Devolución de saldos a favor al inversionista extranjero en Colombia

Revista Nº 189 Mayo - Jun. 2015

Tomás Calderón Mejía

Senior Associate en Norton Rose Fulbright Colombia

La inversión extranjera directa en países en desarrollo genera grandes beneficios, ya que la misma es fuente de generación de divisas, de transferencia tecnológica, de aumento en el nivel de competencia y de eficiencia en las empresas locales, entre otros(1). Frente a la misma, Colombia ha realizado grandes esfuerzos para lograr su incremento, especialmente en la inversión directa.

En dicho sentido, los últimos gobiernos han entendido la competencia existente entre los países emergentes para atraer inversión extranjera y se

han preocupado por realizar cada año reformas legales para mejorar los rankings mundiales del país en distintas publicaciones internacionales sobre el tema. Es así como Colombia ha logrado ser calificada en el puesto número 10 a nivel mundial y número 1 en la región en el ranking de protección al inversionista del índice de la publicación Doing Business de 2015 del Banco Mundial(2).

A continuación me referiré a la problemática de un caso de exceso de retención en la fuente frente al impuesto complementario de ganancia ocasional, practicada por un residente en Colombia a un inversionista extranjero por la venta de sus acciones en una sociedad en el país.

Este es el caso de una compañía extranjera que invierte en una compañía domiciliada en Colombia, cuyas acciones/cuotas sociales ha poseído por dos o más años, y luego vende las mismas a una compañía domiciliada en Colombia. En tal caso, la retención en la fuente que le aplicarían a dicho extranjero por el pago realizado desde Colombia al exterior es del 14% sobre el valor bruto del respectivo pago o abono en cuenta, de conformidad con el artículo 415 del estatuto tributario, ya que en tal evento no le son aplicables los demás supuestos de retención en la fuente por pagos al exterior a título de impuesto de renta indicados en los artículos 406 a 414-1 íbidem.

En dicho caso, al inversionista extranjero se le genera una ganancia ocasional (sin que se genere impuesto de renta e impuesto a la equidad, CREE) por concepto de enajenación de activos fijos poseídos por dos (2) años o más, a una tarifa del 10%, la cual se determina por la diferencia entre el precio de enajenación de las acciones y el costo fiscal del activo enajenado, ya sea al costo propio (o precio de adquisición) o costo ajustado, de conformidad con los artículos 69 y 70 del estatuto tributario.

Suponiendo que el precio de venta de las acciones es de 1000 millones de pesos y que el costo fiscal ajustado de las mismas sea de 500 millones, el comprador nacional tendría que practicarle una retención en la fuente de 140 millones (14% del valor bruto del pago). La utilidad del inversionista extranjero sería de 500 millones (diferencia entre el precio de venta de 1000 millones y 500 millones de costo fiscal) y el impuesto a pagar según la tarifa para la ganancia ocasional del 10% (E.T., art. 313), lo cual equivale a un impuesto a pagar de tan solo 50 millones.

De conformidad con el artículo 1º del Decreto 1242 de 2003, el cual reglamenta los artículos 326 y 327 del estatuto tributario en cuanto a la sustitución del registro del titular de la inversión extranjera ante el Banco de la República, se establece que dentro del mes siguiente a la transferencia de las acciones el inversionista extranjero tiene la obligación de presentar su declaración de renta. En este caso, la misma se presentaría con una ganancia ocasional a pagar por 50 millones, con retenciones en la fuente por 140 millones, lo cual le daría un saldo a favor de 90 millones. En consecuencia, en este ejemplo, el monto de la retención en la fuente supera sustancialmente el monto del impuesto a cargo del inversionista extranjero.

Con respecto a dichos casos de exceso de retención, el autor Luis Enrique Betancourt Builes indica lo siguiente:

"Cuando las retenciones efectuadas resultan mayores al verdadero tributo a cargo del contribuyente, el sistema de retenciones resulta odioso y hasta es posible que induzca a buscar formas de evasión.

Los Estados deben aprovechar los adelantos tecnológicos en materia informática, para establecer mecanismos de compensación o reintegro automático que permitan devolver los pagos en exceso realizados por los contribuyentes mediante las retenciones en la fuente.

