Deudores, acreedores y patrimonio: legislaciones comparadas

Revista Nº 34 Ene. - Mar. 2012

por Stefania Pacchi* 

1. Introducción

Con el título “convenio” —o “acuerdo”— se trata de llamar la atención sobre aquello que, puede ser considerado el punto de partida de todos los sistemas concursales: el juego del delicado equilibrio que caracteriza la relación deudor-acreedor.

Aunque con dilaciones o profundizaciones peculiares en cada ordenamiento, el poder de gestionar la solución de la crisis puede ser hoy repartido entre quienes han organizado la actividad —y que hasta un cierto punto, o por un acontecimiento o por una coyuntura de mercado o, en fin, por errores en la estrategia de gestión, están en crisis— y quienes por títulos diversos han dado fe a aquel sujeto y han financiado libremente, a cada uno con un diverso grado de atención y, tal vez, de información sobre el riesgo de que la empresa incumpla las obligaciones asumidas. Los ordenamientos más actualizados de la crisis reconocen la utilidad económica y social de un rol activo del conjunto en el gobierno de la crisis. Este rol activo puede ser reconocido como forma de compartir la solución de la crisis, como poder de iniciativa o como intervención concurrente.

2. Actuales instrumentos de soluciones de la crisis en la Legislación Italiana

Sin embargo, el legislador italiano, que en los últimos seis años ha intervenido frecuentemente para actualizar y dar eficacia a los instrumentos concursales, no ha reforzado el poder de iniciativa del acreedor respecto de la forma establecida en el Legge Fallimentare —en adelante LF— de 1942 —Real Decreto Legislativo n° 267 del 16 de marzo de 1942— y ni siquiera ha intentado poner en concurrencia a deudores y acreedores —salvo en el caso del concordato de quiebra (art. 124, LF) y solo marginalmente— para llegar a una solución de la crisis no solo más oportuna y rápida, sino también más ventajosa, sea para el sector crediticio o para el mercado empresarial.

¿En verdad la reforma legislativa de 2005 apuntaba a renovar no solo los procedimientos singulares sino también la importación de modos del ordenamiento de la crisis? Por muchas razones nuestro legislador ha permanecido en su siesta y apenas se ha quedado en la mera declaración de un intento que no ha encontrado realización normativa. El cuadro de los actuales instrumentos de soluciones de la crisis fue, en efecto, diseñado poniendo en el fondo “el fantasma” encarnado por el concordato de quiebra. Este procedimiento —la solución de última hora— se representa, por una parte, como una inducción indirecta al empresario para la actividad oportuna del aparato preventivo y, por la otra, como un terreno sobre el cual acreedores y deudor pueden competir en un juego útil para los mismos acreedores y a la vez favorable para la administración de impuestos, que podría así pasar de mano.

De la reforma legislativa de 2005 queda, no obstante, circunscrita a la fase concordataria en la quiebra. El legislador no ha acogido la posibilidad de asignar al acreedor la legitimación para presentar una propuesta de concordato preventivo cuando previamente se hubiera asumido la iniciativa —por otro acreedor o por el Ministerio Público— para la quiebra. En ese estadio, reconociendo el juez la existencia de un estado de insolvencia —vale decir, durante la instrucción preconcursal mientras las partes (deudor o uno de los acreedores) pueden requerir una resolución cautelar o conservativa en cautela del patrimonio o de la empresa (art. 15, párr. 8, LF)— podía ser admitido legítimanente al acreedor para proponer un concordato preventivo(1). Quiere esto decir que, abierto el procedimiento para la declaración de quiebra se discute sobre la insolvencia, se debate sobre el derecho de los acreedores para disponer de aquel patrimonio y, entonces en tal acepción se podía reconocer su derecho(2). El derecho de defensa del acreedor frente a la insolvencia del deudor debería ser garantizado de alguna manerae(3).

De todos modos —como se volverá a plantear más adelante— el artículo 15, párrafo 8.º, LF, admite la designación de un administrador judicial de la empresa —con atribución de poderes al curador provisorio, en el caso de Alemanía o al administrator del procedimiento de administration—, en el caso de Inglaterra, o sea de un sujeto que sea colocado en condición de administrar la empresa insolvente no tanto y no solo en función de la proyección o para una liquidación controlada, sino más bien en funciones de poder gestionar la crisis también con los instrumentos de autonomía negocial(4).

El concordato preventivo por el menor nivel de iniciativa —respecto al concordato de quiebra sobre la hacienda, vinculado en todo a la conservación de la administración por parte del deudor y a la organización de los acreedores— podría llevar no solo a un mejor resultado económico respecto a la quiebra, sino también a un plan de continuidad asumido por el mismo acreedor proponente.

Sin embargo, nada está previsto en la moderna ley italiana para anticipar la intervención activa de los acreedores en una fase precedente que habría podido tener distinta coherenciaen su contenido, como en cambio se verá que acontece en el ordenamiento argentino(5).

En materia de la iniciativa para poner en marcha un procedimiento, al acreedor le corresponde solo la referida al procedimiento de quiebra. Sin embargo, se debe reconocer que la iniciativa del acreedor es importante, en particular en un cuadro en el que se ha querido asignarle una presencia fundamental en la mesa de discusiones.

