible la obra a una pluralidad de personas sin la previa distribución de ejemplares.

“Así, se comunican públicamente los planos o proyectos arquitectónicos cuando se exponen en un lugar público, o cuando se exhiben por televisión, o se ponen a disposición del público a través de internet. En el caso de la obra acabada, además de los actos anteriores, es un acto de comunicación pública la propia construcción de la obra en un lugar a la vista del público. Para todos estos actos, por tanto, será precisa la autorización del autor o cesionario, que estará implícita en algunos casos”(30).

Tal vez el caso más complejo de reproducción y comunicación pública de obras arquitectónicas ocurre cuando una persona reproduce la imagen exterior de un edificio ubicado en la vía pública —por medio de pinturas, dibujos, fotografías o películas— y las comunica públicamente.

Empecemos por afirmar que en Colombia está permitido reproducir por medio de pinturas, dibujos, fotografías o películas cinematográficas, las obras que estén puestas de modo permanente en las vías públicas, las calles o las plazas si se cumplen las siguientes condiciones(31):

— Solo se puede reproducir el aspecto exterior de las obras arquitectónicas.

— La reproducción está referida únicamente a obras colocadas en la vía pública, no a las que se encuentran en otros sitios como galerías o museos, las cuales solamente pueden ser reproducidas con permiso del autor;

— Solo está permitido reproducir, comunicar y distribuir la obra tal cual. Esto significa que se puede tomar una fotografía de una estatua que se encuentre en la vía pública pero no se puede hacer una copia escultórica.

A estas tres condiciones se les debe sumar tal vez la más importante: que no exista ánimo de lucro al comunicar y distribuir dicha reproducción. Así lo estableció la Dirección Nacional de Derecho de Autor al comparar el artículo 22 literal h) de la Decisión 351 de 1993 con el artículo 39 de la Ley 23 de 1982(32).

La Decisión Andina 351 de 1993 —aplicable en Colombia, Ecuador, Perú y Bolivia—, en su artículo 22, literal h), señala:

“Artículo 22.—Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo V y en el artículo anterior, será lícito realizar, sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes actos: (…)

h) Realizar la reproducción, emisión por radiodifusión o transmisión pública por cable, de la imagen de una obra arquitectónica, de una obra de bellas artes, de una obra fotográfica o de una obra de artes aplicadas, que se encuentre situada en forma permanente en un lugar abierto al público”.

La Ley 23 de 1982, artículo 39 dispone:

“Será permitido reproducir por medio de pinturas, dibujos, fotografías o películas cinematográficas, las obras que estén colocadas de modo permanente en vías públicas, calles o plazas, y distribuir y comunicar públicamente dichas reproducciones u obras. En lo que se refiere a las obras de arquitectura esta disposición sólo es aplicable a su aspecto exterior”.

Como se observa, las dos normas se refieren a la reproducción de obras arquitectónicas ubicadas de manera permanente en espacios públicos, pero mientras la norma andina habla de la reproducción, emisión por radiodifusión o transmisión pública por cable, la legislación nacional se refiere a la reproducción, la distribución y la comunicación pública de tales obras.

La Decisión 351 de 1993 permite:La Ley 23 de 1982 permite:
• Reproducción,
• Emisión por radiodifusión y
• Transmisión pública por cable del aspecto exterior de obras arquitectónicas ubicadas en espacios públicos
• Reproducción,
• Distribución y
• Comunicación pública del aspecto exterior de obras arquitectónicas ubicadas en espacios públicos

Fuente: Elaboración propia.

La Dirección Nacional de Derecho de Autor de Colombia considera que ante la diferencia entre la norma nacional y la comunitaria prevalece esta última pues en nuestro ordenamiento jurídico el derecho comunitario tiene carácter prevalente o preeminente sobre las normas nacionales(33).

En consecuencia, en Colombia es válida

“la reproducción y algunos actos de comunicación pública pero excluye la posibilidad de distribuir las copias de las obras así reproducidas. Es decir que un transeúnte puede, a la luz de la disposición que viene de transcribirse, por ejemplo, tomar fotografías de la fachada de una obra arquitectónica, pero no está facultado para distribuir a ningún título —venta, alquiler o préstamo— postales, afiches o cualquier copia de dichas reproducciones”(34).