Todo sistema de retención en la fuente, por más perfecto que pretenda ser, ocasionará a algunos contribuyentes pagos en exceso o no debidos, con respecto al monto total de su obligación tributaria; por tanto, deben preverse en la ley mecanismos correctivos que le permitan al contribuyente solicitar oportunamente la devolución o amortización de lo retenido en exceso o la autorización para que no se efectúe más retención en la fuente hasta la finalización del periodo fiscal correspondiente"(3).

Por su parte, frente a las retenciones en la fuente en exceso del valor del impuesto, la Corte Constitucional en la Sentencia C-445 de 1995(4), al estudiar la constitucionalidad de los artículos 816 y 854 sobre el término de caducidad para solicitar la compensación y la devolución de saldos a favor, señaló que:

"estos fenómenos jurídicos deben ser tenidos en cuenta por el legislador, con el fin de evitar eventuales violaciones del principio de equidad tributaria. En efecto, es perfectamente posible que las sumas retenidas al contribuyente o aquellas que este mismo ha anticipado al presentar su declaración excedan el monto que, una vez terminado el periodo y liquidado de manera definitiva su impuesto, le corresponde por ley cancelar, de acuerdo a su capacidad de pago. En tales circunstancias, si la ley no permitiera al contribuyente compensar estas sumas u obtener su devolución, podría vulnerarse el principio de equidad tributaria, puesto que el contribuyente terminaría por cancelar un impuesto mayor del que por ley le debería corresponder".

A pesar de lo anterior, en la misma sentencia la Corte Constitucional parece indicar que es suficiente con que existan normas que permi­tan la compensación o devolución de saldos, para efectos de que no se produzca la violación del principio de equidad tributaria. Es por ello que en dicha sentencia se admitió la constitucionalidad de las normas demandadas al indicar que "pero lo cierto es que el estatuto tributario prevé esos mecanismos y que tales son precisamente las normas demandadas por el actor".

Sin embargo, considero que es claro que en el anterior si habría una manifiesta violación del principio de equidad tributaria. Esto al tener en cuenta lo siguiente:

• En ese caso, el inversionista extranjero tiene que someterse a un proceso de devolución de su saldo a favor ante la DIAN con un término perentorio para solicitar la devolución de dos años después de la fecha de vencimiento del término para declarar según el artículo 854 del estatuto tributario.

Dicho proceso, si bien debe durar 50 días hábiles, según el artículo 855 del estatuto tributario, puede suspenderse hasta por 90 días hábiles si se inicia una investigación previa a la devolución por la DIAN, lo cual ocurre en la mayoría de los casos, debido a que los funcionarios de la DIAN, encargados de tramitar la devolución de saldos, no conocen la complejidad de los procesos de adquisiciones de empresas y de los contratos en los que se pactan las mismas y son renuentes a devolver dinero del fisco.

Dicha investigación previa puede ser difícil, debido a que el funcionario de fiscalización debe entender primero el contrato de compraventa de las acciones/cuotas sociales. Por lo general, dichos contratos se basan en modelos contractuales de common law, lo cual implica que: se celebran en inglés (y requieren traducción oficial al español); se pactan ajustes del precio dependiendo el capital de trabajo y la deuda neta de la compañía al momento del cierre (fecha de transferencia de las acciones o cuotas sociales); se pactan pagos a plazos o sujetos a condiciones; se acuerdan escrow agreements o acuerdos para retener parte del pago hasta que se cumplan ciertas condiciones o se verifique que no surgen contingencias en la compañía; y se acuerdan leyes y jurisdicción aplicables diferentes a la colombiana, entre otras cláusulas. Lo anterior hace que los funcionarios de la DIAN no entiendan la transacción subyacente y tiendan, como primera medida, a inadmitir las solicitudes de devolución.

