Develando las reglas de arbitramento de CNUDMI del 2010 (*)

Revista Nº 23 Jul.-Dic. 2015

por James E. Castello 

Finalmente, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, mejor conocida como CNUDMI, ha aprobado una nueva versión de las reglas de arbitramento vigentes a partir de agosto del 2010 (las reglas del 2010). Estas reglas fueron aprobadas por la Comisión en su reunión anual a fines de junio de este año después de una semana de discusiones y algunos cambios finales.

La aprobación por parte de la Comisión de las Reglas del 2010 merece un comentario por dos razones al menos. La primera razón tal vez sea paradójica: al esperar 34 años para aprobar una nueva versión de sus reglas de arbitramento la CNUDMI ha confirmado el gran éxito de las reglas originales, que han operado efectivamente desde su aprobación en 1976 (las reglas de 1976). Realmente, es muy probable que las reglas de 1976 continúen siendo usadas en algunos arbitramentos en los próximos años. El motivo es que las reglas del 2010 solamente presumen gobernar(1) en arbitramentos que surjan bajo contratos suscritos después de agosto del 2010. Así, a menos que las partes de los contratos o de los tratados de inversión suscritos antes de esa fecha especifiquen la versión de las reglas de CNUDMI que quieran usar, los tribunales de arbitramento tendrán que decidir cuál versión fue la intención de las partes(2). En muchas instancias los tribunales prefieren escoger las reglas en efecto cuando las partes acordaron en dichos tratados y contratos que usarían para el arbitramento, las cuales serían las reglas de 1976.

Vale la pena también hacer un comentario a la aprobación de las reglas del 2010, ya que esto concluye cuatro (4) años de borradores y repaso del trabajo por parte del grupo de trabajo de arbitramento de la CNUDMI (El grupo de trabajo), que produjo algunas adiciones importantes al texto y revisiones en debate durante ocho semanas de reuniones. El grupo de trabajo comprendía delegados de las 60 naciones grandes y pequeñas, miembros de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (yo fui uno de los delegados de los Estados Unidos), así como muchos observadores de los países de las Naciones Unidas que actualmente no son miembros de la Comisión(3) y de organizaciones no gubernamentales (por ejemplo, asociaciones de abogados e instituciones de arbitramento) cuyo trabajo se relaciona con arbitramento. Este artículo destaca los cambios que probablemente notarán los abogados y quienes se beneficiarán en arbitramentos futuros.

El enfoque del grupo de trabajo a su tarea contribuyó al tamaño del proceso de revisión: ninguna revisión fue aprobada a menos que tuviera virtualmente un soporte unánime entre los delegados. Esta regla de consenso encaminó a debates largos en muchos asuntos. Aunque esto a veces frustró a todos, fue crucial para obtener una amplia aceptación de las visiones dentro de la comunidad internacional. Los usuarios futuros de las reglas del 2010 pueden estar tranquilos sobre el hecho de que los representantes de un amplio rango de sistemas legales y económicos las han aprobado. La gente familiarizada con las reglas de 1976 notará que el enfoque general de las reglas del 2010 y muchas disposiciones clave se mantienen por lo general sin cambio. Esto es por diseño.

Al lanzar el proyecto de revisión, la Comisión advirtió al grupo de trabajo que no se excedieran: “Cualquier revisión de las reglas de arbitramento de la CNUDMI no deberá alterar la estructura del texto ni su espíritu, ni su estilo de borrador y deberá respetar la flexibilidad del texto en vez de hacerlo más complejo”, esto fue lo que escribió la Comisión en su primer informe sobre el proyecto(4).

El grupo de trabajo tomó muy concienzudamente esta admonición, limitando los cambios a aquellos que todos los delegados acordaron que eran importantes para modernizar las reglas. Una medida de la fidelidad del grupo a este enfoque conservador es que el número de artículos en las reglas solamente creció de 41 a 43 (las nuevas adiciones son los artículos 4º y 16; el primero (el 4º) se refiere a que el convocado a arbitraje debe presentar una respuesta después de recibir el aviso del arbitramento y el segundo (el 16) protege a los árbitros y autoridades nombradas de la mayoría de las demandas legales a causa de su desempeño en las funciones como árbitros). Aunque esto permite el reordenamiento de algunas cláusulas, el asunto esencial de los artículos restantes se equipara en gran medida con los asuntos tratados en los artículos correspondientes en las reglas de 1976. Sin embargo, hay algunos cambios significativos en las reglas del 2010. Estos cambios tienden a caer en dos grandes categorías. La primera responde a dos lecciones aprendidas durante los últimos 34 años sobre cómo ocurre realmente el arbitramento bajo las reglas, o cómo ha cambiado el contexto en que un arbitramento funciona. Los cambios contextuales incluyen avances tecnológicos que han hecho que la presentación de las pretensiones arbitrales a través de medios electrónicos sea una ocurrencia cada vez más común. La segunda categoría de los cambios busca aumentar la eficiencia o evitar causas posibles de las demoras. Aunque uno podría considerar que la segunda categoría es una consecuencia de la primera (cambios que responden a lecciones aprendidas sobre cómo los arbitramentos pueden ser de otra manera obstaculizados), es útil considerarlos como una categoría separada porque evitar la demora es una justificación distintiva y recurrente para las revisiones de ciertas reglas. Las revisiones discutidas a continuación son las más significativas en estas dos categorías.