Esta discusión puede ser muy importante desde el punto de vista económico como se probó en el proceso 044-IP-2013 que se adelantó en el Tribunal Andino de Justicia —TAJ—(35). Los hechos del caso se resumen de la siguiente forma: una importante empresa de telecomunicaciones utilizó la imagen exterior de un edificio como eje central de una campaña publicitaria. El caso llegó al TAJ, quien si bien no resolvió de fondo el asunto pues se trataba de emitir una interpretación prejudicial, advirtió lo siguiente:

— El titular de la obra arquitectónica tiene derecho a la normal explotación de la obra por lo que quienes deseen hacer publicidad con ella deben solicitar y obtener autorización para usar su imagen.

— Los titulares de dichos derechos patrimoniales y morales pueden o no autorizar el uso de la imagen de la obra y si deciden autorizar, tienen derecho a una contraprestación.

— La comunicación pública y distribución de una obra de arquitectura ubicada en la vía pública debe hacerse de conformidad con los usos honrados establecidos en otras disposiciones de la Decisión 351.

“Por lo que este Tribunal considera que es lícito realizar, sin autorización del autor ni el pago de una contraprestación, la reproducción, emisión por radiodifusión o transmisión pública por cable, de la imagen de una obra arquitectónica, que se encuentre situada en forma permanente en un lugar abierto al público, siempre y cuando se haga de conformidad con los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga.

El fin puede ser de uso personal, educativo, de investigación, informativo o para realizar actuaciones judiciales o administrativas, y que no interfiera con la explotación normal de la obra ni cause perjuicios irrazonables a los intereses legítimos del autor.

Sin embargo, si ello implicara fines lucrativos, deberá requerirse la autorización previa del autor y el pago de la remuneración respectiva(36). —El subrayado es propio de la interpretación prejudicial”.

— El medio utilizado para la reproducción es indiferente.

“Se aplica por igual a pinturas, dibujos, fotografías o películas cinematográficas, lo que verdaderamente califica al acto es el REPRODUCIR, DISTRIBUIR Y COMUNICAR PÚBLICAMENTE.

De la misma manera, resulta indiferente el medio —por radiodifusión o transmisión pública por cable—, lo relevante es la acción de REPRODUCIR, TRANSMITIR PÚBLICAMENTE Y EMITIR (…)(37). —La mayúscula es propia de la interpretación prejudicial—”.

Por todo lo anterior, el TAJ en la interpretación prejudicial que se analiza concluyó que el uso de la imagen de la fachada de una obra arquitectónica ubicada en la vía pública en una campaña publicitaria masiva desarrollada a nivel nacional con fines lucrativos requiere la autorización previa del titular de los derechos de autor y el pago de una contraprestación.

“El aprovecharse gratuitamente de una obra arquitectónica —que posee titulares de derechos morales y patrimoniales—, para realizar una actividad lucrativa y onerosa (…) no se condice con el espíritu de la norma ni con los usos honrados, ya que la campaña publicitaria tiene fines de lucro”(38).

Obviamente cada caso es diferente. Una cosa es reproducir, comunicar y distribuir una obra de arquitectura para una campaña masiva de publicidad y otra para una nota para una revista de decoración. Por ejemplo en España el autor de un proyecto arquitectónico demandó al dueño del inmueble por autorizar a una revista de decoración para que publicara fotografías de los espacios internos de un inmueble. La Audiencia Provincial de Barcelona falló a favor del dueño del inmueble así:

“El hecho de que el propietario de la edificación —en el caso destinada a vivienda— muestre públicamente —por medio de una revista de interiorismo y decoración—, los espacios arquitectónicos internos, o ya sea la configuración externa, no es constitutivo de un acto infractor del contenido de los derechos de explotación que corresponden al autor del proyecto arquitectónico(39)”.