Se sabe, en efecto, que su iniciativa para la declaración de quiebra a veces remueve las aguas estancadas, induciendo al empresario a defenderse presentando propuestas alternativas.

Cuando esto acontece —independientemente del éxito que puede tener una intervención tardía del deudor que encuentra un patrimonio erosionado por la insolvencia— resulta evidente que anteriormente no existía una comunicación útil entre las partes para anticipar una solución menos traumática. Más allá del recurso a la quiebra, el acreedor no tiene otros medios de “estímulo” contra un deudor en crisis, siempre lento e incierto en el devenir consiguiente a la situación y en asumir decisiones.

Desgranando entre los distintos ordenamientos de la crisis ilustrados en la obra de Ariel Ángel Dasso(6), se pueden advertir nuevas aperturas.

3. Revisión de la regulación de la insolvencia en algunos países

El ordenamiento chileno(7) prevé esta dificultad de comunicación y consecuentemente de contratación.

Como en Italia, en el ordenamiento Chileno, si bien el acreedor no puede presentar directamente una propuesta de concordato preventivo —convenio judicial preventivo— tiene en cambio la facultad —demostrando la existencia de estado de insolvencia(8)— de requerir al tribunal que ordene al deudor presentar una propuesta concordataria(9). Esto no implica, sin embargo, la posibilidad para el acreedor de formular el plan de concordato(10).

Ante la intimación del juez para la presentación del concordato, el deudor puede valerse de un procedimiento alternativo, requiriendo a la junta de acreedores la designación de un experto facilitador, que en el término de treinta días a partir de su designación debe evaluar la situación legal, contable, económica y financiera del deudor y proponer a sus acreedores un concordato que sea más ventajoso que la quiebra, o, en caso contrario, solicitar al tribunal la declaración de quiebra, que en aquel punto deberá ser declarada sin más formalidades.

Ariel Ángel Dasso define la ley chilena como un verdadero espejo de la reforma italiana(11), aun observando que la regulación de la insolvencia —el ordenamiento chileno refleja la tendencia de muchos sistemas actuales, entre ellos el italiano, de intervenir antes de la primera dificultad introduciendo un presupuesto material más amplio— se mantiene, potenciado aun, en las manos de los acreedores, a los que nunca les fue sustraída, en la misma medida en que se diluye el rol de juez, privado de decisiones de mérito, conveniencia y oportunidad.

No obstante, los acreedores en Chile tienen a la mano un instrumento menos “traumático”, aun desde el punto de vista procesal, que el recurso a la quiebra, que por el contrario, cierra el camino al diálogo antes que abrirlo. El facilitador, en efecto, agiliza las contrataciones en la crisis, favorece el encuentro de la voluntad. El experto facilitador presenta alguna semejanza con figuras existentes en la legislación francesa, que prevé un procedimiento de conciliación en la nueva Loi de Sauvegarde. Corresponde observar con Dasso(12) que el experto facilitador se mueve en un sistema —el chileno— que tiene en la base, no obstante, el estado de insolvencia —es difícil agregar soluciones más convenientes cuando existe una situación económica comprometida(13)—, mientras que en Francia se puede intervenir al comienzo o también cuando la dificultad económica es solo previsible.

Esto falta en el nuevo ordenamiento italiano. Quizá se está buscando recorrer este camino cuando la parte —el deudor o el acreedor— en el campo de la instrucción preconcursal valiéndose de lo previsto en el párrafo 8.º del artículo 15 —medidas cautelares o contemplativas en tutela de la empresa y del patrimonio—, requiere la designación de un comisario ad actas para alcanzar un acuerdo en un lapso de tiempo fijado por el tribunal sin su intervención. Se busca un facilitador —un sujeto creíble, designado por el juez— que atempere la rigidez, individualice las soluciones de una situación que aparece encallada y que abra canales de comunicación entre las partes y, en particular, entre los acreedores(14).

En la búsqueda de un acuerdo o en la adhesión a un concordato, que implica en definitiva dividir un proyecto sobre la empresa, existe efectivamente necesidad de un facilitador que comprenda los intereses de las partes y las expectativas, indicando el camino posible y ayudando a encontrar un punto de convergencia sobre la satisfacción a los acreedores y a la empresa. La tutela de los derechos de los acreedores esta, en efecto, atemperada por la espera, llena de implicanciones socioeconómicas, de una estrategia de salvaguarda de los valores que, no obstante la crisis, permanecen en la empresa y/o en la administración de impuestos. El legislador italiano, no obstante, ha enunciado expresamente este principio solamente en el artículo 1.º D. Leg. 270/1999: “la administración extraordinaria es el procedimiento concursal de la gran empresa comercial insolvente, con finalidad conservativa del patrimonio productivo, mediante la prosecución, la reactivación o la reconversión de la actividad empresarial”.