*Reimpreso con permiso del “Dispute Resolution Journal’s Special Double Issue, Volumen 6.5 No. 2-3 (Mayo-Octubre 2010), publicado por la American Arbitration Association, 1633 Broadway, New York, N.Y. 10019-6708, 212.716.5800, www.adr.org.

Respondiendo a las lecciones aprendidas

La primera categoría de las revisiones a las reglas del 2010 busca responder a la experiencia con el arbitramento internacional(5) durante tres décadas y a cambios en la tecnología y otros aspectos del ambiente. Estas revisiones están agrupadas más adelante bajo tres subtítulos principales dentro de las reglas del 2010, que corresponden a etapas de un arbitramento.

Cambios a la sección I. Reglas introductorias 

Formato escrito. Artículo 1.1. Las reglas de CNUDMI de 1976 requieren el acuerdo de las partes de arbitrar bajo esas reglas, y cualquier acuerdo de modificarlas debe ser “por escrito”. El grupo de trabajo decidió que esto era un enfoque anticuado. Primero, los requisitos en cuanto a la forma de un acuerdo para arbitrar se dejan generalmente a la ley aplicable, y no a las reglas. Segundo, muchas leyes nacionales incluyendo una disposición opcional incluida en la ley modelo de CNUDMI sobre arbitramento comercial internacional y sus enmiendas del 2006 (la ley modelo de CNUDMI enmendada) ya no impone requisitos respecto de la forma de un acuerdo de arbitramento ejecutable. Así, el requisito “por escrito” pondría en conflicto dichas leyes. Así, el artículo 1.1 de las reglas del 2010 ahora omite cualquier requisito “por escrito” para los acuerdos de arbitrar con el propósito de modificar las reglas.

Alcance de la aplicación. El artículo 1.1 de las reglas de 1976 parece limitar la aplicación de las reglas a “disputas referentes a ese contrato”, de donde se presume que las partes suscribieron un contrato(6). Sin embargo, 34 años de experiencia posterior han demostrado que las reglas también han sido aplicadas exitosamente a disputas no basadas en contratos. Por ejemplo, han regido adjudicaciones de reclamos para expropiación indebida presentada al tribunal(7) de reclamos y también por violaciones en la protección de inversiones presentados bajo tratados bilaterales de inversión. Realmente parece que más de una cuarta parte de todas las disputas que surgen de tratados de inversión han sido resueltas según las reglas de 1976(8) a pesar de que con frecuencia no existe contrato que vincule al inversionista con el país anfitrión en estos casos. Obviamente, las partes mismas permanecen libres, en cualquier caso dado, para omitir la frase que limita la aplicación de las reglas a las disputas del contrato. Pero como todas las premisas de este lenguaje restrictivo parecen estar equivocadas, el grupo de trabajo decidió reemplazar este texto con uno mucho más amplio(9) tomado de la ley modelo de CNUDMI enmendada. Este lenguaje indica que las reglas del 2010 pueden ser usadas para conciliar “disputas entre las partes respecto a una relación legal definida, bien sea contractual o no”. La frase “relación legal definida” inmediatamente acomoda la relación entre un estado anfitrión y un inversionista cuya inversión esté supuestamente protegida por el tratado de inversión del Estado.

Comunicaciones electrónicas. El artículo 2º de las reglas de 1976 define cuándo las notificaciones (incluyendo las pretensiones y otras presentaciones arbitrales) se consideran recibidas. Combina “considerado como recibido” con la entrega de la notificación bien sea directamente a la parte receptora o a alguna dirección, incluyendo la “dirección de correos” de la parte. El grupo de trabajo contempló permitir la práctica actual de transmitir notificaciones electrónicamente (es decir, por correo electrónico con anexos), sin sugerir que las reglas de 1976 excluían esos medios de comunicación(10). El grupo también reconoció que las direcciones electrónicas eran más propensas a ser abandonadas o reemplazadas que las direcciones físicas.

Con el fin de evitar cualquier sorpresa indebida el grupo de trabajo se enfocó en regular el uso de dichas direcciones para propósitos de notificación. Así, las reglas del 2010 añaden un nuevo parágrafo al artículo 2º, permitiendo que las notificaciones sean enviadas a una dirección electrónica únicamente si “ha sido designada por una parte específicamente para este propósito o ha sido autorizada por el tribunal”. Este lenguaje prevé que una dirección de correo electrónico podría ser acordada para recibo de notificaciones dentro del contrato de las partes. Dicho acuerdo pondría a la parte que designa en advertencia de la necesidad de monitorear la cuenta del correo electrónico o actualizar a las partes contrarias si esa dirección de correo es reemplazada o inclusive abandonada. El texto en el artículo 2.2 también contempla que una dirección de correo electrónico podría ser designada para recibir notificaciones en un determinado arbitramento según una orden procedimental del tribunal.

Cambios a la sección II. Composición del tribunal de arbitramento 

Múltiples partes y tribunales de número irregular. Las reglas de 1976 reflejan una presunción de que cada arbitramento tiene únicamente un reclamante, un convocado a arbitraje y un árbitro o tres. Sin embargo, en los últimos años ha incrementado el número de arbitramentos donde participan múltiples partes y en ciertos casos (por ejemplo arbitramentos que surgen de la comercialización de algunos commodities), múltiples árbitros de número indeterminado. El artículo 10 de las reglas del 2010 habla de estas posibilidades y explica cómo los tribunales serán seleccionados en esos casos. La regla básica es que si el tribunal no está seleccionado de acuerdo con el procedimiento acordado por las partes o con el procedimiento indicado en las reglas para selección de un tribunal compuesto por múltiples partes (por ejemplo si los convocados a arbitraje en un caso no se pueden poner de acuerdo para nombrar a un miembro elegido por las partes de entre un tribunal de tres personas), entonces todo el tribunal será escogido por la autoridad encargada del nombramiento. Esta disposición pretende preservar la igualdad de las partes y eliminar cualquier motivo para un ataque posterior exitoso en el laudo final, como sucedió en el famoso caso Dutco(11), donde la Corte Superior de Francia invalidó un laudo debido a que el reclamante había elegido a su árbitro escogido por esa parte, pero los dos convocados a arbitraje tenían preferencias divergentes por el árbitro designado por las partes, sin embargo, la institución arbitral les pidió ceder para hacer un nombramiento conjunto.