En Estados Unidos la situación es similar a la que se presenta en Colombia pues si bien la Architectural Works Copyright Protection Act of 1990AWCPA—, en la Sección 120, literal a) dispone:

“Representaciones pictóricas permitidas.—El derecho de autor en una obra arquitectónica que ha sido construida no incluye el derecho a prevenir la creación, distribución, o exhibición pública de imágenes, pinturas, fotos, u otras representaciones pictóricas de la obra, si el edificio está localizado en o es visible ordinariamente desde un lugar público —traducción propia—”.

Este texto ha sido atenuado por la doctrina y jurisprudencia en el siguiente sentido(40):

— Las fotos generales o panorámicas no tienen problema y no generan la obligación de contraprestación al dueño del inmueble.

— Las fotos de uso personal, turístico o recreacional no requieren autorización ni generan contraprestación.

— Las fotos con fines comerciales pueden proveerle una causa de acción al titular del inmueble.

C. El derecho de transformación 

Es el derecho patrimonial que permite al autor decidir si otorga o no autorización a otro para que transforme su obra. Los ejemplos clásicos de este tipo de creaciones a un nivel diferente de las obras arquitectónicas son, por ejemplo, las traducciones y las parodias. A la obra transformada se le denomina “obra derivada”.

Para que una obra derivada goce de la protección del derecho de autor en la Comunidad Andina se requiere(41):

— La existencia de una obra preexistente que sea transformada.

— Que la obra resultante pueda ser reproducida por cualquier medio.

— Que la transformación de la obra sea original. “[P]ara determinar la originalidad en estos casos se debe hacer un análisis muy detallado; si los cambios no son lo suficientemente relevantes para diferenciar en su forma la obra supuestamente derivada de la preexistente, estaríamos en frente de un caso de reproducción y no de una obra diferente”(42).

— Que la elaboración de la obra derivada sea autorizada por el autor de la obra preexistente(43), salvo que la obra preexistente se encuentre en el dominio público. Cuando la autorización para realizar una obra derivada a partir de una obra prexistente es negada, el autor de la obra derivada no adquiere ningún derecho(44).

Cuando se trata de una obra arquitectónica derivada

“[d]ebe tener los requisitos de la obra derivada que planteamos arriba, pero el de originalidad tiene ciertas connotaciones particulares. Cuando la transformación de la obra originaria sea producto de elementos necesarios que se den por la funcionalidad, la naturaleza o normas técnicas o de urbanismo, no se estaría en frente de una obra derivada. Esto es muy común cuando el constructor es diferente del que hace los planos, ya que en el proceso de construcción se podría transformar la obra inicial con miras a cumplir con los elementos necesarios que se citaron. Por el contrario, si la transformación es caprichosa y, por lo tanto, tiene impresa una actividad creativa, sí estaríamos hablando de una obra derivada protegible por el derecho de autor(45)”.

Algunos ejemplos de obras arquitectónicas derivadas son(46):

— Proyecto de ejecución que desarrolla un proyecto básico previo.

— Proyecto arquitectónico realizado a partir de un estudio preliminar, suponiendo que tanto el estudio como el proyecto desarrollado a partir del mismo son originales.

— Construcción que se realiza a partir de un proyecto o unos planos incorporando alguna novedad creativa con respecto a aquellos.

Tanto para poder crear la obra derivada como para poder explotarla lícitamente se requiere la autorización del titular de los derechos sobre la obra preexistente.

Las obras arquitectónicas derivadas generan varios problemas jurídicos, entre los que podemos mencionar la posible confusión entre obra derivada y obra en colaboración, la dificultad para determinar titularidad de la obra preexistente y el alcance de los derechos del titular de la obra derivada.

En cuanto al primero de ellos, es decir, la posible confusión entre obra derivada y obra en colaboración, surge de un hecho práctico: la mayoría de las obras arquitectónicas se desarrolla por etapas. En esos eventos es necesario determinar si el resultado constituye una obra derivada o una obra en colaboración(47). El mejor criterio para resolver este dilema es verificar si desde el principio ha existido o no voluntad de colaborar entre las partes.

“Si los distintos arquitectos han estado de acuerdo en realizar en común una obra arquitectónica y han articulado el trabajo en distintas fases, encargándose cada uno de una de ellas, pero siempre en el ámbito de un plan unitario, estaremos ante una obra en colaboración.