• Por otro lado, tal como se indicó, el proceso de devolución puede durar hasta 140 días hábiles, lo que hace que el inversionistas pueda tomar en el mismo un término mayor al que tiene para cancelar la inversión extranjera ante el Banco de la Republica que es de 12 meses tras la venta de las acciones, según lo establece el numeral 7.2.1.4.b de la Circular Externa DCIN 83 del Banco de la República. En dicho caso, el inversionista extranjero podría incluso perder el canal cambiario para reembolsar al exterior la parte del capital invertido en Colombia que corresponde al saldo a favor devuelto por la DIAN o verse sometido a las sanciones que establece el Decreto 1746 de 1991 de multas a favor del Tesoro Nacional hasta del 200% del monto de la infracción cambiaria comprobada.

• En dicho proceso de devolución de saldos a favor, el inversionista extranjero (contribuyente) deberá contar con una cuenta bancaria en el país tal como lo dispone el artículo 20 del Decreto 2277 de 2012(5). Lo anterior en contra de lo que ocurre en la práctica, ya que las entidades bancarias nacionales no están dispuestas a abrir cuentas bancarias a extranjeros personas naturales no residentes o a sociedades del exterior y que incluso los usos que se le pueden dar a las mismas están limi­tados por la regulación financiera(6) y cambiaria(7).

A pesar de lo anterior, la DIAN ha insistido en que dicho requisito es absolutamente necesario en el Concepto 32824 del 30 de Septiembre de 2014. Para este, la DIAN se basa en el concepto 2011041434-001 del 18 de julio de 2011 de la Superintendencia Financiera de Colombia en el cual se indica que sí es posible la apertura de la cuenta siempre y cuando se cumpla con los requisitos establecidos en la regulación financiera y que:

"si bien las instituciones financieras (como son los bancos) pueden, en ejercicio del principio de libertad de elección consagrado en el artículo 3º literal b) de la Ley 1328 de 2009, escoger libremente a sus respectivas contrapartes en la celebración de los contratos (…), la negativa deberá fundamentarse en causales objetivas y no podrá establecerse tratamiento diferente a los consumidores financieros...".

La DIAN finaliza su errado concepto indicando que si los bancos nacionales no le abren una cuenta bancaria al inversionista extranjero, el inversionista extranjero puede interponer la queja ante la Superintendencia Financiera ya que "la negativa (del banco de abrir la cuenta) deberá fundamentarse en causales objetivas y no podrá establecerse tratamiento diferente a los consumidores financieros". Es decir, el inversionista extranjero no solo no puede obtener fácilmente la devolución de sus impuestos pagados en exceso, sino que para ello, debe interponer la queja ante la Superintendencia Financiera en procura de obtener la apertura de una cuenta bancaria.

Vale la pena indicar que, si bien se podría intentar la devolución del saldo a favor de una cuenta del apoderado del inversionista extranjero en Colombia, la anterior solución queda sujeta a la decisión del funcionario de turno de la DIAN.

o Si la devolución solicitada por el inversionista extranjero es por una suma superior a 1.000 UVT (28.279.000 pesos en 2015), como sería el caso del ejemplo propuesto con una devolución de 90 millones, la DIAN tiene la facultad de realizar la devolución de saldos a favor al inversionista extranjero en los TIDI,s los cuales solo sirven para cancelar impuestos o derechos administrados por la DIAN dentro del año siguiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 862 del estatuto tributario(8).

Lo anterior es poco práctico, ya que si el inversionista extranjero enajenó su inversión en el país no debería tener necesidad de cancelar impuestos o derechos administrados por la DIAN dentro de un año, salvo que enajene otras inversiones extranjeras en el país en el futuro.

Si bien dichos TIDI son negociables, vale la pena indicar que ellos se negocian con un descuento. En consecuencia, no es claro que en tal caso se cumpla con el derecho cambiario, que se le otorga al inversionista extranjero que registra debidamente su inversión extranjera en Colombia, de garantizar la remisión al exterior de la totalidad de las sumas recibidas producto de la enajenación de la inversión dentro del país establecido en el literal d) del artículo 10 del Decreto 2080 de 2000(9), y la garantía de dicho derecho cambiario contenida en el artículo 11 del mismo decreto, el cual indica que:

"Las condiciones de reembolso de la inversión y de la remisión de utilidades legalmente vigentes a la fecha del registro de la inversión del exterior, no podrán ser cambiadas de manera que afecten desfavorablemente al inversionista, salvo temporalmente cuando las reservas internacionales sean inferiores a tres (3) meses de importaciones".