Revelaciones del árbitro. Bajo las leyes de 1976, un árbitro en prospecto, que esté siendo considerado para ser nombrado, puede revelar a cualquier persona o entidad que contemple dicho nombramiento “cualesquier circunstancias que puedan hacer surgir dudas justificables en cuanto a su imparcialidad e independencia”. Si es nombrado, este árbitro debe entonces revelar dicha información a todas las otras partes. Algunos abogados asumen que esto se convierte en un trabajo permanente durante el arbitramento(12) pero las reglas de 1976 guardan silencio respecto de una obligación continuada de revelación y lo mismo sucede en el artículo 11 de las reglas del 2010 que hacen omisión expresa con relación al arbitramento”. Existe una excepción; esta renuncia no aplica a casos de “delitos internacionales”.

Responsabilidad del árbitro. Quienes hicieron las reglas de 1976 seguramente no imaginaron que la parte vencida en un arbitramento podría demandar a un solo árbitro o a los miembros del tribunal de arbitramento por derogación del deber. Lamentablemente dichas demandas no son desconocidas, con el resultado que la mayoría de las reglas institucionales de arbitramento contienen una disposición que busca anticiparse a dichos litigios. Un nuevo artículo ha sido agregado a las reglas del 2010 —art. 16— para este propósito. Prevé que las partes que adopten las reglas del 2010 al mismo tiempo “renuncien hasta el máximo posible permitido bajo la ley aplicable, a cualquier reclamo contra los árbitros, la autoridad que los nombra o cualquier persona nombrada por el tribunal de arbitramento con base en cualquier acto u omisión relacionado con el arbitramento”. Existe una excepción: esta renuncia no aplica a casos de “delito internacional”.

Cambios a la sección III. Procesos arbitrales 

Unidad de las partes. Las reglas de 1976 no indican que las partes adicionales sean vinculadas en el arbitramento una vez este comienza. Pero debido a que las transacciones comerciales cada vez más conllevan múltiples partes, el grupo de trabajo reconoció que las disputas comerciales frecuentemente también implican más de dos partes. Para manejar esta circunstancia el grupo de trabajo agregó una cláusula en el artículo 4º que prevé que el convocado a arbitraje pueda incluir en su respuesta un reclamo no solamente contra el reclamante sino también contra cualquier otra parte dentro del acuerdo de arbitramento.

El artículo 17 indica que, posteriormente, el tribunal puede permitir a una de las partes vincular otra parte al acuerdo de arbitramento dentro del mismo, a menos que después de oír a las partes, el tribunal decida no permitirlo debido a perjuicios para alguna de las partes (incluyendo la parte que va a ser vinculada).

Alcance de los contra-reclamos permitidos. El artículo 19.3 de las reglas de 1976 limita los contra-reclamos del acusado o los reclamos en calidad de cruces con aquellos “que surjan del mismo contrato”: El grupo de trabajo encontró que esta limitación era problemática al menos por dos razones. Primero, es otro ejemplo del presunto existente en las reglas de 1976 de que todas las disputas son contractuales, una premisa abandonada en las reglas del 2010(13). Segundo, el grupo de trabajo notó que “los reclamos por cruces y contra-reclamos eran asuntos de ley doméstica procedimental y que podría no ser apropiado dar reglas universales sustantivas sobre esos asuntos”(14). Realmente, “la competencia de los tribunales de arbitramento con relación a esos asuntos (...) podría ser entendida en una variedad de formas bajo diferentes sistemas legales”(15). Así, el grupo de trabajo decidió omitir de las reglas del 2010 cualquier limitación separada sobre contra-reclamos o reclamos por cruces. El artículo 21.3 de las reglas del 2010 ahora permite a un convocado a arbitraje hacer cualquier contrademanda “siempre y cuando el tribunal de arbitramento tenga jurisdicción sobre el mismo”. Esto esencialmente deja el asunto a la ley aplicable.

Medidas interinas. Las reglas de 1976 confirman en el artículo 26.1 que un tribunal puede expedir medidas interinas “que considere necesarias respecto al asunto de la disputa”, pero no dan lineamientos sobre el alcance de dicha autoridad. El grupo de trabajo confrontó una falta de lineamientos similar en la ley modelo de la CNUDMI hace varios años. Reconociendo que sería mejor ser más específicos sobre cómo puede ejercerse el poder del tribunal(16), quienes hicieron el borrador de la ley modelo enmendada de CNUDMI adicionaron nuevas disposiciones expansivas sobre medidas interinas(17). Grandes porciones de dichas disposiciones ahora han sido incorporadas al artículo 26 de las reglas del 2010. Esto era necesario “para proveer los lineamientos necesarios y la certeza legal a los árbitros y a las partes”. También se consideró “particularmente importante respecto de muchos sistemas legales, que no estaban familiarizados con el uso de medidas interinas dentro del contexto de arbitramento internacional”(18).

