Detención preventiva y debido proceso en Colombia: un estudio crítico

Revista Nº 57 Oct.-Dic. 2016

Antonio José Pinzón Laverde 

Abogado y magíster en derecho de la Universidad Nacional de Colombia.  

Investigador del grupo Escuela de Derecho Penal Nullum Crime Sine Lege UN  

de la misma institución. Asesor de la Dirección de Política Criminal  

y Penitenciaria del Ministerio de Justicia y del Derecho 

(Colombia) 

Sumario

Desde su origen, las medidas de aseguramiento privativas de la libertad en establecimiento carcelario han sido una institución problemática y que encuentra tensiones con las garantías establecidas dentro del debido proceso, fundamentalmente la libertad y la presunción de inocencia. En el contexto de un Estado Social y Democrático de Derecho, es necesario que estas medidas se hagan coherentes con el ordenamiento superior a través de mecanismos de racionalización de la política criminal que estén acordes con las exigencias de los derechos humanos y las lecturas concretas de la realidad carcelaria y penitenciaria que se han hecho en el país. 

Temas relacionados:

Detención preventiva; política criminal; libertad de la persona; procedimiento penal; presunción de inocencia; prisiones y derechos humanos. 

I. Introducción

Este trabajo es resultado de una investigación que parte de una perspectiva crítica desde varios niveles de análisis alrededor de una institución del procedimiento penal que ha sido objeto de controversias por parte de procesalistas, criminólogos y estudiosos del Derecho Penal, así como ha sufrido un viraje con las tendencias del constitucionalismo de finales del siglo XX e inicios del XXI: la medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.

Se trata de un aspecto fundamental para abordar en todo análisis político criminal en estas latitudes, particularmente en lo que se refiere al respeto de las garantías fundamentales que deben guiar los procesos penales, así como la constante “crisis”(1) del sistema penitenciario y carcelario de nuestro país. En efecto, en recientes decisiones reiteradas la Corte Constitucional ha hecho un llamado de atención en cuanto a lo que ha denominado un “uso excesivo de la detención preventiva”, el cual ha aportado significativamente a las condiciones que han dado lugar a las recientes declaraciones del Estado de Cosas inconstitucional(2).

En nuestro contexto normativo, el uso de las medidas de aseguramiento privativas de la libertad en establecimiento carcelario se encuentra en una relación de tensión entre al menos dos discursos subyacentes o implícitos. Por una parte, se trata de una lectura del procedimiento penal garantista que, retomando las posiciones más radicales del liberalismo para comprender al Estado Democrático y de Derecho aboga por la mayor restricción e incluso la supresión de las medidas de detención preventiva(3). Por otra parte, se encuentra la supuesta necesidad de un sistema penal eficiente, que parte de una noción de seguridad ciudadana equiparable a seguridad del Estado absolutamente abstracta y peligrosista(4), y que en ese sentido tiene como pretensión la extracción del cuerpo social y neutralización de los —supuestos o presuntos— delincuentes a través del encierro y el encarcelamiento masivo, como consecuencia de una serie de percepciones sociales construidas sobre el delito y la delincuencia(5).

Siendo ello así, este documento propone, en un primer bloque, un desarrollo dogmático y jurisprudencial de carácter fundamentalmente descriptivo, pero sin dejar de lado una posición crítica desde los derechos y principios constitucionales en que se presenta la institución tal como funciona y se define a partir de la promulgación de la Ley 906 del 2004, Código de Procedimiento Penal, tomando en consideración las reformas que a los principales artículos involucrados en la detención preventiva se han realizado, y las posiciones que ha asumido la Corte Constitucional ante las tendencias expansionistas que se han ido dando en la legislación. En suma, se hace un trabajo de análisis crítico interno al sistema jurídico desde las garantías establecidas en normas de superior jerarquía directamente relacionadas con la institución y la privación de la libertad. Esto cobra mayor relevancia en el contexto de la reforma recientemente realizada por la Ley 1760 del 2015 y la regresión que paradójicamente se incorporó mediante la Ley 1786 de 2016(6).

Posteriormente, en su segundo apartado presenta un análisis basado en la realidad de nuestro sistema penitenciario y carcelario, así como otras disposiciones consideradas como garantías fundamentales de la persona procesada tales como la presunción de inocencia como norma de prueba y de tratamiento al imputado, el derecho de defensa que se plasma durante el proceso en el principio de igualdad de armas y la separación entre sindicados y condenados en el confinamiento de la prisión.

II. Las medidas de aseguramiento privativas de la libertad en establecimiento carcelario: un abordaje dogmático

Siguiendo a Sastre Ariza (2006), en este capítulo se parte del supuesto de que el método de estudio de la dogmática jurídica no se limita a la mera descripción y descomposición de las normas jurídicas, sino que al mismo corresponde, también, a un papel de crítica interna del propio sistema jurídico, esto es, un análisis valorativo de las instituciones y disposiciones normativas específicas en los niveles inferiores del ordenamiento jurídico a la luz de los postulados de las normas de mayor jerarquía, que para el caso colombiano son la Constitución Política y los tratados internacionales sobre derechos humanos. En ese sentido, el estudio dogmático que se propone no es aséptico.

En seguida, se presentarán algunos desarrollos de dogmática y jurisprudencia que dan lugar a un primer acercamiento a la comprensión de la manera en que operan las medidas de aseguramiento privativas de la libertad, pasando, en primer lugar, por la presentación de las principales normas relevantes en el nivel legal y las reformas que han sufrido con el transcurrir de los años a partir de la expedición de la Ley 906 del 2004 (fundamentalmente a través de las leyes 1142 del 2007, 1453 del 2011 y 1760 del 2015), así como los pronunciamientos más importantes de la Corte Constitucional en la materia, y algunas críticas que desde la doctrina han presentado autores como Alejandro Aponte Cardona (2006) y César Augusto Londoño (2009).

Posteriormente, se hará la reconstrucción de algunos criterios interpretativos restrictivos que ha desarrollado la Corte Constitucional en relación con este tipo de medidas.

II.1. Las medidas de aseguramiento como institución del proceso penal

Las medidas de aseguramiento son medidas cautelares que, en el marco del Proceso Penal Oral y Acusatorio(7), debe solicitar el fiscal o también pueden ser iniciativa de la víctima(8), y cuya decisión corresponde al juez de control de garantías en audiencia donde debe encontrarse presente el defensor del procesado(9), y se pueden imponer con posterioridad a la formulación de imputación. Además, tienen por objeto establecer alguna restricción a la persona imputada de la comisión de alguna conducta delictiva con antelación a su condena para asegurar los fines del procedimiento (Fernández León, 2009).

En palabras de la Corte Constitucional, “[l]as medidas de aseguramiento hacen parte de las denominadas medidas cautelares, es decir, de aquellas disposiciones (…) cuyo objeto consiste en asegurar el cumplimiento cabal de las decisiones adoptadas en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y afianzar la tranquilidad jurídica y social en la comunidad, bajo la premisa por virtud de la cual, de no proceder a su realización, su propósito puede resultar afectado por la demora en la decisión judicial” (Corte Constitucional, 2001). En una decisión reciente, el alto tribunal sostiene que “acorde con los múltiples pronunciamientos jurisprudenciales reseñados, las medidas de aseguramiento tienen un carácter preventivo, mientras se determina la responsabilidad del imputado o acusado. No constituyen por ende una sanción como tal, como quiera que su naturaleza siempre será la de una actuación cautelar, eminentemente excepcional, cuyo carácter es meramente instrumental o procesal, más no punitivo, esto es, no debe estar precedida de la culminación de un proceso, pues tal exigencia (…) desnaturalizaría su finalidad, se insiste, preventiva” (Corte Constitucional, 2013-b, p. 26).

Sobre la prolongación de la detención preventiva, debe mencionarse que dando alcance al criterio de plazo razonable establecido en el artículo 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos(10), en el caso Giménez vs. Argentina, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronuncia en relación con la proscripción de las demoras injustificadas en la privación cautelar de la libertad (en ese caso, la detención se extendió durante cuatro años): “La presunción de inocencia se torna cada vez más vacía y finalmente se convierte en una burla cuando la detención previa al juicio es excesivamente prolongada dado que, a pesar de la presunción, se está privando de la libertad a una persona todavía inocente, castigo severo que legítimamente se impone a los que han sido condenados” (Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2006, p. 241; negrillas propias).

En ese contexto, la Ley 1760 del 2015 establece como regla general que la detención preventiva tendrá una duración máxima de un año, permitiendo que se extienda por hasta dos años, previa solicitud de prórroga por parte de la Fiscalía o el representante de la víctima dentro de los dos meses anteriores al vencimiento del término en casos especiales. Posteriormente, con el objetivo de evitar una “excarcelación masiva”, la Ley 1786 difiere la vigencia de la norma para quienes se encuentren en ciertas hipótesis, generando de hecho una situación contraria a la pretendida por la Convención, como se evidencia en el siguiente cuadro.

