Desarrollo jurisprudencial del fuero de salud

Revista Nº 192 Nov.-Dic. 2015

Santiago Martínez Méndez 

Socio en Godoy Córdoba Abogados, profesor de la Pontificia Universidad Javeriana y de la Universidad de los Andes, miembro del Colegio de Abogados del Trabajo. 

Gloria Andrea Ávila Méndez 

Asociada en Godoy Córdoba Abogados 

1. Introducción

Conscientes de la abundante cantidad de artículos, foros y conceptos que expertos han aportado al mundo académico y profesional sobre el fuero de salud.

Para lo anterior, empezaremos por el final, es decir, por la conclusión de la investigación:

2. Las problemáticas: entre lo que es y no es precedente y la decisión legal versus la decisión constitucional

Consideramos que han sido esencialmente dos las problemáticas que han conducido a la disparidad de criterios y múltiples interpretaciones, las cuales derivan en dificultades prácticas en las relaciones laborales.

En primer lugar, cada vez somos menos jurídicos y más casuísticos, en virtud de lo cual se le da la misma preponderancia a un fallo inter partes de una corporación que a pronunciamientos erga omnes, que realmente es jurisprudencia o a una norma general y abstracta.

En segundo lugar, por el entendimiento de las normas sobre las cuales se fundamentan las decisiones por vía ordinaria que no son las mismas que las decisiones por vía constitucional.

Dado lo anterior, lograr armonía entre lo legal y lo constitucional, basados en precedentes realmente vinculantes, podría ser un primer paso para lograr la estabilidad jurídica deseable.

2.1. Entre lo que es y no es vinculante del precedente

2.1.1. El precedente vinculante 

En razón del neoconstitucionalismo, nuestro sistema legal es cada vez más afín del sistema common law que del civil law dado el papel predominante que juega la jurisprudencia. Por tanto, resulta importante entender cuando realmente se trata de precedentes vinculantes, los cuales brinden efectivamente estabilidad jurídica, igualdad de trato ante situaciones semejantes que logren confianza legítima en el aparato judicial.

La Constitución de 1991, en su artículo 230 señala que los jueces están sometidos al imperio de la ley y que la jurisprudencia es un criterio auxiliar. No obstante, la Corte Constitucional en sentencias como la C-486 de 1993 y la C-836 del 2001 recuerda que el término “imperio de la ley” no debe ser entendido en sentido formal, sino a todo lo que integre el ordenamiento jurídico, como lo es el precedente.

En ese orden de ideas, si partimos de la base de que la jurisprudencia hace parte vinculante de las decisiones y no es una simple fuente auxiliar, resulta imperioso destacar el principio stare decisis en el cual el juez tiene la obligación de observar la regla que fue aplicada por él o por otros jueces para resolver casos con supuestos fácticos similares(1) De manera que si el juez decide apartarse de dicha posición, habrá de fundamentar las razones por las cuales lo hace.

Ahora, no se trata de que todo texto de la jurisprudencia sea vinculante, pues como en diferentes oportunidades lo ha desarrollado Diego López Muñoz y, particularmente, la Sentencia C-047 de 1999, las sentencias se integran por tres partes: i) la parte resolutiva; ii) la razón de la decisión y; iii) dichos al pasar. De las cuales tan solo las razones de la decisión o ratio decidendi realmente constituyen precedente vinculante. Fe de lo anterior, se expuso en la Sentencia C-131 de 1993 al referirse sobre la fuerza vinculante de la doctrina constitucional del artículo 23 del Decreto 2067 de 1991.

2.1.2. ¿Y esto en qué aplica para la materia bajo estudio? 

Lo anterior implica que el precedente podrá ser vinculante, en aquello que haga parte de la ratio decidendi, que el juez deberá fallar de manera uniforme en casos semejantes y en caso de apartarse deberá exponer las razones de fondo para hacerlo.

De tal manera que adoptar indiscriminadamente extractos de sentencias de tutela o extraer párrafos que no vinculan la decisión de fondo, para fundamentar decisiones de instancia, no hace parte de las prácticas deseables en nuestro sistema legal, que en lugar de contribuir con la solución, genera mayor inseguridad jurídica.

De igual manera, abre la invitación para que en lugar de tener centenares de fallos de tutela con posiciones (en ocasiones) encontradas, se profiera sentencias de unificación con efectos inter comunis que den claridad sobre: i) los supuestos que generan el fuero de salud, ii) los casos en los que se debe solicitar el permiso y los requisitos para el mismos, y; iii) el manejo en casos de terminaciones por causas objetivas.