Tal como se amplió, el artículo 26.2 enumera cuatro grandes categorías de medidas interinas que podrían ser expedidas por un tribunal: i) una categoría es para medidas que guiarían a una de las partes a mantener o restaurar el statu quo dependiendo de la determinación de una disputa, ii) la segunda es para medidas que conduzcan a una de las partes a tomar acción que evitaría daño actual o inminente o perjuicios al proceso arbitral mismo, iii) la tercera conlleva medidas que preservarían los activos con los cuales pudiera satisfacerse un laudo posterior, y iv) el cuarto conlleva medidas que preservarían la evidencia que pudiera ser relevante y material a la resolución de la disputa.

Adicionalmente, el artículo 26.3 establece tres (3) condiciones que la parte que busque medidas interinas pudiera cumplir: la parte solicitante “satisfará al tribunal de arbitramento” que: i) pudiere resultar un daño imposible de reparar adecuadamente por los perjuicios si no se concede la medida interina, ii) dicho daño sea sustancialmente superior al daño que pudiere resultar a la parte contra la cual la medida esté dirigida si se concede, y iii) exista una posibilidad razonable de que la parte solicitante prevalezca sobre los méritos de su reclamo. Sin embargo, la determinación de esta posibilidad supuestamente no afecta la discreción del tribunal en resolver el resto de la disputa.

El artículo 26 también se refiere a temas tales como la provisión de seguridad por expedición de la medida (art. 26.6), la responsabilidad potencial de la parte solicitante por los costos y daños causados por la medida si el tribunal posteriormente determina que la medida no ha debido ser expedida (art. 26.8), y el poder del tribunal de modificar o rescindir la medida en cualquier momento (art. 26.5).

Testigos de las partes. Las reglas de 1976 contemplan que las partes pueden llamar a un testigo para declarar en la audiencia pero guardan silencio sobre el asunto de quién puede ser un testigo de los hechos o perito. Se notó durante el proceso de revisión que “la referencia a los testigos podría ser problemática en algunos sistemas legales donde las partes mismas y sus altos funcionarios o empleados no pueden ser caracterizados como testigos”(19).

El grupo de trabajo favoreció una “norma internacional para superar estas diferencias nacionales”(20). Así, el artículo 27.2 de las reglas del 2010 ahora aclara que un testigo de los hechos o perito “puede ser cualquier persona, sin tener en cuenta que esta sea parte del arbitramento o de alguna manera esté relacionada con la parte”. El mismo enfoque ha sido incluido en las reglas originales del International Bar Association (IBA) en la toma de pruebas en arbitramento comercial internacional y en la revisión reciente del IBA de esas reglas(21).

El artículo 25.4 de las reglas de 1976 permite al tribunal solicitar el retiro de un testigo durante el testimonio de otro testigo. El artículo 28.3 de las reglas del 2010 mantiene esta autoridad pero adiciona una excepción siempre y cuando un testigo que sea parte del arbitramento en principio no sea llamado a retirarse. La lógica para la excepción es evitar interferencia en la capacidad de una de las partes de conducir su caso.

Peritos nombrados por el tribunal. El artículo 27.1 de las reglas de 1976 autoriza al tribunal a nombrar uno o más peritos y el artículo 27.3 brinda a las partes una oportunidad de revisar e impugnar cualquier reporte producido por dicho perito. Pero el artículo 27 no contempla ninguna participación de las partes dentro de la selección de un experto por parte del tribunal. El grupo de trabajo concluyó que esto debería ser cambiado.

Decidió que el artículo 29 de las reglas del 2010 debería permitir la participación de una de las partes así como un procedimiento estructurado para evaluar las calificaciones e independencia de cualquier perito que el tribunal proponga contratar. En este sentido, el grupo de trabajo una vez más tomó su parte de las reglas del IBA en la toma de pruebas en arbitramento internacional(22).

Escogencia de la ley. Si las partes no han especificado la ley que rija la sustancia de la disputa, el artículo 33 de las reglas de 1976 indica que el tribunal determinará la ley aplicable determinando primero las “reglas sobre escogencia de ley que considere aplicable” y entonces identificando la ley sustantiva sobre esa base, un método generalmente descrito como la Voie Indirecte. El grupo de trabajo concluyó que este enfoque debería ser modernizado y hacerlo más flexible(23).

Así, el artículo 35 de las reglas del 2010 ahora indica que si las partes no han designado “las normas no nacionales” que rijan la disputa, el tribunal simplemente “aplicará la ley que determine como apropiada”. Esta disposición observa una distinción ya adoptada por la ley modelo de CNUDMI entre “las normas no nacionales” que las partes pueden escoger (que pueden incluir aquellos regímenes legales internacionales como lex mercatoria o los principios de unidroit de los contratos comerciales internacionales) y “la ley” que el tribunal pueda de otra manera determinar aplicable, que se entiende está limitada a la ley nacional(24).

Tarifas y gastos del arbitramento. El artículo 38 de las reglas de 1976 autoriza al tribunal a determinar todos los costos del arbitramiento definidos para incluir las tarifas y gastos, los gastos de los peritos del tribunal y todos los demás testigos y las tarifas legales en que incurran las partes. Esa autoridad del tribunal se continúa en el artículo 40.1 de las reglas del 2010. El artículo 39.1 de las reglas de 1976 requiere que las tarifas de los árbitros sean razonables, pero no hay requisito similar para otros costos de arbitramento que determine el tribunal. Esto cambió en las reglas del 2010. Los artículos 40.2(b)-(e) y 41.1 juntos requieren que cada elemento de los costos arbitrales sea “razonable en su costo”.