Es esta la valiente cuanto imperativa enunciación de un objetivo que reencontramos siempre en inicio en otras leyes de quiebras. Es el caso del artículo 1.º —objeto de la ley— de la Ley de Concursos Mercantiles de México—: “La presente ley es de interés público y tiene por objeto la regulación del Concurso Mercantil(15). Es de interés público conservar la empresa y evitar que el incumplimiento generalizado de las obligaciones ponga en peligro la continuación de la misma o de otras con las cuales mantenga relaciones comerciales”; el artículo 1.º —objetivo del sistema concursal— de la Ley General de Sistema Concursal del Perú(16): “El objetivo del sistema concursal es la permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito y el patrimonio de la empresa. Los actores del mercado procurarán una asignación eficiente de los recursos durante los procedimientos concursales orientando sus esfuerzos a conseguir el máximo valor del patrimonio en crisis”; el artículo 1.º —Finalidad del régimen de insolvencia— del Régimen de insolvencia empresarial de Colombia(17): “el régimen judicial de insolvencia regulado en la presente ley, tiene por objeto la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora del empleo, a través de los procesos de reorganización y de liquidación judicial, siempre bajo el criterio de agregación de valor”.

En cambio, en las recientes normas italianas dedicadas a la regulación de la crisis de la empresa de dimensiones “normales” no existe traducido un principio claramente enunciado sobre “la nueva perspectiva de recuperación de la capacidad productiva de la empresa”; sin embargo, esta “meta” se encuentra incisivamente afirmada en la relación de acompañamiento desde el principio(18).

Ello es así porque el legislador italiano aunque define los instrumentos concursales —sean procedimentales o contractuales— no les atribuye un objetivo. Se advierte en cambio que el legislador brasileño en el artículo 47 —introduciendo la Recuperaçâo judicial— de la Ley 11.109, de 9 de febrero del 2005(19), afirma que “La recuperación judicial tiene comoobjeto hacer posible la superación de la situación de crisis económica financiera del deudor, a los fines de permitir el mantenimiento de la fuente productiva de producción, del empleo de los trabajadores y de los intereses de los acreedores, promoviendo,la conservación de la empresa, su función social y el estímulo a la actividad económica”.

En el ordenamiento italiano el objetivo es, en vía prioritaria, recuperar por lo menos los valores residuales de la actividad cuando no fuere posible la conservación de la empresa. Esa finalidad solo aparece tras bambalinas cuando la ley dicta una sintética disposición para poner al reparo de la revocatoria el plan certificado redactado unilateralmente por el empresario “idóneo para permitir el resaneamiento de la exposición deudora de la empresa” o cuando sugiere, como posible contenido de una propuesta concordataria, las operaciones extraordinarias, las atribuciones de participaciones a los acreedores, la constitución de nueva compañía —“new co”— o cuando introduce en el artículo 124 la propuesta de concordato en la quiebra de la mano de un acreedor o de un tercero, sin duda dirigida a poner en circulación aquel patrimonio que es la hacienda, intentando la conservación de los activos.

Junto a estas alusiones, que abren espacios de atención para la empresa, reafirma la satisfacción a los acreedores —agrega el legislador: “a través de la restructuración de las deudas de cualquier forma”, casi queriendo atemperar aquel objetivo de satisfacción que de todas maneras aparecería como absoluto— que, como sabemos, condiciona razonamiento, soluciones y resoluciones.

El nuevo ordenamiento de la crisis nace cuando la dificultad de la economía estaba quizás al acecho, y no podía ser prevista en las dimensiones que después ha asumido. Se vivía en el limbo, dejando al intérprete y al operador caminos apenas trazados con la punta del lápiz.

Es indudable —y la utilización por parte del legislador del vocablo “satisfacción” en lugar de “pago” es la señal— que la instancia de conservación por un lado atiende el interés del acreedor de la empresa y por el otro aspira a renegociar el riesgo.

El acreedor no solo está llamado a aceptar o refutar la oferta de un porcentaje, sino más bien a pronunciarse sobre la conveniencia de un plan de empresa confiable, “mapa de referencia”, que, después de la reforma el deudor —o aquel que propone una solución a la liquidación en la quiebra— debe presentar.

En el plan, el acreedor debe cumplir una evaluación en prospectiva, como es natural que ocurra cuando el objeto del examen es una actividad. En la duda acerca de si conviene o no conviene que la actividad prosiga —no interesa si con el mismo o con un nuevo empresario— pasa a segundo plano el porcentual, la suma que puede obtener frente al crédito pretendido.

Cambia también el tipo de valuación: más fácil si el objeto es un porcentual que puede o no puede satisfacer el interés del acreedor, más difícil si en cambio se debe hacer una valuación de la empresa, sobre la hacienda, teniendo en cuenta el sector del mercado, los socios comerciales y financieros, la coyuntura política económica, etc.

Este tipo de valuación, a la cual no están llamados los acreedores, ha producido una vuelta a la competencia de los protagonistas de la crisis. El de los acreedores es un poder —que deriva del fracaso del empresario— de participar en la asunción de la elección, en orden no solo a la satisfacción concursal sino sobre todo a la conservación de los valores residuales de una actividad, sea que esto implique reestructuraciones con mantenimiento en todo o en parte de la titularidad, sea que el camino consista en la cesión a otro empresario, en la última instancia de la liquidación atomizada.