Cuadro I

Regímenes límites temporales a la detención preventiva

RPENAL57 PP 11 y 12
RPENAL57 PP 11 y 12
 

En nuestro ordenamiento procesal penal existen medidas de aseguramiento privativas y no privativas de la libertad, las cuales se encuentran contempladas en el artículo 307 del Código de Procedimiento Penal (CPP), Ley 906 del 2004, y entre las privativas de la libertad se encuentran la detención preventiva en establecimiento de reclusión y la detención preventiva en residencia(11). Vale la pena resaltar que la jurisprudencia Constitucional ha establecido que atendiendo al principio de “gradualidad de las medidas de aseguramiento”, deberán preferirse aquellas menos restrictivas de derechos atendiendo a los criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad (Corte Constitucional, 2008-c, 2001).

El artículo 308 de la Ley 906 del 2004 establece como requisitos generales para imponer medida de aseguramiento el que, a partir de los elementos materiales probatorios y evidencia física recolectados y obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que la persona sea autora o partícipe de la conducta que se le imputa y que, además, se cumpla alguno de los siguientes requisitos: que la medida sea necesaria para evitar que la persona obstruya el ejercicio de la justicia, que sea peligrosa para la comunidad o para la víctima o que sea probable que no comparecerá al proceso o no cumplirá la sentencia(12). La reciente reforma incorporada por la Ley 1760 del 2015 introduce un parágrafo que prescribe que la calificación jurídica de la conducta imputada no puede ser el único criterio para determinar la presencia de alguno de los requisitos genéricos para la imposición de la medida de aseguramiento.

Ahora bien, los artículos 309 a 312 del CPP establecen de manera específica los requisitos para que se pueda considerar que la persona obstruirá la justicia(art. 309), representa un peligro para la comunidad (art. 310), un peligro para la víctima(13) (art. 311) o hay peligro de no comparecencia (art. 312).

El artículo 310, sobre el peligro que el procesado puede representar para la comunidad, ha sufrido varias modificaciones. La primera de ellas se presenta con la Ley 1142 del 2007, la segunda a través de la Ley 1453 del 2014, ampliándose cada vez más la posibilidad de imposición de la medida y, finalmente, atendiendo a la jurisprudencia constitucional en la materia, la Ley 1760 del 2015 invierte la ecuación de la valoración que el juez debe hacer, retornando al espíritu del CPP del 2004. En el texto original se estipulaba que además de la gravedad del hecho y la pena imponible, debían tenerse en cuenta varias circunstancias (continuación en actividades delictivas o probable vinculación con organizaciones delincuenciales; número de delitos imputados y su naturaleza; el hecho de estar procesado o disfrutando de un sustitutivo por delito doloso o preterintencional; la existencia de sentencias vigentes por delito doloso o preterintencional). Acerca del contenido del artículo original, vale la pena señalar que en gran parte estos criterios son en todo caso vagos y que dan lugar a interpretaciones peligrosistas si por lo menos no se acompañan de un análisis integral sobre la proporcionalidad específica y el sustento probatorio de la imposición de la medida; así mismo, vale la pena resaltar que en el texto original estos criterios eran de consulta obligatoria en las consideraciones sobre la medida. La reforma de la Ley 1142 del 2007 mantiene los mismos cuatro requisitos adicionales enunciados pero modifica el conector de los criterios de valoración: de acuerdo con la nueva expresión “será suficiente la gravedad y modalidad de la punible. Sin embargo, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente alguna de las siguientes circunstancias (…)”(14). Como se observa, consultar estos requisitos adicionales ya no es indispensable. En Sentencia C-1198 del 2008, la Corte declara condicionalmente exequible la expresión aquí transcrita en el entendido de que además de la modalidad y la gravedad de la conducta punible, el juez debe tener en cuenta que se cumpla con los fines constitucionales de la detención preventiva, es decir, lo obliga a tomar en consideración los requisitos enumerados, con lo que se limita parcialmente la posibilidad de que se imponga la medida (Corte Constitucional, 2008-a).

Por su parte, la Ley 1453 del 2011 toma en consideración el que se tengan en cuenta “los fines constitucionales de la detención preventiva” como se señaló en la Sentencia C-1198 del 2008, y deja el resto del enunciado general del artículo y los cuatro requisitos adicionales prácticamente iguales, incorporando otros cuatro nuevos: que se hayan utilizado armas de fuego o armas blancas; que se hayan utilizado medios motorizados, excepto en accidentes de tránsito; cuando el punible sea por abuso sexual en menor de catorce años; cuando la persona pertenezca a un grupo de delincuencia organizada. Es evidente que la norma referida amplía los supuestos en que es dable considerar a la persona como un peligro para la comunidad, particularmente en circunstancias que se han vuelto comunes a la delincuencia de alta incidencia en las ciudades de Colombia: los robos con motos y el uso de armas blancas o de fuego en atracos; en ese sentido, un efecto previsible de la reforma es un incremento importante en la imposición de medidas de aseguramiento por prácticamente cualquier hurto(15). La expresión del numeral 3º que se refiere a “estar acusado o encontrarse sometido a alguna medida de aseguramiento” es declarada inexequible mediante Sentencia C-121 del 2012 (Corte Constitucional, 2012-a). En ese pronunciamiento, la Corte encuentra incompatible tal disposición con el principio constitucional de presunción de inocencia: “Es evidente que el imputado o acusado que se encuentre cobijado por una medida de aseguramiento o por una formulación de acusación, está amparado por el principio de presunción de inocencia, por lo que resulta contrario al artículo 29 superior equiparar, como lo hace el inciso 3º del artículo 310 del CPP, estas situaciones procesales en las que aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, con otros institutos como los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, que presuponen la existencia de una condena” (pp. 70-71). En otras palabras, es absurdo pensar que una persona representa un peligro para la comunidad o para las víctimas basándose en una medida cautelar impuesta en un proceso donde no se ha vencido su presunción de inocencia.

La Ley 1760 elimina la expresión “medios motorizados” como requisito de valoración adicional, así como invierte la ecuación de la valoración judicial en el sentido en que hace el énfasis en los requisitos adicionales indicando que además de la gravedad y modalidad de la conducta punible imputada, el operador judicial deberá valorar dichas condiciones.

Con el artículo 312 ocurrió algo similar que con el 310: en la norma original de la Ley 906 se estipuló que para decidir acerca de la eventual no comparecencia del imputado, además de la modalidad y gravedad del hecho, se tendrían en cuenta tres variables(16): la falta de arraigo de la persona, la gravedad del daño y la actitud del imputado frente al mismo, y su comportamiento en el proceso en curso u otros anteriores que permitan inferir razonablemente su reticencia ante aquel. Por su parte, la reforma de la Ley 1142 del 2007 invirtió el orden de los conectores dando especial relevancia a la modalidad y gravedad del hecho, y la norma quedó así: “se tendrá en cuenta, en especial, la gravedad y modalidad de la conducta y la pena imponible, además de los siguientes factores” (cursivas propias). Sobre esta norma es pertinente hacer varios comentarios. En primer lugar, el requisito del numeral 1º permite que personas habitantes de la calle o sin arraigo familiar o social sean prácticamente objeto automático de la medida de detención preventiva, lo que daría cuenta de la selectividad de la medida. Lo segundo es que con la reforma de la Ley 1142 se hace especial énfasis en las vagas e imprecisas expresiones de la “gravedad y modalidad de la conducta”, las cuales resultan poco determinadas y dan lugar a la discrecionalidad de los funcionarios y/o a ser llenadas de acuerdo con los delitos de moda en los medios de comunicación(17). Por último, en relación con la expresión en especial introducida por la ley 1142, esta fue declarada inexequible por la Corte Constitucional debido a que de acuerdo la modalidad y gravedad de la conducta serían los únicos factores para tener en cuenta o serían preponderantes para determinar la no comparecencia del imputado, cuando los criterios adicionales estipulados en la norma son indispensables para determinar la necesidad de la medida (Corte Constitucional, 2008-a).

Ahora bien, el artículo 313 del código original prescribe que, además de los requisitos exigidos por el artículo 308 y lo especificado en los artículos 309-312, para que haya lugar a la detención preventiva, hace falta que se cumpla alguno de estos requisitos: que se trate de un delito de competencia de juez de circuito especializado(18), que sea un delito investigable de oficio —no querellable— cuya pena mínima sea superior a cuatro años, o que se trate de un delito contra los derechos de autor que supere la cuantía de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes (Fernández León: 2009: 94 y ss.).