La evidencia anecdótica, que tuvo en cuenta el grupo de trabajo(25) sugiere que algunos pocos tribunales se han aprovechado de su capacidad de establecer sus propias tarifas aprobando tasas excesivas. El artículo 41 de las reglas del 2010 ahora contiene un mecanismo elaborado para evitar dicho comportamiento. Primero, el artículo 41.3 ahora requiere que los árbitros informen a las partes, al inicio de cada arbitramento, cómo proponen determinar sus tarifas y gastos. Una parte puede buscar que la autoridad encargada del nombramiento revise la propuesta del tribunal, y la autoridad puede revisar la propuesta si es necesario asegurar que sea razonable. Entonces el artículo 41.4 permite a cualquiera de las partes buscar que la autoridad encargada del nombramiento revise la determinación final del tribunal respecto de sus tarifas y gastos si la autoridad encargada del nombramiento (o el secretario general de la PCA, en caso de no haber autoridad para hacer el nombramiento, o si dicha autoridad omite o rechaza la revisión) encuentra que los montos son inconsistentes con la propuesta original del tribunal o son “abiertamente excesivos”, la autoridad encargada del nombramiento o el secretario general puede, dentro de los 45 días siguientes, revisar las tarifas y gastos para asegurar que sean razonables. Las tarifas y gastos revisados serán incorporados dentro del laudo como una corrección.

Revisiones para mejorar eficiencia y prevenir demoras

Una segunda categoría de revisiones a las reglas del 2010 busca acelerar el proceso arbitral o evitar posibles demoras. Muchos de estos cambios son pequeños, pero se espera que al acumularse mejoren el proceso arbitral. Están agrupados más adelante, de acuerdo con las tres etapas principales de un arbitramento que afecten, como se indica de nuevo en los títulos de las secciones en las reglas del 2010.

Cambios a la sección I: reglas introductorias que requieren una pretensión temprana por parte del convocado a arbitraje 

Bajo las reglas de 1976 el convocado a arbitraje no requiere comentar los reclamos hechos contra él por unos pocos meses ya que el aviso de arbitramento por parte del reclamante es seguido por la constitución del tribunal, y luego por la presentación de la declaración del reclamo por parte del reclamante. Solo en ese momento debe radicar el convocado a arbitraje la declaración de la defensa.

El grupo de trabajo reconoció que la demora en oír al convocado a arbitraje podría hacer que la constitución del tribunal fuera más difícil (particularmente si la autoridad encargada del nombramiento participa) ya que el punto de vista del convocado a arbitraje respecto de los asuntos disputados e inclusive la cuestión de si hay objeciones jurisdiccionales son desconocidas frecuentemente(26). La ausencia de cualquier declaración del convocado a arbitraje podría también complicar la pronta aprobación del tribunal de un cronograma provisional para el arbitramento. Así, el nuevo artículo 4º requiere que el convocado a arbitraje radique un nuevo documento —“una respuesta”— dentro de los 30 días siguientes al recibo de la notificación de arbitramento. Esto puede ser un documento relativamente sencillo, en línea con lo que generalmente corresponde a una notificación muy básica del arbitramento.

Limitar las consecuencias de pretensiones en disputa. Un nuevo texto en los artículos 3º y 4º también aclara que si una de las partes disputa si una notificación de arbitramento o una respuesta es apropiada, o si el convocado a arbitraje omite presentar una respuesta, esto no puede demorar la constitución del tribunal. Es más, depende del tribunal resolver cualquier disputa sobre la suficiencia de estas presentaciones.

Escogencia de representación de las partes. Aunque las reglas de 1976 indican que las partes “pueden ser representadas o asistidas por las personas que elijan”, esto ha sido levemente modificado en el artículo 5º de las reglas del 2010, de tal forma que una parte solo tiene derecho de ser representada o asistida “por personas escogidas por esa parte”. Este cambio sutil es para evitar que una parte insista, por ejemplo, que debe cambiar a un abogado recientemente escogido, quien no puede acomodarse a las pretensiones ni al cronograma de las audiencias ya establecidos por el tribunal(27).

Cambios a la sección II: composición del tribunal de arbitramento 

Estímulo a que haya pronto una autoridad encargada del nombramiento. Las reglas de 1976 no mencionan una autoridad encargada de hacer nombramientos, salvo en situaciones críticas donde se requiere una autoridad para que el arbitramento avance (Por ejemplo el artículo 12 de las reglas de 1976 indica que, cuando un árbitro es impugnado y la impugnación no es aceptada por la otra parte y el árbitro impugnado no renuncia, la imputación debe ser resuelta por la autoridad encargada del nombramiento), para desestimular a las partes de esperar hasta que no haya una situación crítica para establecer la autoridad encargada de los nombramientos dentro del artículo 6º de las reglas del 2010, con el fin de enfocar la atención en este asunto tan pronto como sea posible después de que inicie el arbitramento(28).

Disponibilidad de los árbitros. El nuevo anexo a las reglas, que contiene modelos de declaraciones de revelación para uso de los árbitros, sugiere que las partes pueden también desear pedirle a los árbitros revelar su capacidad de servir, afirmando que: “Puedo dedicar el tiempo necesario para llevar a cabo este arbitramento diligente y eficientemente, de acuerdo con los límites de tiempo contenidos en las reglas”.