La solución de la crisis de una empresa implica la participación de otras empresas, no tanto en vista de los acreedores como tales, sino en cuanto al protagonista de una elección económica. Bajo este aspecto es comprensible que el examen en primera línea del proyecto —el plan— pase a la verificación de factibilidad —rectius: sostenimiento— por parte de un técnico que lo analiza y fundamenta, o sea el soporte —la contabilidad— para atestar la veracidad, y que después lo divide desarrollando un análisis sobre cada elemento para recomponerlo en forma de testimoniar si el conjunto es capaz de obtener el objetivo que el proponente ha individualizado y descrito.

Esta función no podría ser dejada al acreedor —pocos estarían equipados en tal sentido— ni delegada al juez, al que no se le reconoce idoneidad.

El juez efectúa un control de admisión y homologación, no evaluando —según las disposiciones de ley y el espíritu del legislador— el mérito, pero con la capacidad de verificar en cambio la regularidad y legitimidad del procedimiento, los documentos y la fundamentación.

El profesional y el juez, cada uno en el ámbito de su propia competencia, informan y asisten a los acreedores en la elección que harán sobre la conveniencia de las operaciones.

Deudor y acreedores transitan para llegar al acuerdo un sendero de obstáculos que, para algunos instrumentos —p. ej. los acuerdos ex art. 182 bis—, debe ser recorrido sin protección. En cambio, los ulteriores párrafos agregados al artículo por el D.L. 78 del 2010 —en la ley art. 122— exigen una protección anticipada que de todos modos haya sido asumido por una alícuota calificada de acreedores.

Diversamente, por ejemplo, en la Argentina para el Acuerdo Preventivo Extrajudicial —APE— que constituye en un instrumento más eficiente y de gran suceso especialmente para la gran empresa. Entre los aspectos que lo configuran como un instrumento útil y de gran elasticidad para obtener el fin perseguido, se señala la posibilidad de su negociación privada con solo una parte de los acreedores, para lo cual la jurisprudencia ha contribuido a aumentar la atracción del instrumento admitiendo su aceptación a la vía judicial por solicitud del deudor, aun cuando no se hubiese obtenido, precedentemente, la mayoría requerida, haciendo posible la adhesión de otros acreedores necesarios para lograr la mayoría en el curso del procedimiento.

Se debe anotar por último, “y esto me parece el punto fundamental”, que en Italia falta, como uno de los instrumentos preventivos, la concurrencia entre deudor y acreedores —solo está prevista efectivamente en el concordato de quiebra—. El ordenamiento argentino regula en el procedimiento preventivo el acuerdo presentado por un tercero —aquello que la doctrina ha denominado impropiamente cram down— que ha tenido dos modificaciones legislativas, y ha sido acogido favorablemente por implementar en la transferencia de la empresa insolvente a un nuevo empresario, antes de la quiebra, un “arbitrio preventivo”, cuya regulación exhibe un desarrollo cuidadoso.

En caso de que no se obtengan las mayorías previstas por la ley o cuando de cualquier manera el acuerdo fracase —por lo que conforme al derecho anterior resultaba consecuente con el decreto de quiebra— el juez, conforme al nuevo modelo, emite una resolución en virtud de la cual los interesados pueden intervenir en un procedimiento para adquirir el 100% del capital de la sociedad deudora.

Se trata de una “competencia” que en síntesis constituye una especie de segunda oportunidad del acuerdo preventivo. Los interesados, acreedores o no, deben inscribirse en el procedimiento. Cada uno de ellos, en el término previsto por la ley, debe formular una propuesta de acuerdo a los acreedores, y el primero que obtiene el consenso —según las mayorías previstas para la primera ronda, que había protagonizado solamente el deudor en forma infructuosa— se adjudica las participaciones representativas de la totalidad del capital de la sociedad.

Se aplica exclusivamente a las sociedades de capital —SRL o SA—, inclusive a la sociedad de este tipo con participación estatal, salvo cuando se trate de pequeños concursos.

La reglamentación del instituto prevé la valuación de la empresa por parte de un evaluador. Si el resultado de la valuación es positivo, en el sentido de dar un valor que supere el pasivo concursal, aplicando la fórmula de determinación del valor de la empresa establecida por la ley, el “cramdista” que hubiese obtenido la aprobación debe pagar a los viejos socios o accionistas el valor residual de sus cuotas o acciones, salvo que estos acepten un pago inferior.

La disciplina originaria, contenida en la Ley 24.522, excluía de intervención en el procedimiento ex artículo 48 a la sociedad deudora mientras que la reforma introducida por la Ley 24.589 del 2002 permite que esta compita con los terceros en paridad de condiciones.

En el ordenamiento chileno se advierte una tendencia muy marcada a facilitar el acuerdo entre acreedores y deudores. De interés particular se presenta la fórmula que permite al acreedor interesado en obtener el acuerdo neutralizar al disidente, satisfaciendo su crédito sobre la base del valor del dividendo que le permitiría si, prevaleciendo en su orientación opositora, se llegase a la quiebra.

¿Esta solución es una verdadera cláusula de garantía o una suerte de apuesta que significa la fórmula más extrema y audaz en la búsqueda de la continuidad de la actividad y de la protección de los puestos de trabajo respecto a la télesis de la ley concursal del siglo anterior centrada en el interés del acreedor?