Por su parte, la Ley 1142 del 2007 adicionó un cuarto requisito no concurrente: “Cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso del año anterior, contado a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o absolución en el caso precedente”. En este caso, se introduce una variable relacionada con los antecedentes de la persona procesada como elemento para tener en cuenta para la imposición de la medida. Podría decirse que si se toma esta norma de manera aislada, se estudia al caso en relación con lo que la persona “es” y no con lo concreto del proceso en curso. La Ley 1453 del 2011 amplía el término de los antecedentes a tres años. En relación con este numeral adicionado, en la Sentencia C-425 del 2008 es examinado a la luz de una demanda que plantea que “la norma acusada, que a juicio [del demandante] contiene una regla ambigua y general porque exige tener en cuenta incluso capturas ilegales, vulnera la presunción de inocencia del capturado porque el hecho de que hubiese sido objeto de otra captura anterior no lo hace responsable del hecho investigado, pese a lo cual la ley lo trata como si hubiere sido condenado penalmente. En el mismo sentido, el Instituto de Derecho Procesal coincide con los demandantes en sostener que esa norma vulnera la Constitución por cuanto limita beneficios y condiciones favorables al imputado por circunstancias ajenas al acto que se imputa. Además, dijo que esa norma contradice lo afirmado por la Corte en Sentencia C-774 del 2001, según la cual no es posible imponer medidas generales, automáticas e indiscriminadas de privación de la libertad”. La Corte reitera que la medida de detención debe estar clara y precisamente justificada por el juez, teniendo en cuenta criterios de necesidad, adecuación, razonabilidad y proporcionalidad, y que en ejercicio de la libertad de configuración legislativa no se han excedido los límites constitucionales, dado que no se opone a la presunción de inocencia siempre que no operen de manera automática y estén mediados por una valoración del juez (Corte Constitucional, 2008-b). Esta decisión resulta por lo menos controvertible si se tiene en cuenta el precedente sentado por la misma corporación en el año 2012, por lo que podría plantearse la necesidad de un nuevo pronunciamiento sobre aquella.

La dificultad que se encuentra a partir de esta definición legal es que la mayoría de los delitos que se encuentran en el Código Penal tienen prevista una pena superior a cuatro años(19), y los criterios establecidos por el artículo 308, así como sus desarrollos en los 309 a 312 son vagos y podrían dar lugar —y de hecho lo dan— a interpretaciones judiciales discrecionales e incluso arbitrarias que ponen en entredicho la supremacía del principio de libertad y la presunción de inocencia como imperativos constitucionales en el Estado colombiano.

En el siguiente cuadro se presenta un diagrama de flujo de la detención preventiva.

Gráfica 1: Flujo de la detención preventiva

RPENAL57 P 19
RPENAL57 P 19
 

A partir de estas limitaciones normativas y tomando en consideración el hecho de que la fuente primigenia de las medidas de aseguramiento es el modificado artículo 250 de la Constitución, que en su numeral primero establece entre las competencias de la Fiscalía General de la Nación “asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento. Además, y si fuere el caso, tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito”, y en su numeral cuarto le asigna la función de “velar por la protección de las víctimas, testigos e intervinientes en el proceso”, algunos tratadistas del derecho procesal han intentado establecer limitaciones de orden constitucional a la aplicación de esta medida, teniendo en cuenta el nivel de afectación que tiene sobre los derechos fundamentales, así como desarrollos de la jurisprudencia, de manera que solamente se aplique de forma excepcional y no sea la regla como suele ocurrir: “La solicitud, discusión y decisión de la medida de aseguramiento procesal, discierne como si se tratara de un procedimiento ordinario, normal y general de la práctica jurisdiccional, sin que en rigor obedezca a una situación excepcional, entendiendo que las medidas precautelativas de la libertad hacen indispensable una discusión desde la norma fundamental y no desde la óptica de la estricta legalidad que regula la institución en el Código de Procedimiento Penal” (Londoño, 2009, p. 35).

Así, Aponte Cardona (2006) y Londoño (2009) reivindican el uso del test de proporcionalidad como una valoración fáctica y jurídica que permita determinar la necesidad de la medida en cada caso concreto, y se muestran críticos ante el hecho de que se imponga medida de aseguramiento privativa de la libertad siempre que la legislación procesal lo permite, dejando de lado el sentido teleológico de la institución, esto es, el cumplimiento de los fines de la medida, pues en esos casos habría una situación de antijuridicidad superior a la que se causa con la simple privación de la libertad de la persona imputada(20).

Muchos de los criterios que se supone el juez debe tener en cuenta, al momento de imponer alguna de las medidas de aseguramiento, además de la gravedad y modalidad de la conducta, tienen que ver con situaciones objetivas o propias de la persona que reversan el procedimiento penal a un derecho penal de responsabilidad objetiva y de actor. La anterior idea puede reforzarse si se tiene en cuenta que la tendencia de las reformas introducidas por las leyes 1142 del 2007 y 1453 del 2011 es ampliar la posibilidad de imposición de la medida, como se señaló en páginas precedentes.

De la misma manera, desde una perspectiva de sociología jurídica, estos autores realizan una aguda crítica a la forma en que jueces y fiscales por regla general solicitan e imponen las medidas de aseguramiento(21) basados en suposiciones abstractas e imaginarias sin ningún sustento fáctico ni mucho menos un debate probatorio serio.

Se resalta el hecho de que en la cultura de los funcionarios judiciales se parte del supuesto de que por “la gravedad” de una conducta debe proceder la detención preventiva, y en realidad esta atiende a una percepción del delito y de las conductas que generan mayor daño e impacto social y a prejuicios con respecto de los sectores de donde provienen quienes las cometen, esto es, a la selectividad del sistema penal. Si bien la Constitución y la ley proponen una serie de limitaciones para la imposición de estas medidas, lo cierto es que suelen aplicarse de manera indiscriminada y respondiendo más a prejuicios y percepciones generalizadas sobre el delito que a situaciones fácticas objetivas que permitan determinar que se cumplirá con la finalidad de la medida y que es necesario aplicarla. Al respecto, Aponte señala que “en los más disímiles casos, desde hurtos, hasta toda clase de delitos como aquellos situados en el contexto de la llamada “piratería”, en todos los frentes, la fiscalía argumenta la noción de peligro” (2006, p. 112).

II.2. Límites constitucionales a las medidas de aseguramiento

Adicional a los límites presentados en el desarrollo específico de las normas, la Corte Constitucional ha establecido algunos criterios interpretativos para esta institución del derecho procesal penal a partir de las garantías de la Carta que se sintetizan a continuación.

En sentencia de constitucionalidad, 774 del año 2001, plantea que la detención preventiva no se opone al principio de presunción de inocencia(22) ni al principio de libertad, pues, por una parte, estas medidas no son sancionatorias sino cautelares, y, por otra, tienen un carácter excepcional, lo que implica que no se oponen al principio de libertad. Esto quiere decir que esta solo debe proceder en las condiciones establecidas por la ley y de manera excepcional cuando sea necesario conforme a dichas estipulaciones, estableciendo como límites para la imposición de tales medidas los criterios de razonabilidad y proporcionalidad: “No sólo es necesario que se cumplan los requisitos formales y sustanciales que el ordenamiento impone, sino que requiere, además, y con ineludible alcance de garantía, que quien haya de decretarla sustente su decisión en la consideración de las finalidades constitucionalmente admisibles para la misma” (Corte Constitucional: 2001-a). En Sentencia C-695 del 2013, la Corte reitera esta posición al declarar la exequibilidad de la expresión del artículo 308 del CPP que se señala como causal de imposición de medida de aseguramiento la posibilidad de que la persona no cumpla con la sentencia al sostener que las medidas de aseguramiento deben ser siempre excepcionales y “no pueden convertirse en un mecanismo indiscriminado, general y automático” (Corte Constitucional, 2013-b, p. 31).

Las valoraciones a que da lugar el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal son competencia exclusiva del juez de control de garantías; al fiscal solo le corresponde verificar que se cumplan las condiciones objetivas exigidas por la ley en el artículo 313, en virtud del artículo 250 de la Constitución (Corte Constitucional: 2005-a). En este punto se hace referencia al principio de estricta jurisdiccionalidad o reserva judicial de la privación de la libertad, donde corresponde al juez autónomo y ya no al fiscal tomar la decisión sobre la medida, como ocurría en el sistema inquisitivo de la Ley 600.

La valoración de elementos de conocimiento en las audiencias de imposición de medida de aseguramiento está sujeta al principio de contradicción de la prueba, y no puede tener ninguna relevancia en la valoración probatoria al momento de determinar la responsabilidad del imputado. El objeto del análisis de estos elementos de conocimiento es que sea posible contradecir y que el juez de control de garantías decida fundadamente sobre la procedencia de la imposición de medida de aseguramiento (Corte Constitucional: 2005-b).

En el caso de madres cabeza de familia, no tiene mucho sentido que estas solo puedan pedir que se sustituya la medida de aseguramiento en establecimiento carcelario por la detención domiciliaria en los casos en que el hijo es menor de doce años, cuando la protección prevalente de los menores de edad va hasta los dieciocho años, motivo por el cual suprime la expresión “de doce años” que limita esta posibilidad (Corte Constitucional, 2007). Este criterio resultaba pertinente en el marco normativo anterior a la Ley 1142 del 2007, que reformuló lo referente a la sustitución de la medida para madres cabeza de familia suprimiendo la expresión “de doce años”.