Límite de tiempo para hacer las impugnaciones. De acuerdo con las reglas de 1976, cuando una parte impugna a un árbitro, no hay presión de tiempo para hacer la impugnación por decisión de una autoridad encargada de los nombramientos, aunque pueda colocarse una nube sobre el arbitramento, inhibiendo su avance. El artículo 13.4 de las reglas del 2010 elimina este problema imponiendo un límite de tiempo para el envío a la autoridad que hace el nombramiento. Este artículo indica que si dentro de los quince días siguientes a la notificación de una impugnación a un árbitro, las demás partes no han aceptado dicha impugnación o el árbitro impugnado no ha renunciado, la parte que presenta la impugnación tiene quince días más para mantener dicha impugnación y que tome una decisión la autoridad encargada.

Decisiones sobre impugnación tardía. Las reglas de 1976 no imponen límite de tiempo para la decisión de la autoridad que hace el nombramiento, respecto de la impugnación de un árbitro referido. Se ha hecho un cambio ahora para que bajo el artículo 634 de las reglas del 2010, si una autoridad encargada de hacer el nombramiento “omite decidir sobre una impugnación a un árbitro dentro de un tiempo razonable después de recibir una solicitud para hacerlo, cualquier parte puede solicitar al secretario general de la PCA designar una autoridad sustituta encargada del nombramiento”. Esta disposición evita adicionar un límite de tiempo específico ya que las impugnaciones a los árbitros son tan suficientemente variadas en complejidad que ningún período es trabajable.

Abusos limitantes en el reemplazo de los árbitros. Como en las reglas de 1976, las reglas del 2010 indican que si un árbitro necesita ser reemplazado, esto se logrará por medio de cualquier método que rija el nombramiento del árbitro que va a ser reemplazado. Sin embargo, ha habido casos no usuales en los que un árbitro renuncia o es retirado por fallas en sus actuaciones y las circunstancias sugieren que la parte que lo nombró tuvo complicidad en esa conducta demorada del árbitro(29). Para afrontar el problema el artículo 14.2 de las reglas del 2010 indican que, una vez una de las partes lo solicita, la autoridad encargada de hacer el nombramiento puede encontrar, “en circunstancias excepcionales”, que “sería justificado para una parte estar privada de sus derechos de nombrar un árbitro sustituto”. En ese caso la autoridad que hace el nombramiento haría el nombramiento o, si la audiencia de méritos ya ocurrió, la autoridad podría permitir a los otros dos árbitros dictar el laudo.

No presunción de audiencias repetidas. Bajo las reglas de 1976, si uno solo o el árbitro presidente es reemplazado, “cualquier audiencia llevada a cabo con anterioridad será repetida”, “pero si otros árbitros son reemplazados, las audiencias pueden ser repetidas a discreción del tribunal de arbitramento”. Esto parece obligar a repetir algunos procesos inclusive si el estado donde se hizo el registro no puede soportar de otra manera este requisito. Así, el artículo 15 ahora dice que como regla obligatoria las audiencias continuarán “en la etapa donde el árbitro que fue reemplazado dejó de realizar sus funciones, a menos que el tribunal de arbitramento decida de otra manera”.

Cambios a la sección III 

Procesos arbitrales que adoptan la eficiencia como principio para conducir procesos de arbitramento. El artículo 15 de las reglas de 1976 ha sido llamado la Carta Magna de las reglas de CNUDMI porque brinda a los árbitros una discreción amplia para conducir los procesos como quieran, siempre y cuando guarden ciertos principios, incluyendo: (1) que las “partes sean tratadas con igualdad”; (2) que “en cualquier etapa del proceso cada parte tenga una oportunidad completa de presentar su caso”; y (3) que “en cualquier etapa del proceso, el tribunal de arbitramento lleve a cabo audiencias” si una parte lo solicita. Aunque dichos principios son fundamentales para la propia conducta del arbitramento, las partes podrían invocarla para un propósito abusivo —por ejemplo para demorar un laudo buscando una audiencia adicional innecesaria muy tarde en el proceso. Así, los principios existentes han sido modificados en los artículos 17.1 y 17.3 de las reglas del 2010 para estipular que las partes tienen “una oportunidad razonable” en vez de “una oportunidad total” para presentar su caso y que se les prometen audiencias solo en “una etapa apropiada” en vez de “en cualquier etapa” del proceso.

El grupo de trabajo también decidió que estos principios del debido proceso deberían ser complementados por otros objetivos, tales como una rápida resolución de la disputa. Así, el artículo 17.1 de las reglas del 2010 indica que los procesos serán llevados a cabo “para evitar demora y gastos innecesarios y para dar un proceso justo y eficiente a la resolución de la disputa de las partes”. El grupo de trabajo explicó que aunque este “principio era ocioso (…) podría de todas maneras ser útil para dar apalancamiento con el fin de que los tribunales de arbitramento tomen ciertos pasos vis a vis tanto con otros árbitros y las partes”(30). Para reforzar la meta de un “proceso eficiente”, el artículo 17.2 de las reglas del 2010 obliga al tribunal “tan pronto como sea posible después de la constitución y después de llevar a las partes a expresar sus puntos de vista (…) a establecer el cronograma del arbitramento”. Finalmente la misma disposición autoriza al tribunal, después de oír de las partes, a “prorrogar o acortar cualquier período de tiempo prescrito bajo las reglas o el acordado entre ellas.