En el mismo surco trazado por el legislador chileno para facilitar el acuerdo se coloca la posibilidad que tiene el acreedor privilegiado de renunciar a la garantía para ejercitar el derecho de voto y si lo hiciere para aceptar el acuerdo no encontrará ningún riesgo, porque si el acuerdo es rechazado recuperará la garantía. En caso de voto contrario, si la propuesta concordataria fuere rechazada habrá perdido su rango(20).

Los acreedores tienen firmemente en sus manos la dirección y su decisión en favor de la continuidad de la actividad empresarial prevalecía en forma permanente sobre otra decisión que querría conducir la empresa a la liquidación. Esto ratifica la prioridad de la solución económica sobre la referida al interés del crédito.

Se privilegia la obtención del acuerdo, constituyendo a favor del acreedor disidente (p. 298) una cláusula de garantía final que se refiere a la situación hipotética de sus créditos en el caso de una quiebra ulterior, que sería ni más ni menos el resultado de su propia deliberación cuanto no acepta el concordato.

La sistematización de un desequilibrio, en definitiva, amplifica la tensión inmanente entre dos contradictores. Como en las relaciones comerciales cada uno busca obtener la máxima ganancia —sin hacer una hipótesis que una victoria puede a la larga desgastar la contraparte, posibilitando un estado de crisis que comprometerá todas las relaciones de aquella empresa y generará pérdidas en muchos de sus socios e interlocutores— así pues, en el momento de la crisis, cada acreedor busca recuperar más del otro.

En la crisis, los conflictos, hasta ese momento latentes, explotan. ¿Hasta qué punto en una medida concreta en tutela del propio crédito y en un procedimiento abierto frente a un daño declarado a todos los acreedores, que habían tenido en sus manos el juego de la contratación, se puede hablar de abuso? Por último, frente al carácter fundamental de la empresa, ¿quién debe ceder el paso: la empresa deudora o los acreedores, compartiendo con la primera un deber social de conservar la continuidad de la actividad económica?

Ariel Dasso ofrece una respuesta cuando afirma: “la tensión entre el salvataje de la empresa y el inevitable daño o perjuicio que un acuerdo ocasiona al crédito es un tema intrínseco al concurso. No existiría proceso universal sin esta tensión. Y precisamente por ello resulta impropio atribuir moralidad al interés por el recupero del crédito y estigmatizar el daño o el perjuicio que inexorablemente experimente el acreedor”.

“El daño al crédito está implícito en el concurso y en esto no hay trampa sino desdicha. El concurso aunque genera un conflicto se encuentra muy lejano de serlo en su trámite”.

“Allí confrontan deudor y acreedores y por si esto no bastara todos los acreedores entre sí y hasta los terceros encuentran en la quiebra una posibilidad de negocio que es, a su vez, alternativa útil para el salvataje”.

“Los unos y los otros buscan de rescatar íntegra la propia porción: sea el deudor, sean los acreedores buscando la mejor posición para, con mayor fuerza económica negociar mejor”.

“No es menos moral el deudor que busca el acuerdo pagando lo menos posible, reservando recursos hoy para mejor cumplimiento del acuerdo mañana, que el acreedor presiona o mejor se posiciona para lograr lo más posible, lo antes posible en detrimento de los otros”.

“Ni ángeles ni demonios. Todas víctimas, algunos más otros menos, de la crisis que económicamente es siempre pérdida sea para el deudor, sea para el acreedor. Solo el fraude descalifica porque todo lo corrompe”.

“El resto es ley del concurso”.

* Traduccion libre del Articulo en Italiano en “Il diritto fallimentare e delle societá commerciali”, autorizado por la autora, Prof. Stefania Pacchi. Ed. Cedam, mayo - agosto 2011. Deudores, acreedores y patrimonio: legislaciones comparadas. Algunas reflexiones a partir de la obra de Ariel Angel Dasso “Derecho Concursal Comparado”.

(1) Sacchi, R. Procedure di crisi. En: htttp://www.ipsoa.it/Fallimento/documenti/116580.asp. Durante los trabajos para la reforma pensaba que en caso de insolvencia la legitimación para solicitar un concordato preventivo podría ser atribuida a terceros, considerando que “la elección de reservar la activación del procedimiento solo al empresario aparece ligada a esquemas conceptuales en vía de superación”.

(2) En tal sentido Jacha, G. Il concordato preventivo e la sua proposta. En: Fauceglia, G. y Panzani, L. Fallimento e altre procedure concorsuali, 3 Torino, 2009, 1595.

(3) Ghia observa que “mientras en la quiebra la instancia puede ser activada también por los acreedores, limitando al deudor la legitimación para instar al concordato se podría, a la luz del nuevo artículo 111 de la Constitución sobre el justo proceso, revelar una violación del principio de igualdad, así como del de defensa del acreedor” —Ghia, L. Concordato con cessione dei beni. En: Actas del Congreso de Synergia, Milan, p. 12—.

(4) Fabiani pronostica —prevé— también la posibilidad de que tal pasaje pueda servir para hacer “entrar” en la empresa a un tercero que estuviere interesado en conocerla antes de decidir “conquistarla” a través de una tempestiva propuesta de concordato en la quiebra —Fabiani, M. Le misure cautelari fra tutela del crédito e nuovo fallimento come tecnica di conquista dell´impresa insolvente. En: Palmierim, G. Temi del nuovo diritto fallimentare, Torino, 2009, pp. 67—. En tal modo, el instrumento atípico —introducido en línea con la legislación alemana y española— en el artículo 15, párrafo 6, LF, podría ofrecer la posibilidad de estudiar la empresa de cerca haciéndola deseable en el mercado.