2.2. La decisión legal versus la decisión constitucional

2.2.1. Mirada constitucional 

Las tres normas constitucionales, que específicamente tocan la materia bajo estudio son los artículos:

— 13: Sobre la protección a personas en estado de debilidad manifiesta,

— 47: Relacionada con la reintegración de los disminuidos físicos y;

— 54: Por medio de la cual se le garantiza a los minusválidos el derecho al trabajo.

Además, desde luego, las normas generales como el derecho al trabajo, la seguridad social, la vida, dignidad, entre otras.

Normas que hay que entenderlas bajo la mirada de las sentencias de inconstitucionalidad y la jurisprudencia.

2.2.2. Mirada legal 

Su fuente principal se remonta a la Ley 361 de 1997 (o mejor conocida como la ley Clopatofsky) la cual busca la integración y no discriminación en la consecución de trabajo formal, además de la prohibición del despido a persona discapacitada en razón de su limitación.

Así mismo, es importante destacar el Decreto 2463 del 2001 en el cual se hace la diferenciación de los trabajadores que padecen discapacidad según el porcentaje de pérdida de capacidad laboral.

2.2.3. ¿Desarticulación de las normas constitucionales con las legales? 

En principio, entendemos que existe desarticulación formal entre las normas constitucionales y las legales, toda vez que por acción o control por excepción estas últimas serían inconstitucionales.

Lo que no se puede desconocer, es que se le ha dado un alcance diferente en cierto tipo de situaciones, como:

i) La norma legal no exige el permiso ante el inspector del trabajo para casos diferentes a que el despido sea en razón de la limitación, mientras que el alcance que se le ha dado a la disposición, es que sí se deben solicitar permiso en despidos con justa causa o terminaciones legales objetivas. (Desde luego, con excepción de la terminación por muerte del trabajador o reconocimiento de la pensión de invalidez o vejez). Esta dificultad ha traído que, en ocasiones, los inspectores del trabajo se declaren incompetentes para el estudio de esas otras causales, desconociendo sentencias como la T-313 de 2012, T-018 del 2013, o la T-877 del 2014 en la que la Corte Constitucional le recuerda a los Inspectores que están en la obligación de examinar las solicitudes.

ii) Naturaleza de la indemnización de los 180 días de salario: La naturaleza de las indemnizaciones es la reparación de los perjuicios (daño emergente y lucro cesante). En caso de operar el reintegro, cabría cuestionarse el alcance de “indemnización sanción” proclamada en la Sentencia C-531 del 2000, si con el reintegro además de los salarios dejados de percibir y estabilidad adquirida, se entendería que el perjuicio ocasionado ha sido reparado.

iii) Situaciones en las cuales el trabajador se entiende amparado por el fuero: Como se expondrá en el punto a continuación, una de las principales dudas que se ha generado tiene que ver con el entendimiento de cuándo un trabajador está amparado por el fuero, teniendo en cuenta que la norma legal solo prevé cuando el trabajador padezca limitaciones, mientras que la norma constitucional consagra el concepto de debilidad manifiesta.

3. Contribuyendo a la gran incógnita: ¿en qué supuestos el trabajador está bajo fuero de salud?

3.1. Situaciones en las que se ampara al trabajador de acuerdo a las normas legales y jurisdicción ordinaria

De acuerdo con el artículo 26 de la ley 361 de 1997 ninguna persona limitada podrá ser despedida por razón de su limitación. En consecuencia, el término de protección es la persona que cuente con una limitación.

La misma norma, en su artículo 5º estableció que las personas con limitación tendrán un carné en el que se determine si la limitación es moderada, severa o profunda. Por su parte, el Decreto 2463 del 2001 define estos conceptos por el grado de pérdida de capacidad laboral, como fue expuesto en anterior punto.

Recientemente encontramos dos posiciones para entender cuando se trata de una persona que está limitada, en las cuales se ha entendido que es tanto en la moderada, como en la severa y la profunda, y en otros, en las que es solo a partir de la severa, como el que citamos a continuación:

“(…) en cuanto son las personas consideradas discapacitadas, esto es, aquellas que tengan un grado de minusvalía o invalidez superior a la limitación moderada, pues la sola circunstancia de que el trabajador sufra alguna enfermedad que lo haya incapacitado temporalmente para laborar, no lo hace merecedor a esa especial garantía de estabilidad laboral”(2).

No obstante, en casos más recientes, la Corte Suprema de Justicia reconoce el amparo de protección a personas con limitaciones a quienes tengan alguna discapacidad a partir de moderada.