Por el contrario, si no existe ese acuerdo de colaboración, si en la mente del arquitecto de la primera fase no estaba la idea de que la segunda fase la hiciera ese otro arquitecto en particular, se tratará de una obra derivada. La dificultad práctica estriba, lógicamente, en poder probar si existía o no esa voluntad de alcanzar un resultado común(48)”.

Otro de los problemas es la dificultad para determinar la titularidad de la obra preexistente: ¿a quién se le pide permiso para transformar la obra? En Colombia, el titular del derecho patrimonial de transformación sobre las obras construidas y vendidas no es quien las diseña sino quien las adquiere, es decir, el dueño del inmueble. En efecto, para la Corte Constitucional.

“[d]ada la naturaleza de la creación arquitectónica es corriente que su explotación por parte del autor se agote una vez proyectado, diseñado y construido el bien inmueble. En efecto, la labor de creación del arquitecto no tiene vocación de propiedad sobre la construcción. Por lo tanto, en principio, la explotación normal de la obra arquitectónica se circunscribe por parte del arquitecto al trabajo como creador de una obra bidimensional o tridimensional y por parte del titular, a la explotación de los derechos patrimoniales, incluido el de transformación(49)”.

Sin embargo este tema es complejo pues a menudo el derecho de transformación colisiona con el derecho moral a la integridad.

Finalmente, suponiendo que la obra derivada es original y ha sido creada con autorización del titular de la obra prexistente, ¿quién es el dueño de la obra derivada y cuál es el alcance de los derechos que tiene?

El artículo 5º de la Ley 23 de 1982 responde esta pregunta con las siguientes afirmaciones:

— El titular de los derechos sobre una obra derivada es quien la realiza, salvo pacto en contrario.

— Las obras derivadas se protegen como obras independientes, sin perjuicio de los derechos de autor sobre las obras originales.

— El autor de una obra derivada puede reproducirla, pero deberá citar el nombre del autor y el título de la obra preexistente.

De cualquier forma se recomienda a quien obtiene la autorización para transformar una obra que sea muy cuidadoso y solicite también la cesión de aquellos derechos patrimoniales imprescindibles para utilizar la obra derivada de acuerdo con su finalidad

“[t]anto para poder crear la obra derivada como para poder explotarla lícitamente se precisa la autorización del titular de los derechos sobre la obra preexistente. Ahora bien, incluso si no se cedieran expresamente los derechos necesarios para poder explotar la obra derivada, concedida la autorización para transformar la obra preexistente y crear una obra nueva a partir de ella, deberían entenderse cedidos asimismo aquellos derechos patrimoniales imprescindibles para poder utilizar la obra derivada de acuerdo con la finalidad del contrato de transformación(50)”.

Para terminar solo resta agregar que cuando los derechos patrimoniales de autor se transfieren por causa de muerte o mortis causa, serán los herederos los únicos autorizados para realizar transformaciones a las obras, salvo que el creador lo haya prohibido en vida o que la transformación atente contra el decoro del autor o el valor cultural de la obra(51).

D. Derecho de distribución 

Es el derecho patrimonial que permite a un autor distribuir, vender, alquilar o poner a disposición del público ejemplares de su obra.

Si se trata de obras arquitectónicas entonces este derecho alude a la distribución de planos, proyectos y obras construidas, pero tiene varias particularidades, entre ellas, que el consentimiento para la venta o alquiler de una obra construida protegida por el derecho de autor se considera prestado cuando el autor haya autorizado la construcción de la obra o cuando haya dirigido su construcción.

“Las obras construidas también pueden ser objeto de distribución, siempre que el autor así lo haya consentido. Normalmente el consentimiento se considerará prestado cuando haya autorizado la construcción de la obra, o él mismo haya dirigido la construcción para un promotor, pues de poco le serviría a éste la obra construida si no pudiera venderla(52)”.

Otra particularidad del derecho de distribución es la posibilidad de que opere el agotamiento del derecho, es decir, que el titular pierda o agote el derecho a intervenir en las nuevas enajenaciones de una obra, después de que se ha vendido la primera vez. Se trata de una figura cuya regulación depende del lugar donde se deba aplicar. Por ejemplo, en la Unión Europea(53) opera el agotamiento regional mientras que en Colombia el derecho de distribución sobre las obras protegidas por el derecho de autor nunca se agota, pues la legislación no ha regulado la materia(54).