(5) Las leyes que componen el actual ordenamiento de crisis en la Argentina son las 24.522 de 1995, 25.505 del 2002, 26.026 del 2006 y 26.686 del 2011. Estas intervenciones legislativas reformaron la anterior Ley 19.551.

(6) Dasso, A. A. Derecho Concursal Comparado. Ed. Legis, Buenos Aires: 2008.

(7) En Chile, la Ley de Quiebra 18.175 fue modificada por la Ley 20.004 del 8 de marzo del 2005. A su vez la Ley 20.080 del 24 de noviembre del 2005 dispuso la incorporación de la normativa concursal en el libro IV del Código de Comercio, manteniendo el capítulo II de la Ley 18.175 como orgánica de la Superintendencia de Quiebras. La ley se estructura en 12 títulos que integran el libro IV “de las quiebras” del Código de Comercio de Chile. La estructura posee cierta analogía con la ley italiana. Como observa Ariel Dasso “el título está destinado a las disposiciones generales, con principios comunes aplicables tanto a la quiebra liquidativa como a la prevención” —p. 301—. La ley chilena prevé un procedimiento preventivo —convenio judicial preventivo— y uno liquidatorio —quiebra—. Ambos se apoyan sobre el estado de insolvencia.

(8) En Chile, el acreedor —cualquier acreedor— puede solicitar la declaración de quiebra —artículo 39 “la quiebra podrá ser declarada a solicitud del deudor o de uno o varios de sus acreedores”— del empresario que ejercite actividad comercial, industrial, minera o agrícola, aun cuando su crédito no sea exigible, pero solo en los siguientes casos: 1) “cuando el deudor contra el cual existieren tres o más títulos ejecutivos y vencidos, provenientes de obligaciones diversas, y estuvieren iniciadas, a lo menos, dos ejecuciones, no hubiere presentado en todas estas, dentro de los cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación que adeude y las costas y 2) cuando el deudor se fugue del territorio de la República o se oculte dejando cerradas sus oficinas o establecimientos, sin haber nombrado persona que administrare sus bienes con facultad para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas” —art. 43—.

(9) Según el artículo 152 de la Ley de Quiebras de Chile “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior...” —que atribuye únicamente al deudor la legitimación para requerir “el convenio judicial preventivo”— “el acreedor que se encuentre en alguno de los casos previstos en los números 1.º y 2.º del DO 29/11/2005 artículo 43, podrá solicitar al tribunal competente que ordene al deudor, o a la sucesión del deudor, formular proposiciones de convenio judicial preventivo dentro del plazo de 30 días desde la notificación...”. A continuación, el deudor con base en lo dispuesto por el artículo 177-ter “podrá solicitar al tribunal (...) que cite a una junta de acreedores (...) a fin de que ella designe un experto facilitador”. Si el experto facilitador no asume el cargo dentro del término fijado, el juez declara de oficio la quiebra. Los honorarios del experto facilitador son a cargo del deudor, con el cual deberá acordarlos. En caso de desacuerdo, serán determinados por el juez y gozarán de tratamiento paritario de los gastos en los que incurra.

(10) Corresponde observar que el ordenamiento chileno no prevé tampoco la entrada de un tercero como proponente de un plan concordatario, con lo que muestra no haber cedido a la seducción de la bankruptcy estadounidense. Como ulterior confirmación de ello, hay que tener en cuenta la no recepción de la clasificación de los acreedores como instrumento para realizar ofertas diversificadas dirigidas a los acreedores de la misma posición jurídica, pero con intereses económicos diversos.

(11) Dasso, A. A., ob. cit., p. 3210.

(12) Ibíd., p. 316.

(13) El nuevo sistema concursal de la República de Chile conserva la estructura tradicional de la ley falimentaria italiana (Real Decreto Legislativo n° 267 del 16 de marzo de 1942) —incluso el sistema metodológico que se desarrolla íntegramente en torno al estado de insolvencia— que inspiró la legislación iberoamericana, estructurada sobre la base de un procedimiento preventivo y de uno liquidativo. El sistema chileno no ha mostrado ninguna permeabilidad a la “prédica doctrinal” y a la legislación concursal del mundo actual que tiende a la anticipación de la insolvencia, consagrando la crisis a la mera dificultad como nuevo presupuesto material del concurso.