En relación con la sustitución de la medida de aseguramiento y la prohibición expresa introducida por el artículo 27 de la Ley 1142 del 2007 de sustituirla para ciertos delitos, la Corte sostiene que a pesar de que la imposición y regulación de las medidas de detención preventiva corresponden a la libertad de configuración legislativa y la definición de política criminal del Estado, “no se trata de una potestad absoluta sino que ella encuentra su límite en los fines constitucionales y en los derechos fundamentales, y debe estar guiada por los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Los criterios puramente objetivos resultan insuficientes para justificar la razonabilidad de la prohibición de una medida sustitutiva a la privación de la libertad en establecimiento carcelario” (Corte Constitucional. 2008-c, p. 21). En primer término, la Corte sostiene que esta prohibición no contraviene el carácter excepcional de la medida de aseguramiento en tanto que solamente reduce el ámbito de discrecionalidad del juez al momento de revisar la posible sustitución de la medida, y no su imposición(23).

Por otra parte, de acuerdo con las prescripciones relativas a la protección reforzada de ciertos sujetos o de terceros dispuestas en los numerales 2º- 5º del artículo 314 (madre o padre cabeza de familia, personas de edad avanzada, mujer embarazada, o persona que padezca una grave enfermedad), la Corte sostiene que esta posibilidad tenía por objeto garantizar condiciones dignas a ciertos sujetos de especial protección que se encuentren en curso de un proceso penal. Además, sostiene que esta prescripción no puede mirarse por fuera del contexto de los criterios de necesidad y gradualidad(24), además, excluir de tajo la posibilidad de sustitución de la medida a ciertos sujetos de especial protección por la gravedad de la conducta imputada rompería con el principio constitucional de equidad(25).

Así, ha sostenido el alto tribunal que “[s]e trata, en todos los eventos, de sujetos que con independencia de la naturaleza o gravedad del delito por el cual se proceda, se encuentran en una situación de particular vulnerabilidad que demanda un tratamiento especial de las autoridades. El supuesto de hecho sobre el cual el legislador, en la versión original de la norma, dispuso la posibilidad de un tratamiento más flexible, es el mismo: la condición de debilidad manifiesta de los sujetos involucrados en el conflicto, la cual engendra un correlativo deber de brindar una protección reforzada, adecuada a las particulares exigencias del ejercicio legítimo del ius puniendi”. Siendo ello así, el alto tribunal declara la exequibilidad condicionada del parágrafo mencionado “en el entendido que el juez podrá conceder la sustitución de la medida siempre y cuando el peticionario fundamente, en concreto, que la detención domiciliaria no impide el cumplimiento de los fines de la detención preventiva, en especial respecto de las víctimas del delito, y en relación exclusiva con las hipótesis previstas en los numerales 2º, 3º, 4º, y 5º del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 del 2007”. En salvamento de voto a esta providencia, el magistrado Jaime Araújo Rentería manifiesta su inconformidad con la decisión toda vez que considera que el pronunciamiento debió ser de inexequibilidad al considerar, en primer lugar, que la detención preventiva es per se inconstitucional al permitir que una persona sea privada de su libertad sin haber sido vencida en un juicio con respeto pleno de sus garantías judiciales, además de que el texto de la norma no permite otra interpretación distinta de una expresa prohibición (pp. 43 y ss.).

La Ley 1474 del 2011 vuelve a modificar el parágrafo dejando el mismo sentido del anterior sin tener en cuenta el pronunciamiento de la Corte, motivo por el cual la sentencia mencionada debe ser tenida como criterio interpretativo restrictivo de la nueva disposición; nunca puede afirmarse que el delito imputado se pueda convertir en una prohibición automática para la sustitución de la medida.

De igual manera, la Corte ha planteado que al momento de evaluar la pertinencia de la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva consagrada en el artículo 314 de la Ley 906 del 2004, es legítimo que la autoridad judicial tenga en cuenta criterios relativos a la personalidad y los antecedentes del condenado, siempre que esta valoración tenga como fundamento los criterios sobre la necesidad de la misma; en otra palabras, la personalidad de la persona mayor de 65 años(26) solamente deberá ser tenida en cuenta en la medida en que resulte relevante para definir si esta es un peligro para la comunidad o las víctimas, obstruirá la acción de la justicia, entre otros (Corte Constitucional, 2012-b).

Así mismo, se reitera que la proporcionalidad y la necesidad son criterios que siempre deben estar presentes en el momento en que el juez valore la adecuación de la imposición de medidas de aseguramiento privativas de la libertad, y, por ello, no basta con la gravedad y la modalidad de la conducta como criterios para determinar el peligro que representa el sujeto para la comunidad como lo pretendió la Ley 1142 del 2007 (Corte Constitucional: 2008-a).

Para garantizar el derecho de contradicción, la audiencia de solicitud de imposición de medida de aseguramiento debe realizarse siempre en presencia del imputado acompañado de su defensor, sin embargo, excepcionalmente puede realizarse en su ausencia si se logra la declaración de persona ausente en tanto resulta imposible encontrarle para que comparezca al proceso, y esta imposibilidad debe ser probada por la fiscalía aportando elementos de conocimiento que den cuenta de sus esfuerzos para ubicar a la persona y hacerla comparecer al proceso (Corte Constitucional: 2008-b); en ese contexto, vale la pena llamar la atención acerca de la necesidad de una diferenciación estricta entre la contumacia como rebeldía a hacerse parte del proceso que se adelante en su contra y el juzgamiento de persona ausente en los eventos en que no es posible encontrar a la persona, posibilidad cuya constitucionalidad puede resultar controvertible.

Se tiene entonces que si bien los criterios establecidos por la ley para la imposición de la medida de aseguramiento —peligro para la comunidad o las víctimas, posibilidad de no comparecer al proceso o cumplir la sentencia o posibilidad de entorpecer el proceso— parecen bastante flexibles y susceptibles de discrecionalidad e incluso arbitrariedad por parte de los jueces, estos encuentran unos límites interpretativos fundados en la Constitución, cimentados en los principios de presunción de inocencia, libertad, prevalencia de los derechos de los sujetos de especial protección, contradicción, proporcionalidad y necesidad. Reconocer y reivindicar estos límites (y otros tantos) es relevante para la investigación académica en tanto dentro de un horizonte de posibilidad permite proponer políticas y prácticas penales alternativas para que sea viable concretar algunas de las críticas al sistema penal que se han presentado desde los estudios criminológicos.

De igual manera, el test de proporcionalidad también se erige como una barrera no solo para decidir acerca de si se decreta o no una medida de aseguramiento, sino también para decidir acerca de cuál medida se ha de adoptar atendiendo a los objetivos establecidos constitucionalmente y a las circunstancias. Teniendo en cuenta que la privación de la libertad implica una restricción relevante de un derecho fundamental, además de una serie de efectos colaterales como la indignidad de las condiciones de vida en prisión(27), la desatención que se pueda tener con las obligaciones frente a terceros o el daño al buen nombre de la persona y la familia, el test de proporcionalidad es un instrumento constitucional interesante para determinar la pertinencia de la medida atendiendo a sus finalidades(28). “Lo que se ha de solucionar en este juicio de valor constitucional es que los derechos se afecten o beneficien en lo posible en una medida equitativa, procediéndose a establecer el manejo de las intensidades de intervención” (Londoño, 2009, p. 129). El test de proporcionalidad implica tres pasos: el juicio de idoneidad, en el que se establece que “las intervenciones deben ser adecuadas para alcanzar la finalidad perseguida” (Aponte Cardona, 2006, p. 138), esto es, que si la restricción no sirve para garantizar que se cumpla alguna de las finalidades perseguidas por las medidas de aseguramiento (proteger a la comunidad o las víctimas, garantizar la comparecencia al proceso o evitar que se alteren los elementos de prueba), no tiene sentido decretarla al ser restrictiva de derechos; el juicio de necesidad, de acuerdo con el cual se debe establecer “que el medio seleccionado para alcanzar el fin propuesto, no pueda ser remplazado o sustituido por otro igualmente eficaz, al mismo tiempo que se exige que no restrinja el derecho fundamental o lo haga de una manera menos gravosa” (p. 140), es decir, que se debe buscar la medida menos gravosa para los derechos para cumplir con ese cometido, motivo por el cual se propone usar medidas alternativas a la privativa de la libertad a menos que esta se considere absolutamente necesaria, siendo este paso un reflejo del criterio de gradualidad antes referido; el tercero y último, el test de proporcionalidad en estricto sentido, que consiste en “ponderar hasta qué punto resulta admisible la limitación de un derecho fundamental frente a las exigencias constitucionales que tienen las autoridades de persecución penal para realizar su labor de administrar justicia” (p. 141).