Exclusión de presentación demorada de las pruebas. Las reglas de 1976 indican en los artículos 18.2 y 19.4 que al radicar la declaración de reclamación o de defensa, una parte “puede anexar (…) todos los documentos que considere relevantes o puede agregar una referencia a los documentos u otra prueba que esta presentará” (subrayado fuera de texto). Esto parece permitir que alguna o toda la evidencia sea radicada por primera vez en la audiencia. Esto generalmente causará la necesidad de explicaciones posteriores a la audiencia para que cada parte pueda comentar por escrito sobre las pruebas de la otra parte. Para evitar este procedimiento prolongado, los artículos 20.4 y 21.2 de las reglas del 2010 estipulan que la declaración de reclamo y de defensa deberá “hasta donde sea posible, estar acompañadas por todos los documentos y otras pruebas en las que descansa el reclamante o el convocado a arbitraje, según sea el caso (…)”.

Eliminación de la preferencia por procesos bifurcados. El artículo 21.4 de las reglas de 1976 indica que, “en general, el tribunal de arbitramento deberá regir sobre una petición referente a su jurisdicción como asunto preliminar”. Al ser aprobado primero, indudablemente parecía una disposición que mejoraría la eficiencia. Sin embargo, como descubrió el tribunal de reclamos Irán-Estados Unidos, si las objeciones jurisdiccionales no tienen mérito, es un desperdicio establecer una fase separada de los procesos para instruir sobre dichos asuntos y expedir un laudo separado al respecto(31). La misma conclusión también puede aplicar inclusive cuando las objeciones jurisdiccionales tienen mérito, si se traslapan en forma significativa con los méritos del caso, haciéndolo más eficiente para que el tribunal reciba radicaciones tanto en la jurisdicción como los méritos del caso al mismo tiempo(32).

Por estas razones, el artículo 23.3 de las reglas del 2010 simplemente permite que el tribunal regule sobre una defensa jurisdiccional como asunto preliminar, si desea, o en un laudo basado en méritos. La regla no establece ninguna presunción que favorezca la bifurcación de los temas.

Conclusión

Podría ser demasiado esperar que las reglas del 2010 duren otros 34 años antes de requerir su revisión. Las reglas hoy son probablemente usadas para resolver una gran diversidad de disputas en todo el mundo y, por lo tanto, deben satisfacer a los usuarios de un amplio rango de sistemas legales y económicos de lo que fue el caso hace tres décadas. Y el paso del cambio durante los próximos 30 años seguramente excederá lo que ha sido experimentado desde 1976.

Sin embargo, la manera en que la revisión reciente de las reglas de CNUDMI fue realizada deberá maximizar su longevidad. El grupo de trabajo se esforzó en preservar la flexibilidad de las reglas, para preferir disposiciones generales, donde fuere posible, por encima de prescripciones específicas que prontamente podrían pasar de moda, y enfocarse en nuevos retos sin introducir cambios radicales que pudieran ser inaceptables a la comunidad global de arbitramento.

Finalmente, el éxito de las reglas del 2010 será determinado por su uso continuado por las partes que necesiten resolver disputas internacionales comerciales y disputas bajo tratados de inversión en arbitramento internacional. Y eso, por encima de todo, es la razón para que el grupo de trabajo se tomara cuatro años para terminar esta revisión: se enfocó en atender las necesidades de las partes potenciales de arbitramentos alrededor del mundo.

(*) Los puntos de vista expresados en el presente son del autor y no necesariamente reflejan los del gobierno de los Estados Unidos.

Reimpreso mediante autorización de la Revista de Resolución de Conflictos (Dispute Resolution Journal), Edición Especial, Número Doble, vol. 65, No. 2-3 (Mayo-Octubre 2010), publicada por la American Arbitration Association, 1633 Broadway, New York, NY 10019-6708, 212.716.5800, www.adr.org.

(1) Ver artículo 1(2) de las reglas del 2010 (“se presumirá que las partes de un acuerdo de arbitramento concluido después de agosto 15 del 2010 se han referido a las reglas en efecto en la fecha en que el arbitramento comenzó, a menos que las partes hayan acordado aplicar una versión particular de las reglas. Esa presunción no aplica donde el acuerdo de arbitramento haya sido concluido, aceptando después del 15 de agosto del 2010 una oferta hecha antes de esa fecha”. El tipo de acuerdo descrito en esta última frase podría surgir, por ejemplo, si un inversionista acepta una oferta abierta de un Estado anfitrión de arbitrar disputas bajo un tratado de inversión radicando una notificación de arbitramento, digamos en el 2011, según un tratado de inversión que haya empezado a regir en el 2005.

(2) Ver reporte de WGII sobre el trabajo de su sesión 46 (feb. 5-9, 2007) ¶ 37, UN Doc A/CN.9/619 (“fue un sentimiento general que, en caso de desacuerdo o duda sobre la versión escogida de las reglas, estaría en manos del tribunal de arbitramento interpretar la voluntad de las partes”).

(3) Los Estados sirven por períodos de seis años en CNUDMI, los cuales pueden ser renovados y el tercero de esos períodos expira cada dos años.

(4) Reporte sobre el trabajo de CNUDMI en su sesión 39 (jun. 19-jul. 7, 2006) ¶ 184, UN Doc A/61/17.

(5) La Ley Modelo, según las recientes enmiendas hechas por CNUDMI, contiene dos disposiciones alternativas para la definición de acuerdos de arbitramento cubiertos por la Ley Modelo, y las legislaturas pueden escoger qué alternativa adoptar. Una opción continúa requiriendo que dichos acuerdos sean “por escrito”; la segunda opción contiene un requisito que no tiene que ser “por escrito”. Ver artículo 7º, opción II en la Ley Modelo (2006).