En consideración a lo anterior, entendemos como línea de la Corte Suprema de Justicia, en su Sala Laboral, que la persona que goza de protección será quien tenga limitaciones, es decir, con pérdida de capacidad laboral a partir del 15%.

3.2. Situaciones en las que se ampara al trabajador de acuerdo a las normas legales y la jurisdicción constitucional

Por su parte, para la Corte Constitucional la protección debe basarse en aquellas personas que por su condición de salud, se encuentren en estado de debilidad manifiesta. Término suficientemente abierto para diferentes tipos de situaciones, en las cuales se podrían pensar los resfriados, las resacas, los juanetes, entre otros.

Fruto de diversas situaciones en las cuales la Corte Constitucional ha brindado amparo, entenderíamos que la protección de debilidad manifiesta, se presenta cuando se encuentra en alguno de estos supuestos:

— Incapacidad temporal: deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social(3).

— Incapacidad permanente parcial: no determina el grado de incapacidad, pues teniendo en cuenta que aun tratándose de una incapacidad hay amparo, lo que conlleva a que discapacidades incluso por debajo del 15% gocen de protección.

— Proceso para la calificación de pérdida de capacidad laboral: cuando el sistema bien sea a través de las entidades o de las juntas regionales o nacionales, se encuentren en proceso de calificación.

— Enfermedades catastróficas a las que no aplica ninguno de las anteriores situaciones: en diferentes sentencias como la T-295/2008 y la T-519/2003 se ha reconocido la protección para personas que padezcan enfermedades catastróficas como cáncer o VIH.

— Enfermedad (vulnerabilidad) manifiesta y en tratamiento: igualmente, la Corte Constitucional ha brindado amparo en los casos de reintegro laboral, restricciones médicas y procesos de rehabilitación.

De igual manera, es importante ver los anteriores supuestos bajo la sentencia T-1258 de 2008, según la cual la protección debe aplicar a quienes efectivamente tengan restricciones en su entorno como individuo y trabajador, por tanto brinda una serie de elementos aplicables en los anteriores supuestos:

— “Una limitación en la actividad, se describe como la dificultad que una persona puede tener en el desempeño o la realización de actividades.

— Las restricciones en la participación, son los problemas que puede experimentar un individuo para involucrarse en situaciones vitales.

— Los factores contextuales, son los factores que constituyen, conjuntamente, el contexto completo de la vida de un individuo. Estos íntimos tienen dos componentes: los factores ambientales, que se refieren a todos los aspectos del mundo externo que forman el contexto de la vida del individuo, y como tal, afectan el funcionamiento de esa persona(4).

4. Obligaciones del empleador de cara al fuero de salud

En consideración a que la terminación del contrato no sería la primera alternativa de persona con discapacidad, es importante mencionar las obligaciones previas que debe agotar el empleador, según el manual guía sobre procedimientos para la rehabilitación y reincorporación ocupacional de los trabajadores, en el sistema general de riesgos profesionales:

4.1. La reinstalación: cuando las condiciones individuales corresponden al perfil de exigencias del puesto de trabajo y las condiciones de trabajo no representen riesgo para el trabajador, este podrá ser reintegrado a su mismo puesto de trabajo una vez superadas las dificultades de salud según dictámenes médicos.

4.2. Reintegro laboral con modificaciones: cuando el trabajador para su desempeño en el mismo puesto de trabajo requiere modificaciones tales como: reasignaciones de tareas, límites de tiempos, asignación de turnos u horarios específicos, entre otros. En los casos en los que se necesitan modificaciones de diseño o procesos previos al reintegro, se precisa la evaluación del puesto de trabajo y la ejecución de las adaptaciones del ambiente de trabajo.

4.3. Reubicación laboral temporal: cuando el trabajador no cuenta con incapacidad médica y aún está en tratamiento o precisa tiempo para su recuperación funcional, debe ser reubicado de manera temporal en un puesto de menor complejidad o exigencia, mientras se restablece la capacidad individual y las condiciones de trabajo no representen riesgo para el trabajador.

4.4. Reubicación laboral definitiva: en aquellos casos en los que la capacidad residual del trabajador no corresponde a las exigencias del trabajo que venía desempeñando, debe considerarse la opción de reubicar al trabajador en otro puesto de trabajo, previa identificación y evaluación respectiva.

4.5. Reconversión de mano de obra: esta se dará en aquellos casos en los que la capacidad funcional del trabajador no le permite volver a ejercer la profesión u oficio para el cual estaba capacitado, requiriendo un nuevo aprendizaje que le permita reincorporarse al medio laboral idealmente en la misma empresa.