III. La realidad del sistema penitenciario y carcelario en Colombia y el uso de la detención preventiva

Ahora bien, aunado a las consideraciones de orden normativo esbozadas con antelación, es necesario integrar aquello que se refiere a las consecuencias reales y concretas que tiene la privación de la libertad sobre los derechos de las personas sindicadas. Por supuesto que este análisis es posible hacerlo y propone realizar desde una perspectiva crítica normativa-descriptiva en términos de contrastar ser y deber ser en lo que concierne al cumplimiento de las obligaciones de protección que tiene el Estado con las personas privadas de la libertad.

Adicional a lo anterior, es necesario presentar un breve diagnóstico del sistema penitenciario y carcelario colombiano con el objetivo de observar su desarrollo y el impacto que han tenido algunas reformas legislativas específicas en el ámbito de la constitución de la población intramuros.

Siendo ello así, en este apartado se desarrollarán dos aspectos fundamentales: en primer lugar, se hará una somera caracterización de la población privada de la libertad en Colombia haciendo alusión a algunos rasgos generales y con especial énfasis en la situación jurídica y la población en condición de procesada. En segundo lugar, se hará referencia a la afectación negativa de derechos de que son víctimas específicamente las personas que son privadas de la libertad con ocasión de la imposición de una medida de aseguramiento en Colombia, con énfasis en la separación de condenados y procesados, así como la presunción de inocencia; esto se desarrollará con base en investigaciones académicas y conceptos jurídicos de autoridades judiciales en el nivel nacional e internacional.

III.I. Caracterización de la población privada de la libertad en Colombia

Al menos desde los años 90, dos características constantes en el sistema colombiano han sido el hacinamiento carcelario, y la tendencia al incremento de la población absoluta y relativa. Iturralde (2011) muestra cómo la tendencia al incremento del encarcelamiento no solo se presenta en Colombia, sino en otros países como Inglaterra y los Estados Unidos, así como en toda América Latina.

Gráfica 2. Encarcelamiento por 100.000 habitantes en distintos países. Iturralde (2011: 118)(29)

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De acuerdo con este académico, las prisiones colombianas y de otros países también ponen de relieve “la tendencia de diversas sociedades contemporáneas a afrontar los problemas estructurales y la inestabilidad social principalmente a través de mecanismos represivos plasmados en la política criminal, lo que ha consolidado una forma de gobernar a través del control del crimen” (p. 119).

Por otra parte, la relatoría de prisiones de la Universidad de los Andes (2011) ha sostenido que el incremento de la población privada de la libertad en Colombia durante las últimas dos décadas ha superado el crecimiento demográfico: de 80 a 235 internos por cada 100 mil habitantes entre 1993 y 2012, lo cual convierte a Colombia en el quinto país en Sudamérica con mayor población penitenciaria. Para el año 2016, la tasa de encarcelamiento en Colombia es de 251 (Inpec, 2016, p. 16).

Si bien, en principio podría sostenerse que existe hacinamiento desde que existe una sobrepoblación cuando se supera el tope de cupos asignados, de acuerdo con indicadores internacionales, cuando el nivel de sobrepoblación supera el 20% se puede hablar de “sobrepoblación crítica”. En el siguiente gráfico se muestra el desarrollo histórico de los últimos años en materia de hacinamiento en Colombia.

Gráfica 3

Comportamiento población reclusa 2010-2016. Inpec (2016: 23)

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Para marzo de este año, 122.020 personas se encontraban privadas de la libertad en establecimientos penitenciarios y carcelarios a cargo del Inpec, de las cuales 43.950 (36%) lo estaban en calidad de sindicadas y 78.070 (el 64%) de condenadas (Inpec, 2016). En cuanto al comportamiento de la calificación jurídica de los internos en el tiempo, se manifiesta un incremento de 18.034 personas sindicadas, pasando de 25.916 a 43.950.

Gráfica 4

Evolución anual población reclusa por situación jurídica, 2010-2016. Inpec (2016, p. 29)

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De acuerdo con la gráfica presentada, podría plantearse incluso que si no hubiera personas sindicadas privadas de la libertad, no existiría el hacinamiento en el sistema penitenciario y carcelario(30). Es más, atendiendo a la información estadística del Inpec, podría sostenerse que con la entrada en vigencia del artículo 1º de la Ley 1760 del 2015, en julio de este año habría un momento de alivio para el sistema con la puesta en libertad de entre 10.849 y 19.720 personas(31).

Cuadro 1

Expectativa impacto cuantitativo Ley 1760 del 2015.

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Desde una lectura crítica acerca de la composición demográfica de la población privada de la libertad, el profesor Manuel Iturralde (2011) sostiene que en las últimas décadas es evidente que quienes se encuentran tras las rejas son fundamentalmente hombres jóvenes con poca educación, sin oportunidades laborales o alternativas de vida que se insertan en la economía de la delincuencia como una de sus únicas opciones, lo cual considera una tendencia mundial (pp. 134 y ss.).

Debe tenerse en cuenta que diversas investigaciones han sido reiterativas en sostener que, adicional a la idea del tratamiento de los conflictos sociales a través del derecho penal, algunas reformas legislativas y el uso excesivo de la detención preventiva han tenido una incidencia importante en que se mantengan los niveles de hacinamiento; así, se sostiene que, por ejemplo, en los últimos años se han expedido unas catorce leyes que han impactado la cantidad de la población carcelaria (Relatoría de Prisiones y Grupo de Interés Público, 2012).

En el nivel regional, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2013) señala cómo históricamente ha hecho referencia a la detención preventiva como una de las principales causas relacionadas con la reducción de los derechos de las personas privadas de la libertad (p. 14), así como hay una tendencia al incremento constante desde el año 2000 en la cantidad de personas privadas de la libertad en la región con ocasión de medidas procesales, particularmente en países como Bolivia(32). La prisión preventiva en la región cuenta con una representación de entre 40 y 70% en la mayoría de países, excepto EE. UU. con 20% (esto se puede asociar con la eficiencia del sistema de justicia y las negociaciones entre la fiscalía y los procesados). La comisión señala que se han identificado como “factores que inciden en el uso no excepcional de la prisión preventiva: las políticas criminales que con distinta denominación y mecanismos plantean la flexibilización y mayor uso de la privación de libertad como vía de solución al fenómeno de la delincuencia; y los desafíos relacionados con la actuación de la judicatura, tanto aquellos que tienen que ver con el respeto a la independencia de aquellas autoridades encargadas de la aplicación de la prisión preventiva, como de aquellos relativos a otros aspectos de la práctica judicial” (p. 34).

Con un criterio distinto, Bernal y La Rota (2013) afirman que en realidad las tendencias de incremento de la población sindicada no han sido tan dramáticas en Colombia como lo han sido las de la población condenada: “Mientras que la tasa de personas condenadas internas por cada 100.000 habitantes ha aumentado casi de manera constante desde el inicio de los años noventa del siglo XX hasta el presente, pasando de casi 40 a más de 160, la tasa de personas detenidas ha tenido un comportamiento más errático, entre 40 y 70, y no ha mostrado aumentos tan dramáticos” (p. 72).

Gráfica 5

Relación detenidos condenados por cada 100.000 habitantes. Bernal y La Rota (2013: 73)

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Apoyando esta afirmación, encuentran que el nivel de incremento de la cantidad de imputaciones de conductas punibles desde el año 2005 hasta el 2011 no ha representado un crecimiento igual de significativo que el de solicitudes de detención preventiva, ni tampoco el nivel en que estas se imponen por los jueces. De acuerdo con esta información cuantitativa podría sostenerse que no es cierto que siempre que se imputa un delito se solicita la medida de aseguramiento, ni tampoco que es concedida, pues solo en dos de cada diez imputaciones se concede la medida de aseguramiento en establecimiento carcelario (pp. 72 y ss.).

Gráfica 6

Relación cantidad de imputaciones, solicitud de medidas de aseguramiento, imposición de medidas de aseguramiento y detenciones en establecimientos carcelarios. Bernal y La Rota (2013: 74)

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Adicional a lo anterior, basándose en una investigación propia, afirman que el 70% de las imputaciones realizadas en el país para el año 2012, correspondían a los delitos de porte de armas, homicidio doloso, estupefacientes y hurto, siendo este último un delito para el que prácticamente opera de manera automática la prisión preventiva (p. 76).

Con base en los hallazgos anteriores, los autores concluyen con una interpretación positiva del papel que los jueces de control de garantías han desempeñado en el nuevo sistema penal acusatorio como contenedores de la imposición desmedida y a veces poco mesurada de la detención preventiva por parte de los fiscales en el sistema anterior. No obstante, vale la pena tener en cuenta que “los datos analizados no nos proporcionan información suficiente para concluir acerca de la razonabilidad de la imposición de medidas de aseguramiento. Puede que no se apliquen relativamente muchas medidas, pero que estas no se ajusten a los estándares constitucionales y legales aceptables” (p. 76).