4. Duración del derecho patrimonial de autor

Tal vez la mejor demostración de que el derecho de autor no es absoluto sino relativo la da su temporalidad: el derecho patrimonial de autor, como casi todos los derechos que se derivan de la propiedad intelectual, es temporal.

En Colombia la temporalidad de la protección está contemplada en la Ley 23 de 1982, norma que a grandes rasgos prevé lo siguiente:

— Si el autor es una persona natural, los derechos de autor le corresponden durante toda su vida. Después de su fallecimiento, sus herederos o quienes legítimamente hayan adquirido los derechos podrán disfrutarlos por el término de 80 años más.

— En los casos en que los derechos de autor fueren transferidos por un acto entre vivos, corresponderán a los adquirientes durante la vida del autor y 25 años desde su fallecimiento, y para los herederos el resto del tiempo hasta completar los 80 años, aunque sin perjuicio de aquello que expresamente hubieren estipulado al respecto el autor de la obra y dichos adquirientes.

— Cuando la titularidad de los derechos corresponda a una persona jurídica, el plazo de protección no será inferior a 50 años contados a partir de la realización, divulgación o publicación de la obra, según el caso.

— Si se trata de una obra en colaboración, el término de 80 años se contará desde la muerte del último coautor. Sin embargo, si no hubiere herederos ni causahabientes, la obra será de dominio público desde el fallecimiento del último coautor. La protección para las compilaciones, diccionarios, enciclopedias y otras obras colectivas será de 80 años contados a partir de la publicación y se reconocerá a favor de sus directores.

— Las obras anónimas serán protegidas por el plazo de 80 años a partir de la fecha de su publicación y a favor del editor; si el autor revelare su identidad el plazo de protección el término se contará a favor del autor.

— En todos los casos, el plazo de protección se contará a partir del primero (1º) de enero del año siguiente al de la muerte del autor o al de la realización, divulgación o publicación de la obra, según proceda.

Recapitulando: el uso y explotación de una obra requiere autorización expresa del titular del derecho de autor pero una vez expiran los plazos dispuestos en las leyes, la obra entra al dominio público, pudiendo ser explotada por cualquier persona sin autorización y sin contraprestación.

Un caso relacionado con una obra arquitectónica ilustra esta afirmación. Una persona consultó a la Dirección Nacional de Derecho de Autor de Colombia si requería algún permiso para construir una réplica de la “casa de habitación del señor Gobernador de los Llanos de Pore” existente desde 1798. Dicha entidad contestó que

“[t]eniendo en cuenta que usted menciona que se trata de una obra arquitectónica creada desde antes del año 1798, dicha creación se encontraría en el dominio público y por lo tanto podría ser utilizada por cualquier persona sin necesidad de autorización, siempre y cuando se respeten los derecho morales del autor(55)”.

Nótese que la Dirección Nacional de Derecho de Autor afirma que deben respetarse los derechos morales y no los patrimoniales de autor, que son los que fueron objeto de este estudio.

Los derechos morales de autor merecen todo un análisis independiente pero a quien desee construir una réplica de una construcción antigua se le puede responder que debe revisar quien está a cargo del derecho moral de autor sobre la misma, con base en las siguientes reglas, todas previstas en el artículo 30 de la Ley 23 de 1982:

— El titular del derecho moral de autor siempre es, por definición, es el mismo autor de una obra —persona natural—.

— El derecho moral de autor permite reivindicar la paternidad e integridad de una obra así como la posibilidad de decidir sobre su divulgación.

— A la muerte del autor, persona natural, serán su cónyuge y los herederos consanguíneos quienes podrán ejercer dos facultades propias del derecho moral: la de reivindicar la paternidad de la obra y el derecho a oponerse a cualquier deformación mutilación u otra modificación de la obra, cuando tales actos puedan causar perjuicio a su honor o a su reputación, o la obra se demerite, y a pedir reparación por esto.