(14) Me refiero a la Ordenanza del Tribunal de Prato del 4 de febrero de 2011 —en curso de publicación en la Rivista del Diritto Fallimentare con una nota de comentario de la autora—: “Provedimento cautelare e conservativo su richiesta del debitore in attesa di un accordo di ristruturazione”. Una empresa convocada en cámara de consejo para ejercitar el derecho de defensa contra la iniciativa de quiebra asumida por el Ministerio Publico requiere un plazo para presentar un acuerdo de reestructuración y “los procedimientos cautelares o conservativos en tutela del patrimonio o de la empresa” previstos en el párrafo 8.º del artículo 15 —de naturaleza atípica y que puedan ser emitidos también “inaudita altera parte”— que deberían significar —según el deudor— la suspensión de las acciones ejecutivas durante el tiempo necesario para presentar por lo menos un esbozo de acuerdo, conforme artículo 182 bis, párrafo 5.I. Los acreedores deberían ser a su vez protegidos por la designación “de un administrador del patrimonio y de la empresa” con poderes circunscritos a la negociación para el acuerdo. La deudora entiende —es evidente— presentarse a los acreedores “representada” por un sujeto “creíble” sin con ello destituir a sus administradores, que continuarían al frente de la gestión de la empresa. Se puede decir que la empresa deudora invoca una especie de “gestión controlada del acuerdo “in fieri”. El tribunal de Prato, reconociendo la legitimidad del deudor —aunque no sea el proponente propio de la quiebra— para requerir una providencia invocando el artículo 15, párrafo 8.º, LF, acoge parcialmente el requerimiento de designación del administrador judicial más allá del “petitum” con fundamento en “la discrecionalidad del juez a los fines de poder responder en el modo más oportuno a las exigencias del caso concreto”. El tribunal en efecto dispone, configurada la concurrencia de los presupuestos del fumus boni iuris o del periculum in mora, la suspensión de los poderes del órgano administrativo transfiriendo los poderes para la administración ordinaria y la extraordinaria —esta última bajo el régimen autorizado por el tribunal— a un administrador judicial. En cambio de “gestión controlada del acuerdo in fieri” el tribunal dispone una suerte de “administración controlada” sin bloqueo de las acciones ejecutivas que de tal modo podrían mañana destrozar la aplicación del teorema de la consecución de los procedimientos concursales. Por las noticias de los medios de prensa parece que el administrador designado por el tribunal está desarrollando su rol de facilitador, tanto respecto de los entes financieros como frente al acuerdo de reestructuración. El artículo 15, párrafo 8.º, LF, puede entonces constituir el canal a través del cual las partes —o una de ellas— puedan hacer entrar en una crisis, cuando esta no fuera de fácil gestión, la figura del experto facilitador.

(15) En México, la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos, de 20 de abril de 1943, fue reformada por primera vez en el 2002 con la Ley de Concursos Mercantiles y en el 2007 con la ley del 27 de diciembre. El fin del concurso es explícito: conservar la empresa y evitar un incumplimiento generalizado que ponga en riesgo su vitalidad con un procedimiento único, con una etapa común previa de naturaleza informativa, denominada “visita” de la cual se prescinde solo en caso de requerimiento de concurso por parte del deudor, y dos etapas sucesivas: la conciliación —necesaria— y la quiebra —contingente—. La conciliación se desarrolla como un instrumento conservativo por medio de un acuerdo por mayoría con los acreedores. La finalidad de la quiebra es la venta de la empresa, como unidad productiva, o de los bienes que la integran con la finalidad del pago a los acreedores. La reforma del 2007 ha introducido un presupuesto previo de insolvencia: la insolvencia inminente. En tal caso se admite un plan de reestructuración suscrito por el deudor con, por lo menos, el 40% del total de sus acreedores.

(16) Los antecedentes del derecho concursal peruano se remontan a 1932 con la Ley Procesal de Quiebras —n. 7566—, dedicada a los aspectos procesales del concurso. En 1992 fue promulgada la Ley 26.116, denominada “de reestructuración empresarial”, que establece un régimen excepcional con procedimientos simples y bajos costos cuyo objetivo es la protección del patrimonio del deudor. En 1996, se sancionó el D. Leg. 845, titulado Ley de Reestructuración Patrimonial, que afina los conceptos del sistema anterior y postula la recuperación del crédito con reducción de las dificultades para la negociación, aspirando a la conservación de la empresa vital y a la salida ordenada de aquellas que no lo son. En 1999, es sancionado por vía de urgencia el Decreto 64 denominado “Procedimiento Transitorio”, con vigencia hasta el 31 de marzo del 2001, que encuentra su origen en la sobrecarga de causas acumuladas y en las dificultades burocráticas del oficio del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección Intelectual —Indecopi—. El sistema busca facilitar el acceso al concurso. En los años 2002, 2006 y 2008 el legislador peruano ha realizado una serie de reformas sobre una legislación que la doctrina consideraba arcaica. La nueva ley está organizada en seis títulos, el título II constituye la columna vertebral del ordenamiento denominado “Procedimiento Concursal Ordinario” en el que se desarrollan las dos vías alternativas de reestructuración patrimonial: disolución y liquidación. El título III está dedicado a la quiebra que es un nuevo procedimiento concursal sin intervención del Indecopi. El título IV comprende el concordato preventivo que constituye el procedimiento preferido dirigido a obtener el “Acuerdo Global de Refinanciación”. Los ordenamientos concursales de Perú y Colombia —en particular este último— constituyen la expresión más avanzada de la desjudicialización del concurso, atribuyendo la dirección del procedimiento a un organismo administrativo dependiente del poder ejecutivo central.