En ese contexto, la Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo (1999) planteó como una propuesta de política criminal para reducir la crisis carcelaria, consistente en “respetar irrestrictamente el principio de presunción de inocencia, lo cual significa evitar la cárcel para las personas sindicadas, y en caso extremo, que la detención preventiva se aplique como medida excepcional y no como regla general, tal como lo consagran las normas internacionales de derechos humanos”.

III. 2. Derechos específicos de la población procesada y realidad carcelaria

En este aparte se hará referencia a dos derechos que, adicionales a aquellos que se pueden ver afectados como consecuencia de la privación de la libertad, se han considerado de vital importancia para las personas en contra de las cuales está en curso una actuación procesal, a saber: la separación entre condenados y sindicados y la presunción de inocencia.

III.2.1. Separación entre sindicados y condenados

Las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos(33) incluyen algunas normas relacionadas con la detención preventiva y la necesidad de la separación de las personas condenadas y sindicadas. En sus artículos 67, 84.1 y 85.1, se dispone que el objetivo de mantener separados a los internos ya sea por su situación jurídica u otra circunstancia tiene que ver fundamentalmente con evitar que algunos de ellos ejerzan una influencia negativa sobre sus compañeros, así como organizar el tratamiento penitenciario y los regímenes de conducta y relacionamiento que las autoridades desarrollan con unos y otros. De igual manera, se buscaría garantizar que los acusados gocen del derecho a la presunción de inocencia, que puede verse afectado por la falta de separación (Defensoría Delegada para la Política Criminal y Penitenciaria, 2011).

El punto de la separación entre sindicados y condenados ya había sido abordado por la Corte Constitucional en la histórica Sentencia T-153 de 1998, y reiterado en las sentencias T-388 del 2013 y T-762 del 2015. En dicha providencia, el alto tribunal resalta el hecho de que los niveles de sobrepoblación en el sistema de prisiones colombiano es tan grande que se hace imposible realizar la separación entre condenados y sindicados ordenada por la ley(34), y reitera la necesidad de cumplir con tal disposición con base en normas internacionales(35) e internas de acuerdo con las cuales la detención preventiva debe ser excepcional, de una parte, y es obligatorio para los Estados mantener a ambos tipos de internos en espacios separados en virtud del derecho a la presunción de inocencia, de otra. Una de las decisiones que toma la Corte en esta ocasión consiste en que, “dado que la reclusión indiscriminada de los sindicados y los condenados constituye una clara violación del derecho de los primeros a que se presuma su inocencia, y atendiendo al hecho de que la confusión de los mismos impide desarrollar las políticas de resocialización de los condenados, se dispondrá que en un término no mayor de cuatro años a partir de la notificación de esta sentencia deberá haberse agotado en su totalidad un proceso de separación de los sindicados y los condenados” (p. 81). No obstante, informes posteriores sostienen que tal separación no se ha realizado efectivamente, o no se ha cumplido del todo.

Peor aún es la situación, si se tiene en cuenta el confinamiento de personas en lugares no destinados para su internación prolongada en espacios como estaciones de policía, UPJ o URI, donde hay una falta de separación absoluta entre sindicados y condenados y se sufren condiciones de habitación incluso más precarias que las del sistema penitenciario y carcelario (Misión Internacional Derechos Humanos y Situación Carcelaria, 2001). Para el momento de elaboración del informe citado, de acuerdo con una entrevista concedida a la Misión por parte del General Jorge Linares Méndez, Comandante del Departamento de Policía de Bogotá, se calculaba que unas 5.000 personas se encontraban en esa situación: “La Misión tuvo oportunidad de comprobar que durante largos períodos de tiempo (hasta dos años), en algunas estaciones de policía y en las salas de otros centros provisionales de retención, permanecían detenidas personas privadas de libertad sindicadas y condenadas, sin poder disfrutar de derechos básicos como atención médica, alimentación adecuada, separación por categorías, defensa jurídica, recreación y acceso al sol, visitas familiares y un recurso efectivo ante la ley para hacer valer sus derechos” (p. 17).

La situación de falta de separación entre personas procesadas y condenadas es una constante en la región. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2013) insiste en la necesidad de hacerlo, particularmente como consecuencia del principio de proporcionalidad: a quienes no se ha condenado y encontrado responsables de una conducta delictiva no pueden sufrir las mismas condiciones de vida que quienes lo han sido, ni mucho menos pueden tener condiciones de vida peores. De acuerdo con la Comisión, hay un incumplimiento generalizado de las normas internacionales que obligan a los Estados a mantener la separación entre procesados y condenados.

En el contexto enunciado, la Defensoría del Pueblo del Cesar adelantó una acción de tutela en contra del EPAMSCAS de Valledupar por la violación del derecho a la igualdad de las mujeres al no ser separadas entre sindicadas y condenadas, como sí ocurre con los hombres. La tutela fue rechazada por los jueces de instancia por considerar que se disponía de otras acciones legales(36) como la acción de cumplimiento para que las autoridades dieran aplicación a lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 65 de 1993, además de que el hecho de encontrarse en el mismo espacio físico no implica que a las internas se les dé un tratamiento jurídico idéntico (Corte Constitucional, 2009). Al dar aplicación al test de igualdad(37), la Corte llega a la conclusión de que hay una manifiesta violación del derecho a la igualdad de las mujeres privadas de la libertad cuando no se les da la separación ordenada por la ley y disposiciones internacionales que se les da a los hombres, y sostiene que el hecho de que no se les impongan ciertas cargas a las sindicadas, o la categoría de las conductas imputadas como “peligrosas”, así como la denominación formal o la idea de garantizar los fines procesales no son excusa para incumplir de esa manera la ley. La Corte es categórica al sostener que “[s]i el Estado no está en capacidad de garantizar que los detenidos no evadan la acción de la justicia, ello no es imputable a quienes no están condenados, ni avala en manera alguna la violación [de sus] derechos”(38) (p. 13). Para reforzar la argumentación, la Corte sostiene que los derechos a la vida e integridad personal, así como a la presunción de inocencia se ven afectados negativamente ante la ausencia de separación, y, por ello, la Corte ordenó no solo al Director del EPCAMS Valledupar, sino a la Dirección General del Inpec que en un término de dos meses adelanten gestiones pertinentes para garantizar la separación entre mujeres procesadas y condenadas.

III.2.2. Detención preventiva y presunción de inocencia

Adicional al precario cumplimiento de la disposición sobre la separación entre condenados y sindicados, se ha dicho también que, al menos en las condiciones actuales, la forma en que opera la detención preventiva implica una reducción o una violación al derecho de presunción de inocencia.

De acuerdo con la Corte Constitucional, la presunción de inocencia implica tres garantías: “i) Nadie puede considerarse culpable, a menos que se haya demostrado la acusación mediante proceso legal, fuera de toda duda razonable, ii) La carga de la prueba acerca de la responsabilidad recae sobre la acusación; iii) El trato a las personas bajo investigación por un delito, debe ser acorde con este principio” (Corte Constitucional, 2012-a, p. 49).

El jurista italiano Luigi Ferrajoli (1995) desarrolla una noción de presunción de inocencia de acuerdo con la cual nadie puede ser considerado culpable ni sometido a pena sino cuando ha sido condenado conforme a las formas y por un juez competente en un juicio donde se haya comprobado su responsabilidad por la comisión de un delito. En términos probatorios y procesales implica la obligación del ente acusador de demostrar y vencer la presunción de no-culpabilidad de la persona, esto es, como regla probatoria; esta prerrogativa también puede verse como una regla de tratamiento del imputado, y esto es lo que más interesa acá, puesto que tal presunción como derecho y garantía debe tener consecuencias concretas en la forma en que el sistema de justicia criminal se relaciona con aquel. Como contrapunta al discurso de seguridad de acuerdo con el cual el encarcelamiento es la alternativa a los problemas sociales, Ferrajoli sostiene audazmente que “—si es verdad que los derechos de los ciudadanos están amenazados no sólo por los delitos sino también por las penas arbitrarias— la presunción de inocencia no es sólo una garantía de libertad y de verdad, sino también una garantía de seguridad o si se quiere de defensa social: de esa seguridad específica ofrecida por el estado de derecho y que se expresa en la confianza de los ciudadanos en la justicia; y de esa específica defensa que se ofrece a éstos frente al arbitrio punitivo” (p. 549).

En Colombia, una de las principales críticas que se le hacía al sistema de imposición de medidas de aseguramiento privativas de la libertad de la Ley 600, adicional al hecho de que no existiera control jurisdiccional y fuera el mismo investigador quien se encargara de decidir al respecto, consistía en la disposición expresa de delitos por los cuales debía proceder la detención preventiva; de acuerdo con la Misión internacional, la regulación vigente en ese momento “atenta expresamente contra la regulación internacional que exige no sólo la gravedad del presunto delito y prueba fundada de la responsabilidad, sino prueba razonable de que el imputado se fugará, destruirá las pruebas o modificará el escenario del crimen si queda en libertad. De otro modo, se estaría atentando contra la presunción de inocencia al asumir, de jure, que el procesado de ciertos delitos no concurrirá al juicio o alterará las pruebas” (Misión Internacional Derechos Humanos y Situación Carcelaria, 2001, p. 51).