— A falta del autor, el cónyuge o los herederos consanguíneos, el ejercicio del derecho moral a la paternidad y a la integridad estará en cabeza de cualquier persona natural o jurídica que acredite la titularidad sobre la obra respectiva.

— Si la obra se encuentra en el dominio público y no hay quien pueda ejercer el derecho de paternidad e integridad, entonces será el Instituto Colombiano de Cultura quien deberá proceder de manera correspondiente(56).

Como se observa, el derecho de autor sobre obra arquitectónica es un tema novedoso que, salvo en lo atinente a los plazos de protección contemplados en la ley, está lleno de dilemas y asuntos sujetos a interpretación que solo la doctrina y la jurisprudencia permiten dilucidar.

(1) “(…) [u]na obra arquitectónica, proyectada o construida, se protegerá cuando constituya una creación humana, exteriorizada y original, requisitos todos ellos que deberá probar quien alegue que se trata de una obra protegible”. Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo.: “Los derechos de propiedad intelectual sobre las obras arquitectónicas”. Dictamen presentado a solicitud del Consejo Superior de los Colegios de Arquitectos de España. [consultado nov. 2015]. Disponible en <http://www. e-coac.org/innoserver/3patent/pi_cscae/Bercovitz%20Propiedad%20intelectual%20Dictamen%20obra%20arquitectnica.html>.

(2) Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo Los derechos de propiedad intelectual sobre las obras arquitectónicas, ob. cit.

(3) Dirección Nacional de Derecho de Autor. Concepto en línea. [consultado 1º dic. 2015]. http://200.31.21.201/CONCEPTOSWEB/arch_conceptos/1-2013-44888.pdf En otro concepto la misma entidad señaló: “Así, los planos arquitectónicos pueden ser asimilados a modelos o croquis y gozan en consecuencia, de los derechos morales y patrimoniales que la legislación autoral confiere a los creadores”. Dirección Nacional de Derecho de Autor. Concepto en línea. [consultado 1º dic. 2015]. http://200.31.21.201/CONCEPTOSWEB/arch_conceptos/1-2009-28551.pdf

(4) OMPI. Glosario de términos de derecho de autor y derechos conexos. WIPO Ginebra, 1980. [consultado 15 nov. 2015]. ftp://ftpág.wipo.int/pub/library/ebooks/ wipopublications/wipo_pub_816_efs-ocr-sp-image.pdf

(5) “[D]adas las características propias de este tipo de obras, que constituyen creaciones eminentemente técnicas y de cierta complejidad, es inimaginable la protección de una obra arquitectónica no fijada, ya sea en papel, en un soporte de almacenamiento de datos digitales o en la propia construcción”. Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo. Los derechos de propiedad intelectual sobre las obras arquitectónicas, ob. cit.

(6) Bercovitz, Germán. Obra plástica y derechos patrimoniales de su autor. Madrid: Ed. Tecnos, 1997, 129.

(7) Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo. Los derechos de propiedad intelectual sobre las obras arquitectónicas. Ibíd.

(8) Antes de 1990, en ese país no se protegían las obras arquitectónicas pues se consideraba que, por ser obras con un fin utilitario, deberían estar libremente al alcance del público. Winick Raphael. Copyright protection for architecture after the architectural works copyright protection act of 1990. [consultado nov. 2015]. http:// scholarshipág.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3195&context=dlj.

(9) El 17 U.S. Code § 101 define obra arquitectónica como “(…) the design of a building as embodied in any tangible medium of expression, including a building, architectural plans, or drawings. The work includes the overall form as well as the arrangement and composition of spaces and elements in the design, but does not include individual standard features”.

(10) Torres, José L. “Protección de propiedad intelectual a las obras arquitectónicas y de ingeniería”. En Revista Jurídica Digital UPR Vol. 83. [consultado 30 nov. 2015]. http://www.revistajuridicaupr.org/wp-content/uploads/2014/06/83-REV-JUR-DIG-UPR-157.pdf

(11) Ibíd.

(12) Ibíd.

(13) Ibíd.

(14) Ruipérez de Azcárate, Clara (2012) Las obras del espíritu y su originalidad. Colección de Propiedad Intelectual. Editorial Reus, 22; citando el caso de una sentencia proferida por un tribunal en Frankfurt: OLG Frankfurt Grurg 1992, 699 Friedhofmauer, OLG Dusseldorf GRUR, 1990, 167.