(17) El ordenamiento concursal colombiano es uno de los más interesantes de América Latina. Esto se debe también a la influencia que en el sistema tiene la Superintendencia de Sociedades, verdadera protagonista de las soluciones de la crisis de la empresa. Fundó sus raíces en el Decreto 2264 de 1969, cuyas normas fueron tomadas del Proyecto de Código de Comercio de 1971. Desde finales de 1989 a 1999, se sucedieron una serie de reformas, entre las cuales debe ser señalada especialmente la Ley 222 de 1995, que unificó el proceso del concordato preventivo, la quiebra, el concurso de los acreedores y la cesión de bienes, fijando además el presupuesto subjetivo del deudor, sea individual o persona jurídica que ejerciere cualquier actividad, y el presupuesto objetivo como “imposibilidad de cumplir las obligaciones patrimoniales”. Con estas reformas quedaron abrogadas las normas represivas que existían en la legislación anterior y se avanza hacia una primera desjudicialización del sistema. En el 2006 fue promulgada la Ley 1116 que coloca el ordenamiento concursal colombiano entre los más avanzados en el escenario comparado. La finalidad del ordenamiento concursal colombiano consiste en la tutela del crédito y en la recuperación y conservación de la empresa sana como unidad de progreso económico y fuente generadora de empleo, a través de procesos de reorganización y de liquidación judicial —art. 1.º—. El instrumento principal es el acuerdo entre los acreedores internos y externos según mayorías previstas por la ley. Se utiliza el término reorganizaciones en sentido amplio para referirse a aquellos procedimientos cuya finalidad es la de permitir al deudor superar la dificultad financiera renovando o continuando las relaciones comerciales, aun en aquellos casos en los cuales se pueda llegar a una reducción de la empresa, a su venta en marcha a otro empresario, o aquella de no producir, la extinción a través de un procedimiento de adjudicación o en caso de no cumplimiento del acuerdo abrir un procedimiento de liquidación judicial. Por último, el ordenamiento concursal colombiano ha sido completado por la Ley 1380 del 2010, con la cual se ha introducido “el régimen de insolvencia para la persona natural no comerciante”.

(18) La relación ilustrativa al esquema del decreto legislativo que implementa “la Reforma Orgánica de la Disciplina de los Procedimientos Concursales” según el Real Decreto del 16 de marzo de 1942 n.º 267 expone: “la actual disciplina se dirige a una finalidad esencialmente liquidatoria de la empresa insolvente y a una tutela asentida de los derechos de los acreedores, determinando un completo posicionamiento del patrimonio del deudor que está puesto en una condición de absoluta incapacidad de disponer, aún con efectos extraconcursales y de tipo personal, del propio patrimonio. En tal cuadro cuando la finalidad recuperatoria del patrimonio empresarial ha terminado por encontrar colocación secundaria respecto al objeto sancionatorio de la quiebra (...). Partiendo del actual sistema normativo concursal, cualquier tentativa de reforma de la materia no solo debe resultar compatible con la legislación europea, sino debe inspirarse en una nueva perspectiva de recuperación de la capacidad productiva de la empresa, en la cual no es posible individualizar un exclusivo interés del empresario, según la restringida concepción del legislador de 1942, por que concurren intereses económicos, con intereses sociales más amplios, que privilegian el recurso a la vía de la recuperación y de la superación de la crisis de la hacienda”.

(19) Después de 60 años de vigencia de la Ley de Falencia de 1945, acontece la reforma de 2005. La ley del 45, expresión de un escenario político de corte netamente burocrático e intervencionista, contenía una fórmula prevalente de liquidación del patrimonio del deudor. La quiebra constituía un medio de recuperación de su crédito para los acreedores de tipo precipitado y abusivo, en sustitución de la ejecución individual. Por ello se hablaba de un modelo caro, lento, que originaba procedimientos que duraban hasta 20 años y, en definitiva, perversos, porque llevaba a la clausura de la empresa generando desocupación. El ordenamiento instituido con la Ley 11.011 de 2005 sustituye el arcaico instituto del concordato, preventivo y dilatorio, por los modernos sistemas de “recuperación judicial y extrajudicial del empresario y de la sociedad”. La formulación del proyecto insumió 10 años y llevó a 400 enmiendas, por lo que debe considerarse fruto de una elaborada formación. La ley de 2005 pone en la mano del empresario privado y de la empresa con o sin personalidad jurídica dos instrumentos preventivos: la Recuperação judicial, análoga al precedente concordato, y la Recuperação extrajudicial; y uno liquidativo, la Falencia (quiebra) con alternativas instrumentales a favor de la continuación de la actividad. En este sentido resalta la posibilidad del deudor de oponer a la demanda de quiebra el requerimiento de Recuperação judicial —arts. 95 y 96, VII— lo que revela la preferencia clara del sistema por la solución preventiva, que importa la continuidad de la actividad y su mantenimiento en el mercado.

(20) Esta solución se advierte en la ley argentina —artículo 45—, pero solo tratándose de acreedores laborales. También prevé la renuncia al privilegio para ejercitar el voto favorable a la propuesta, con recuperación del privilegio aunque sobrevenga la quiebra a pesar de su voto favorable. También es renunciable el privilegio no laboral —garantías reales— para ejercitar el voto, pero sin los matices del sistema chileno, porque si el acuerdo es rechazado y sobreviene la quiebra el renunciante no recupera la garantía —como en cambio lo establece la ley de Chile—.