En el contexto del Sistema Interamericano, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2013) ha sostenido que la presunción de inocencia debe ser la guía principal para interpretar y restringir las disposiciones relacionadas con la detención preventiva (pp. 95 y ss.). Otro problema relacionado con la detención preventiva y la presunción de inocencia, y el proceso penal en general identificado por la Comisión tiene que ver con la posibilidad de que se utilice la detención preventiva como una forma de “chantaje” para que las personas acepten culpabilidad en el marco de la justicia negociada: “bajo ninguna circunstancia debe tolerarse la práctica de utilizar la detención preventiva de personas como un mecanismo para forzarlas a realizar confesiones, señalar a otros sospechosos, o para inducirlas a auto inculparse y optar un juicio abreviado como una vía para acceder de forma pronta a su libertad” (p. 102).

En el estudio comparado impulsado por iniciativa de la Due Process of Law Foundation y presentado por Luis Pásara para Colombia (2013), se identifica una tensión entre las garantías procesales, particularmente la presunción de inocencia, y la noción social de seguridad en el momento en que se desarrollan discusiones alrededor de la detención preventiva. De acuerdo con este autor, hay una idea en el imaginario social relacionada con que cuando se captura a una persona por la presunta comisión de un delito esta debe mantenerse detenida y la excepción, que muchas veces se achaca negativamente a los jueces, es que quede en libertad: “al parecer, en la percepción de determinados sectores, la presunción de inocencia concluye con la detención policial” (p. 7). Tal vez ello explique las frecuentes críticas que se hacen ante la puesta en libertad de supuestos delincuentes con ocasión de capturas ilegales, excesos en el término de la detención previa a la presentación ante una autoridad judicial, o por la simple consideración de un funcionario de que no es necesario imponer la medida. Así mismo, este autor señala que en medio de una cultura de escasa protección por los derechos, y ante la facilidad de lavarse las manos diciendo que se está actuando conforme a la ley y las exigencias sociales, muchos jueces y fiscales mediocres tienen poca cautela en las decisiones que toman y acogen el discurso de los medios(39).

En un ataque frontal a la institución, Ferrajoli se refiere a esta medida procesal como una forma de presunción de culpabilidad en el sentido de que una vez restablecido el discurso liberal en Italia con legislaciones posteriores a la Guerra, se mantuvo en todo caso el desmonte de la presunción de inocencia como una regla de tratamiento del imputado con distintas justificaciones para mantener la detención preventiva, particularmente consideraciones relacionadas con la “defensa social”. Es en ese mismo sentido que considera que hablar de la detención preventiva como una medida procesal no penal es un sofisma: “La perversión más grave del instituto, legitimada desgraciadamente por Carrara, y antes por Pagano, ha sido su transformación, de instrumento exclusivamente procesal dirigido a ´estrictas necesidades´ sumariales, en instrumento de prevención y de defensa social, motivado por la necesidad de impedir al imputado la ejecución de otros delitos. Es claro que tal argumento, al hacer recaer sobre el imputado una presunción de peligrosidad basada únicamente en la sospecha del delito cometido, equivale de hecho a una presunción de culpabilidad; y, al asignar a la custodia preventiva los mismos fines, además del mismo contenido aflictivo que la pena, le priva de esa especie de hoja de parra que es el sofisma conforme al cual sería una medida procesal, o cautelar y, en consecuencia, ´no penal´, en lugar de una ilegítima pena sin juicio” (1995, p. 553).

Adicional a lo anterior, la detención preventiva puede traer como consecuencia, además de la reducción de la presunción de inocencia, la inoperancia efectiva del derecho a la defensa(40) y al debido proceso de los sindicados, rompiendo con el principio de igualdad de armas: “la prolongación de la detención no puede tener otro efecto (por no decir otro fin) que el de situar al imputado en una condición de sujeción, obstaculizarle la defensa, obligarle eventualmente a la confesión y acaso permitir que otros sujetos —la acusación, el actor civil u otros interesados— manipulen las pruebas (…) dentro de una concepción cognoscitivista y acusatoria del proceso, la prisión provisional no sólo no es necesaria sino que resulta perjudicial para la averiguación de la verdad por el cauce del juicio contradictorio” (pp. 557-558).

IV. Conclusiones

Como se ha observado, pensar en medidas restrictivas de la libertad personal en el curso de un procedimiento judicial implica tomar en cuenta diversas consideraciones en el contexto de un Estado Social y Democrático de Derecho. Así, es necesario que quienes intervienen de una u otra forma en las distintas fases de la política criminal incorporen como un elemento fundamental de sus consideraciones la libertad personal, la presunción de inocencia, los enfoques diferenciales relativos a los sujetos de especial protección constitucional y las condiciones reales en que se cumplen en Colombia las medidas privativas de la libertad cautelares y punitivas.

Estas reflexiones resultan siendo un clamor urgente en un contexto donde la privación de la libertad se ha convertido, de hecho, en una forma masiva y sistemática de vulneración de los derechos fundamentales de los sectores sociales más desfavorecidos. Los instrumentos normativos y metodológicos del constitucionalismo contemporáneo como el test de proporcionalidad, el test de igualdad, así como la interpretación teleológica e integral del ordenamiento jurídico deben orientar las decisiones de los formuladores y ejecutores de la Política Criminal si se pretende dar contenido al postulado de la dignidad humana como elemento fundante del Estado y la sociedad colombiana en el marco de los procedimientos penales.

V. Bibliografía

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— (2013-b) Sentencia C-695. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

— (2015) Sentencia T-762. M.P. Gloria Stella Ortiz.

(1) Investigadores como Manuel Iturralde (2011) sostienen que hablar de una “crisis” en el sistema penitenciario y carcelario de Colombia es falaz en tanto que se trata más bien de una situación recurrente y sistemática.

(2) Al respecto, véanse: Corte Constitucional, Sentencia T-388 de 2013 (2013-a). M.P. María Victoria Calle Correa y Sentencia T-762 de 2015 (2015). M.P. Gloria Stella Ortiz.

(3) Para un análisis crítico de la detención preventiva como medida procesal desde una perspectiva del garantismo penal, véase Ferrajoli (1995).

(4) Sobre el particular, consultar Orozco Abad y Gómez Albarello (1999).

(5) Sobre un análisis sociológico de la noción de “delincuencia”, véase Foucault (2010).

(6) Esta Ley extiende la entrada en vigencia de la norma que impone un límite a la duración de la detención preventiva por un año más (es decir, entraría en vigencia en julio del 2017) para los procesados por delitos de competencia de jueces de circuito especializados, actos de corrupción contemplados en la Ley 1474 del 2011 y eventos en que sean tres o más los imputados; adicionalmente, incorpora a los delitos del título IV del libro II del Código Penal (contra la integridad y formación sexuales) como aquellos de los que es susceptible ampliar la duración de la medida cautelar.

(7) El fundamento constitucional que genéricamente se toma como referente es el nuevo artículo 250 de la Carta, modificado por el Acto Legislativo 3 del 2002 que da entrada al sistema penal oral acusatorio de la Ley 906 del 2004. Sobre el particular: Corte Constitucional, 2013-b, p. 19.

(8) En la Sentencia C-209 del 2007, la Corte Constitucional declara la exequibilidad condicionada del artículo original contenido en la Ley 906 del 2004 en el entendido de que la víctima también puede acudir al juez de control de garantías para solicitar que se imponga la medida de aseguramiento (Corte Constitucional, 2007-b). Posteriormente, la modificación al artículo 306 realizada por la Ley 1453 del 2011 introduce de manera explícita en su inciso 4º la posibilidad de que la víctima o su representante tengan el impulso procesal de la medida.

(9) El tribunal constitucional también ha indicado que el derecho de defensa debe ser ejercido en la audiencia de solicitud de imposición de medida de aseguramiento (Corte Constitucional, 2005-b).

(10) Tal disposición establece que “[t]oda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio” (negrillas propias).

(11) El artículo 307 del Código de Procedimiento Penal establece nueve formas de medidas de aseguramiento, de entre las cuales solamente dos corresponden a privación de la libertad. Hacen falta estudios empíricos acerca del uso que se da a las demás medidas prescritas en la ley.

(12) Sobre la probabilidad de que la persona no cumpla la sentencia, en providencia del año 2013, la Corte Constitucional (2013-b) examinó una demanda en contra de este aparte de la norma, para cuya resolución acude al test de proporcionalidad en el cual establece que con la ésta se persigue una finalidad constitucionalmente legítima, es idónea para alcanzar el objetivo propuesto y es proporcional en estricto sentido.