4.6. Deber de entrenamiento y capacitación. Junto con las anteriores, la Corte Constitucional ha entendido que el empleador tiene la carga de capacitar a los trabajadores cuando, como consecuencia de la reubicación, el trabajador debe aprender nuevos procesos o técnicas, en las cuales el empleador corre con la carga de formación. (Ver sentencias: T-198 del 2006, T-019 del 2011 y T-313 del 2012).

4.7. ¿Qué ocurre si no se puede reubicar? En pronunciamientos de la Corte Constitucional, se ha entendido que si se frustra la posibilidad de la reubicación se deben buscar “soluciones razonables” (Ver Sent. T-1040/2001). Si a pesar de ello se hace imposible la reubicación, el empleador no estará en la obligación de mantener vinculado al trabajador. En palabras de la Corte Constitucional en Sentencia T-519 del 2003 reiterada por la Sentencia T-469 del 2004:

Si la reubicación desborda las necesidades y la infraestructura del empleador, si le impide o dificulta excesivamente el desarrollo de su actividad o la prestación del servicio a su cargo, si a pesar de recibir una capacitación los conocimientos del trabajador son insuficientes para desempeñar otro cargo en la misma empresa, si incumple con sus obligaciones, o si se presenta cualquier otra situación objetiva que implique que la exigencia de renovar el contrato de trabajo desborda la carga que debe asumir el empleador, este se exime de cumplir con su deber constitucional”.

4.8. No obstante lo anterior, la terminación del contrato no podría ser automática, sino que habría de seguirse el procedimiento establecido por el entonces Ministerio de la Protección Social en Concepto 363455 del 30 de diciembre del 2010, siendo estos competentes por el entonces vigente Decreto 205 del 2003 y la Resolución 951 del 2003. Según el cual, el empleador habría de acreditar, cuando el despido sea sin justa causa:

a) Concepto, certificación o dictamen mediante el cual el tratamiento de rehabilitación culminó, no existe posibilidad de culminarse o no es procedente.

b) Estudios de puesto de trabajo con el objeto de determinar si efectivamente en la empresa existe o no un cargo acorde a la salud del trabajador.

c) La discriminación de cargos en la empresa.

d) Un documento que describa las competencias o funciones de cada cargo o puesto de trabajo relacionado en la nómina, versus el perfil, aptitudes físicas, sicológicas y técnicas con las que debe contar el trabajador que va a desempeñar el cargo.

e) Cualquier tipo de documento mediante el cual el empleador pruebe haber agotado todas las posibilidades de reincorporación o reubicación laboral mencionados y que en los puestos existentes en la empresa, empeorarían la condición de salud del trabajador o que definitivamente con base en las capacidades residuales del trabajador, no existe un puesto de trabajo para ofrecerle conforme a su estado de salud.

4.9. Ahora, si se trata de la terminación con justa causa, habrá de demostrarse esta, habiendo respetado el debido proceso (Sent. C-593/2014) y en la cual, no habrá lugar al pago de indemnización, en los términos de la Sentencia T-519 del 2003.

5. Causas legales de terminación del contrato de trabajo en el fuero de salud

6. Reflexión final

El debate no debe centrarse en si debe o no haber estabilidad para trabajadores que, cumpliendo sus funciones, padezcan situaciones graves de salud, pues en un estado social de derecho como el nuestro, naturalmente la respuesta será afirmativa. En nuestra opinión, el debate debe centrarse en cómo construir un marco jurídico efectivo en el que se respeten los derechos de las personas bajo estado de debilidad manifiesta por salud, en el que se le definan los derechos y garantías de las dos partes de la relación laboral y todos los partícipes, incluidos los inspectores del trabajo, tengan reglas de juego claras y precisas.

Más que buscar estabilidades reforzadas y obligantes que afectan el mercado laboral, que bueno sería programas de formación, apoyo económico, respaldo técnico y promoción de empleo apto, de personas con discapacidad que realmente logre su inclusión efectiva en el mercado laboral y no limitar el debate en la temida tutela con capacidad de reintegro.

AL192P16
AL192P16
 

(1) Montealegre, Eduardo. Constitución y vivienda. Instituto de estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahíta.

(2) Corte Suprema de Justicia, Sentencia 38992 del 3 de noviembre del 2010, M.P. Camilo Tarquino Gallego.

(3) Corte Constitucional, Sentencia C-401 del 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(4) Corte Constitucional, Sentencia T-1258 del 2008, M.P. Mauricio González Cuervo.