Conclusiones

Como conclusión considero que si bien el país ha adoptado diferentes reformas legales para incentivar la inversión extranjera (por ejemplo las flexibilizaciones cambiarias, creación de la sociedad por acciones simplificadas, promoción de Colombia como destino para la inversión extranjera a través de Procolombia —anteriormente Proexport—, etc.), en materia tributaria logra desincentivar la misma a través del pago en exceso de retención en la fuente con respecto al impuesto a pagar y la falta de mecanismos efectivos para la devolución segura de los saldos a favor.

Sería aconsejable que en una futura reforma tributaria, se revise el tratamiento tributario de la inversión extranjera en el ejemplo anterior para poder dar efectivo cumplimiento a las normas de protección de la inversión extranjera. Como solución en este caso específico, se podrían: (1) equiparar la base gravable y la tarifa de la retención en la fuente y la ganancia ocasional, o; (2) crear mecanismos que le permitan al inversionista extranjera obtener la devolución de su saldo a favor en un corto término, en dinero y permitiendo adicionalmente que la devolución se realice a una cuenta bancaria en Colombia del apoderado del inversionista extranjero y no únicamente en una cuenta bancaria en Colombia del propio inversionista extranjero.

(1) Derecho y competitividad, Colombia en el contexto el ALCA. Editor Felipe Piquero Villegas, Konrad Adenauer Stiftung, p. 14.

(2) www.doingbusiness.org

(3) Luis Enrique Betancourt Builes, "La retención en la fuente en Colombia como desarrollo del principio de eficiencia tributario". En: Fundamentos de la Tributación. Eleonora Lozano Rodríguez (Coordinadora), Ediciones Uniandes-Bogotá D.C. Editorial Temis, 2008, p. 210 y ss.

(4) M.P. Alejandro Martínez Caballero. Exp. D-872.

(5) "ART. 20. -Devolución a la cuenta bancaria. Los valores objeto de devolución, por ser giros del Presupuesto Nacional, serán entregados por la Nación al beneficiario titular del saldo a favor a través de abono a cuenta corriente o cuenta de ahorros, para ello el beneficiario deberá entregar con la solicitud una constancia de la titularidad de la cuenta corriente o de ahorros activa, en una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, con fecha de expedición no mayor a un (1) mes".

(6) Específicamente por los numerales 5º y 5.1 del capítulo I del título III de la Circular Básica Jurídica (Cir. Externa 7/96).

(7) El numeral 10.4.2. de la Circular Externa DCIN 83 del Banco de la República establece que de conformidad con el numeral 1º, literal d) del artículo 59 de la Resolución Externa 8 de 2000 y al artículo 12 de la Resolución Externa 4 de 2006 ambas de la Junta Directiva del Banco de la República, los intermediarios del mercado cambiario pueden recibir depósitos en moneda legal colombiana de personas naturales y jurídicas no residentes, sin embargo, los recursos que pueden ingresar y salir de esas cuentas están limitados en dicha norma y la moneda legal colombiana depositada en las mismas no podrá utilizarse para ningún otro fin.

(8) E.T., art. 862.—Mecanismos para efectuar la devolución.

(9) ART. 10.—Derechos cambiarios. La inversión de capitales del exterior, realizada en cumplimiento de las normas de este estatuto, da derecho a su titular para:

a) Reinvertir utilidades, o retener en el superávit las utilidades no distribuidas con derecho a giro;

b) Capitalizar las sumas con derecho a giro, producto de obligaciones derivadas de la inversión;

c) Remitir al exterior en moneda libremente convertible las utilidades netas comprobadas que generen periódicamente sus inversiones con base en los balances de fin de cada ejercicio social o con base en estos y el acto o contrato que rige el aporte cuando se trata de inversión directa, o con base en el cierre de cuentas del respectivo administrador cuando se trate de inversión de portafolio.

d) Remitir al exterior en moneda libremente convertible las sumas recibidas producto de la enajenación de la inversión dentro del país, o de la liquidación de la empresa o portafolio o de la reducción de su capital.