(15) Ibíd.

(16) Ibíd., p. 164, citando el §2 Abs1Nr.4UrhG.

(17) Ibíd., p. 184.

(18) Ibíd., p. 185.

(19) “El sine qua non del derecho de autor es que exista originalidad” —Mannion v. Coors Brewing Co., 2005 U.S. Dist. Memorandum Opinion. Lewis A. Kaplan. District Judge, citando Feist Publications, Inc. v. Rural Tel. Serv. Co., 499 U.S. 340, 345 (1991)—. Feist es un caso clásico de derechos de autor en el que el propietario de unos directorios telefónicos demandó a otro por plagio. La Corte sentenció que, al menos en lo que toca con el derecho de autor, no había plagio pues lo que este derecho protege es la originalidad y organizar los nombres, direcciones y teléfonos de distintas personas en orden alfabético en un directorio telefónico, si bien es una tarea que exige mucho trabajo —sudor de la frente—, ello no necesariamente conduce a que el resultado sea original. Citado en Tobón y Varela, ob. cit., p. 263.

(20) Bercovitz Rodríguez-Cano. Los derechos de propiedad intelectual sobre las obras arquitectónicas, ob. cit.

(21) Estados Unidos, Atari Games. v. Oman, 888 F.2d 878 (D.C. Cir. 1989).

(22) Sobre la importancia de la belleza en la arquitectura, un reputado arquitecto, Luis Barragán, dijo: “Creo en la arquitectura emocional, es muy importante para la humanidad que la arquitectura emocione por su belleza. Si hay muchas soluciones técnicas igualmente buenas, la que trae un mensaje de belleza y de emoción buena para quien vive o admira los espacios… ésa (sic) es arte.”. [consultado 1º dic. 2015]. http://www.cosasdearquitectos.com/2014/11/creo-en-la-arquitecturaemocional-es-muy-importante-para-la-humanidad/#sthash.q7fITmjk.dpuf.

(23) En Miller v. Universal City Studios, Inc., un periodista dedicó 2500 horas de investigación para escribir un libro sobre un secuestro. Universal Studios, por su parte, produjo la película donde recreó la historia pero no le pagó las regalías al periodista. El autor del libro demandó al estudio cinematográfico pero la Corte favoreció a Universal Studios, pues consideró que lo que estaba protegido por los derechos de autor era la obra escrita de Miller, pero no los hechos ni la investigación, mucho menos cuando todos ellos habían sido públicos y revelados en los medios de comunicación. La Corte insistió en que “es la originalidad y no el tiempo, el esfuerzo, la dedicación y sudor de la frente que se gasta en la investigación” lo que permitía la protección de los derechos de autor Miller v. Universal City Studios, Inc., 650 F. 2d 1365 (5th Cir. 1981).

(24) Tribunal Andino de Justicia. Proceso 121-IP-2013. “(l)o que se protege es la individualidad, originalidad y estilo propio del autor para manifestar sus ideas”.

(25) Ruipérez de Azcárate, Clara, ob. cit., p. 168.

(26) Tribunal Andino de Justicia. Proceso 121-IP-2013. El Tribunal cita a Bercovitz Rodríguez-Cano, Los derechos de propiedad intelectual sobre las obras arquitectónicas, ob. cit.

(27) Tobón Franco Natalia, Varela Pezzano Eduardo (2010) Derecho de autor para creativos. Editorial Gustavo Ibáñez, 41-42.

(28) Antequera Parilli, Ricardo (2001) Manual para la enseñanza virtual de los derechos de autor y conexos Santo Domingo: Escuela Nacional de la Judicatura, T. I, 157.

(29) Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo. Los derechos de propiedad intelectual sobre las obras arquitectónicas, ob. cit.

(30) Según Bercovitz Rodríguez Cano, en España, cuando una persona adquiere un inmueble también adquiere la autorización implícita para exponerlo públicamente, a menos que se pacte lo contrario. En Colombia sucede lo mismo pues quien adquiere un inmueble adquiere todos los derechos patrimoniales de autor sobre este. Bercovitz rodríguez-Cano, R. Los derechos de propiedad intelectual sobre las obras arquitectónicas, ob. cit.