(13) De acuerdo con esta disposición, se considera que “la seguridad de la víctima se encuentra en peligro por la libertad del imputado, cuando existan motivos fundados que permitan inferir que podrá atentar contra ella, su familia o sus bienes”. Esta norma tampoco ha sufrido modificaciones ni ha sido objeto de pronunciamientos.

(14) Los subrogados penales también han sufrido modificaciones relativas al uso de expresiones que dan mayor o menor relevancia a algunas condiciones que el juez debe valorar al evaluar la pertinencia de la medida en el caso concreto.

(15) En ese sentido, Bernal y La Rota (2013) sostienen que el hurto es un delito para el que prácticamente opera de manera automática la detención preventiva.

(16) Textualmente, la norma dice: “1. La falta de arraigo en la comunidad, determinado por el domicilio, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades que tenga para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. 2. La gravedad del daño causado y la actitud que el imputado asuma frente a este.
3. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior, del que se pueda inferir razonablemente su falta de voluntad para sujetarse a la investigación, a la persecución penal y al cumplimiento de la pena”.

(17) Sobre la injerencia de los medios de comunicación y las presiones en las decisiones de servidores judiciales, véanse Pásara (2013) y Bernal y La Rota (2013).

(18) El artículo 35 de la Ley 906 del 2004 establece los delitos de competencia de jueces del circuito especializados.

(19) Con más razón, si se tiene en cuenta el incremento general de penas dispuesto por el artículo 14 de la Ley 890 del 2004.

(20) Londoño (2009) explica los motivos que le permiten asegurar que en ciertos casos excepcionales el daño puede ser inferior si se impone la medida de aseguramiento que si no se impone.

(21) Si bien ambos autores utilizan afirmaciones como “la mayoría de jueces” o “la mayoría de fiscales”, parecen no sostener sus afirmaciones en estudios cuantitativos ni cualitativos que de manera contundente den cuenta de tendencias en las decisiones y solicitudes de las autoridades judiciales al respecto. Bernal y Larrota (2013) sostienen, a partir de un estudio cuantitativo, que la detención en establecimiento carcelario no es la generalidad, sin embargo, afirman que mediante este estudio es imposible conocer la calidad de las medidas y su adecuación a los estándares constitucionales.

(22) Esta posición es fuertemente cuestionada por Luigi Ferrajoli (1995), como se desarrollará más adelante.

(23) En palabras de la Corte: “no puede sostenerse de manera categórica que en todos los eventos previstos en el parágrafo acusado, la única alternativa sea la privación de la libertad en establecimiento carcelario (…). La limitación que introduce el precepto no desconoce en consecuencia, el principio de necesidad de la medida derivado de los postulados constitucionales de afirmación de la libertad, y de excepcionalidad de las medidas que la restringen con fines cautelares”. (Corte Constitucional, 2008-c, p. 35).

(24) De acuerdo con éste, las autoridades disponen de una cantidad importante de medidas dispuestas en la ley y se debe escoger entre una u otra atendiendo a los fines de la medida y las circunstancias particulares de la persona procesada y la conducta imputada: “el juez debe elegir, entre el abanico de posibilidades que le suministra la ley, aquella que resulte más adecuada a los fines de la medida, atendidas las circunstancias personales, laborales, familiares y sociales que rodean a su destinatario, así como las particularidades del caso” (p. 37).

(25) No deja de llamar la atención el hecho de que esta reforma es explícitamente una manifestación del uso simbólico del derecho (procesal) penal, en la medida en que en su exposición de motivos se hace referencia a los sentimientos de seguridad y protección de la sociedad como justificación.

(26) Sin entrar en detalle sobre el asunto, es pertinente recomendar la revisión de la edad de 65 años como requisito para la sustitución de la detención preventiva si se tiene en cuenta que en diversos instrumentos normativos se ha definido al adulto mayor como aquel que cuenta con sesenta años o más.

(27) Sobre el particular, ver Corte Constitucional 2013-a y 2015.

(28) Para una perspectiva crítica frente a los juicios de ponderación de derechos en el neoconstitucionalismo y particularmente aplicados al Derecho penal, véase Orozco Abad y Gómez Albarello (1999).

(29) De acuerdo con el World Prison Brief del Institute for Criminal Policy Research, Colombia es el Estado número 52 en tasa de encarcelamiento en el mundo. En América Latina, el país se encuentra en la séptima posición.

(30) Una discusión que también se ha planteado en este punto es el hecho que de acuerdo con los artículos 17-19 de la Ley 65 de 1993, el cuidado y custodia de las personas sindicadas corresponde a los entes territoriales, por lo que, en teoría, los establecimientos de reclusión a cargo del Inpec no tendrían hacinamiento si esta obligación fuera cumplida a cabalidad. No obstante, la Sentencia T-762 del 2015 establece una limitante a esta afirmación: si bien en esta providencia la Corte reitera la responsabilidad de los entes territoriales para con las personas sometidas a medidas cautelares de detención, establece una serie de criterios relativos a estándares mínimos constitucionales de cupos carcelarios que difícilmente cumplen los establecimientos de nuestro sistema penitenciario y carcelario; en ese sentido, urge realizar un diagnóstico real del hacinamiento (incorporando criterios cualitativos de valoración), que probablemente arrojará como resultado que este fenómeno es mucho más amplio y preocupante de lo que se ha diagnosticado hasta ahora.

(31) No es posible establecer una cifra exacta, pues como se ha señalado, la duración máxima de la detención preventiva varía de acuerdo con los criterios relativos a la complejidad y gravedad del caso.

(32) Bolivia es el país de América Latina que más utiliza la prisión preventiva y ha habido un crecimiento constante de esta población. En el año 2008, el 75% de las personas privadas de la libertad lo estaban por medida de detención preventiva; en octubre del 2012, el 84% de personas privadas de la libertad en este país estaban por detención preventiva (p. 20). Entre 2001 y 2012 la población privada de la libertad en este país ha incrementado más de 100%: de 5.557 a 13.654 reclusos.

(33) El tratado se puede encontrar en su integridad en el sitio web del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de la ONU: http://www.hchr.org.co/documentoseinformes/documentos/html/pactos/reglas_minimas_tratamiento_reclusos.html

(34) Al respecto, véanse los artículos 21 (modificado por la Ley 1709 del 2014 que aprueba la posibilidad que de facto se desarrollaba consistente en que se instalen pabellones especiales para personas sindicadas en establecimientos penitenciarios “cuando así lo ameriten razones de seguridad”) y 63 de la Ley 65 de 1993.

(35) En este caso se hace referencia a los artículos 9º y 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como al artículo 5º de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.

(36) Sobre este punto, baste apuntar que la Corte ha señalado la procedencia de la acción de tutela para este tipo de situaciones: “la jurisprudencia de esta Corte ha señalado que: cuando las autoridades omiten el cumplimiento de las normas legales en forma crasa y reiterada, los afectados pueden recurrir al amparo constitucional, si la actitud omisiva de la autoridad respectiva vulnera o amenaza en forma inminente sus derechos fundamentales” (Corte Constitucional, 2009, p. 10).

(37) Este es un método de valoración Constitucional que ya ha sido utilizado en varias ocasiones por la Corte, y que en esta ocasión se caracteriza de la siguiente manera: “Según lo ha reiterado esta corporación el test de igualdad comprende los siguientes elementos: i) La existencia de grupos o personas comparables, esto es que se encuentren en iguales circunstancias o en situaciones donde las semejanzas son más relevantes que las diferencias; ii) la existencia fáctica de un tratamiento desigual y la materia sobre la cual recae; iii) la existencia de un objetivo perseguido a través del establecimiento del trato desigual; iv) la validez del objetivo a la luz de la Constitución y, v) la proporcionalidad entre el trato desigual y el fin perseguido” (p. 11).

(38) Este planteamiento podría proponerse como una aguda crítica al contenido de la reforma propuesta para la Ley 1760 del 2015, proyecto de Ley 161 del 2016 Senado, que pretende ampliar el término de la entrada en vigencia del parágrafo 1º introducido por dicha ley a dos años para los procesados por delitos de competencia de jueces penales de circuito especializado, cuando sean tres o más los imputados, o se trate de los delitos de que tratan la Ley 1474 del 2011 y el título IV del libro segundo del Código Penal.

(39) Al respecto, sostiene que “Las presiones provenientes del clima encuentran, con cierta frecuencia, una recepción favorable en jueces y fiscales precisamente en razón de que la cultura jurídica de los servidores judiciales latinoamericanos reserva un espacio relativamente frágil para los derechos humanos en general, y la presunción de inocencia en particular”. p. 18.

(40) Acerca de las afectaciones que con ocasión de la detención preventiva puede sufrir el derecho de defensa, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “[e]n efecto, el mantener a una persona en detención preventiva mientras dura el proceso debilita sus posibilidades de defensa, particularmente cuando éstas carecen de los medios para sufragar los gastos de su defensa” (2013, p. 100)