(6) Ver Pieter Sanders, “Comentario sobre las reglas de arbitramento de CNUDMI” En: (1977) II Yearbook Commercial Arbitration 172, 174 (“no hay duda de que las reglas de arbitramento de CNUDMI fueron diseñadas para facilitar el arbitramento de disputas que surjan de transacciones comerciales internacionales”).

(7) La Declaración de Conciliación de Reclamos por la cual los Estados Unidos e Irán establecieron el tribunal de reclamos Irán-Estados Unidos confirió jurisdicción a dicho tribunal sobre reclamos que surjan no solo de “deudas, contratos” sino también basados en “expropiaciones u otras medidas que afecten los derechos de propiedad”. Ver artículo II de la Declaración de Conciliación de Reclamos, reimpresa en G. Aldrich, The Jurisprudence of the Iran-United States Claims Tribunal 546 (Clarendon Press, Oxford, 1996).

(8) Ver Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, “Últimos desarrollos en conciliación de disputas inversionista-Estado”, IIA Monitor Nº 1, p. 2 Contratos Internacionales de Inversión (UN 2009), disponible en: UNCTAD/WEB/DIAEIA/2009/6/Rev1.

(9) Ver reporte de WGII sobre el trabajo en su sesión 46 (feb. 5-9, 2007) ¶ 23, UN Doc A/CN.9/619 (registro de la voluntad del grupo de trabajo para “poner más allá de la duda que un amplio rango de disputas, surjan o no de un contrato, podrían ser sometidas a arbitramento bajo las reglas”).

(10) Reporte de WGII sobre su sesión 45 (sep. 11-15, 2006) ¶ 39, UN Doc A/CN.9/614.

(11) Sociétés BKMI et Siemens c/ société Dutco, Cour de cassation (7 Jan. 1992), Rev. Arb. 1992, 470, 472.

(12) Ver, e. g., S. Baker & M. Davis, Las reglas de arbitramento de CNUDMI en la práctica la experiencia del tribunal de reclamos Irán-Estados Unidos 46 (Kluwer, Deventer 1992).

(13) Ver Informe de WGII sobre el trabajo de su sesión 45, supra Nº 10, en ¶ 96 (anotando que, “especialmente en el contexto de disputas de inversión (…) podría ser necesario adoptar un entendimiento particularmente amplio del rango de contrademandas y compensaciones que podrían ser atendidos en el mismo proceso”).

(14) Reporte de WGII sobre el trabajo en su sesión 50 (feb. 5-9, 2009) ¶ 29, UN Doc A/CN.9/669.

(15) Id. at ¶ 31.

(16) Ver e. g., Reporte de WGII sobre el trabajo en su sesión 34 (mayo 21-jun. 1º, 2001) ¶¶ 65-66, UN Doc. A/CN.9/487.

(17) Ver Ley Modelo CNUDMI artículo 17(A-G) (2006).

(18) Reporte de WGII, sesión 50, supra Nº 14, at ¶ 88.

(19) Secretariado de CNUDMI, nota, conciliación de disputas comerciales: revisión de las reglas de arbitramento de CNUDMI (dic. 6 2006) ¶ 24, UN Doc.A/ CN.9/WGII/WP.145/Add.1.

(20) Reporte de WGII sobre el trabajo de su sesión 47 (sep. 10-14, 2007) ¶ 30, UN Doc A/CN.9/641.

(21) Ver artículo 4.2 de las reglas de IBA de 1999 y el 2010.

(22) Ver artículo 6.2 de las reglas de IBA de 1999 (solicitando declaración de independencia antes del nombramiento de los peritos) y artículo 6.2 de las reglas IBA 2010 (solicitando descripción de calificaciones y declaración de independencia antes del nombramiento de los peritos).

(23) Reporte de WGII sobre el trabajo de su sesión 51 (sep. 14-18, 2009) ¶ 94, UN Doc A/CN.9/684.

(24) Comparar id, ¶ 91 con Reporte de WGII sobre el trabajo de su sesión 47, supra Nº 20, at ¶ 110.

(25) Reporte de WGII sobre el trabajo en su sesión 48 (feb. 4-8, 2008) ¶ 20, UN Doc A/CN.9/646).

(26) Reporte de WGII sobre el trabajo de su sesión 45, supra Nº 10, at ¶ 57.

(27) Reporte de WGII sobre el trabajo en su sesión 46 (5-9 feb. 5-9, 2007) ¶ 63, UN Doc A/CN.9/619.

(28) Secretariado de CNUDMI, Nota, supra Nº 19, at ¶ 41.

(29) Reporte de WGII sobre el trabajo de su sesión 45, supra Nº 10, at ¶ 67 (“en la práctica, procesos arbitrales que habían sido adversamente afectados por mala fide o renuncias tácticas por parte de los árbitros”); id. at ¶ 71 (anotando que la pérdida del derecho de nombrar nuevamente al árbitro “podría solo basarse en el comportamiento inadecuado de una de las partes del arbitramento”).

(30) Íd. at ¶ 76.

(31) Ver, e. g., Baker & Davis, supra Nº 12, at 107.

(32) Ver, e. g., Glamis Gold v los Estados Unidos (Orden de Procedimiento 2, 31 mayo 2005; proceso Nafta capítulo 11) ¶ 12(c) (el tribunal “puede declinar [bifurcar asuntos jurisdiccionales] cuando al hacerlo es poco probable aumentar la eficiencia”), disponible en http://ita.law. Uvic.ca/d