(31) Pachón Muñoz, Manuel (1988) Manual de derecho de autor. Temis, p. 85, refiriéndose al artículo 39 de la Ley 23 de 1982.

(32) Dirección Nacional de Derecho de Autor. Concepto 1-2012-58983.

(33) Dirección Nacional de Derecho de Autor. Concepto 1-2012-58983.

(34) Ibíd.

(35) El dueño de un edificio demandó a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.PÁG. por publicar en página completa en diarios de amplia circulación una fotografía en la cual aparece la imagen de su inmueble como eje central de la citada campaña publicitaria.

(36) “Los usos honrados son aquellos que no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor”. Tribunal Andino de Justicia, Proceso 044-IP-2013.

(37) Ibíd.

(38) Ibíd.

(39) Bercovitz Rodríguez-Cano, R. Los derechos de propiedad intelectual sobre las obras arquitectónicas, ob. cit., refiriéndose a la Sentencia de mayo 4 del 2004.

(40) Torres, José L. Protección de propiedad intelectual a las obras arquitectónicas y de ingeniería, ob. cit.

(41) Este listado, con algunas variaciones, aparece en: Tribunal Andino de Justicia. Proceso 121-IP-2013.

(42) Tribunal Andino de Justicia. Proceso 121-IP-2013. El Tribunal cita a Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo y otros (2006) Manual de Propiedad Intelectual. Valencia: Lo Blanch, 76.

(43) Esta autorización debe ser previa y expresa, no tácita. Dirección Nacional de Derecho de Autor. Concepto en línea. [consultado 17 ene. 2016]. http://200.31.21.201/desarrollo/CONCEPTOSWEB/arch_conceptos/1-2012-60373.pdf>

(44) “Una obra derivada será protegida por el derecho de autor en tanto y en cuanto sea una creación intelectual original y tenga la autorización del autor de la obra original, siempre que dicha transformación se realice con base en una obra protegida”. Dirección Nacional de Derecho de Autor. Concepto en línea. [consultado 1º dic. 2015]. http://200.31.21.201/CONCEPTOSWEB/arch_conceptos/1-2013-44888.pdf

(45) Tribunal Andino de Justicia. Proceso 121-IP-2013.

(46) Bercovitz Rodríguez-Cano. Los derechos de propiedad intelectual sobre las obras arquitectónicas, ob. cit.

(47) Este tema de la obra colectiva o en colaboración se va a desarrollar más en el capítulo de titularidad del derecho de autor.

(48) Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo. Los derechos de propiedad intelectual sobre las obras arquitectónicas. ob. cit.

(49) Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-871/10.

(50) Este tema de la obra colectiva o en colaboración se va a desarrollar más en el capítulo de titularidad del derecho de autor.

(51) Tribunal Andino de Justicia. Proceso 39-IP-99, citado.

(52) Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo. Los derechos de propiedad intelectual sobre las obras arquitectónicas, ob. cit.

(53) Ibíd.

(54) Dirección Nacional de Derecho de Autor. Concepto en línea. [consultado 1º dic. 2015]. http://200.31.21.201/CONCEPTOSWEB/arch_conceptos/1-2014-18804.pdf. La entidad cita textualmente lo siguiente: “En la Decisión 351 del Pacto Andino (art. 13), se ha consagrado el derecho exclusivo del autor o sus derechohabientes para la distribución de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler. Este reconocimiento se efectúa sin que exista la figura del agotamiento del derecho y, en consecuencia, está tratado como una figura de derecho de distribución general, que no está sujeta a limitaciones, en cuya virtud en los países del Pacto Andino el autor o su derechohabiente pueden controlar el destino de los ejemplares con gran amplitud”. Schuster, Santiago. X Congreso Internacional sobre la Protección de los Derechos Intelectuales. OMPI, República del Ecuador y Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. Quito: 1995, p. 101.

(55) Dirección Nacional de Derecho de Autor, Concepto 1-2011-22981.

(56) Esta entidad fue liquidada pero sus funciones las asumió el Ministerio de Cultura.