Diez reglas para gestionar exitosamente a su contratista

Revista Nº 153 Mayo-Jun. 2009

Andrea López Guerrero 

Abogada Especialista en Derecho Laboral y Seguridad Social 

La figura del contratista independiente debe ser manejada al interior de una compañía bajo parámetros que permitan al contratante del servicio minimizar el riesgo derivado del incumplimiento del contratista en cuanto a exigencias propias del sistema de seguridad social o, si se trata de un contratista independiente, de la inobservancia de obligaciones laborales con los trabajadores, pues de ello puede emanar la declaratoria judicial de responsabilidad solidaria de contratante y contratista en los términos de ley.

Dentro de este marco teórico, se presentan algunas reglas prácticas que pueden optimizar la utilización de las figuras al interior de una empresa y que son propuestas desde la óptica de control y monitoreo del servicio contratado que todo contratante debe llevar a cabo en desarrollo de su vínculo contractual:

1. Selección: un proceso riguroso debe incluir el análisis histórico del nivel de cumplimiento de obligaciones propias de la seguridad social tales como afiliación oportuna, ingreso base de cotización conforme, pago ajustado a la ley en cuanto a monto y tiempo, reporte de novedades, entre otras; de tratarse de un contratista independiente, este análisis debe comportar adicionalmente la evaluación de cumplimiento en cuanto a obligaciones que como empleador le competen. Este aspecto puede ser regulado mediante una lista de verificación que detalle tales aspectos.

2. Cláusulas contractuales: al tratarse en particular de la figura del contratista independiente, una cláusula de vital importancia constituye aquella que contempla la retención de pagos del contratista por parte del beneficiario, cuando aquel incumple sus obligaciones como empleador, de manera que hasta tanto la empresa contratista no acredite la cancelación de tales sumas a sus trabajadores, el beneficiario no cancelará los valores resultantes de la facturación a su cargo. En caso de incumplimiento reiterado, tal cláusula debe, en cuanto a su redacción se trata, permitir al beneficiario endosar los valores adeudados por este al contratista a favor de cada trabajador, logrando pese al incumplimiento de aquel, que sus empleados reciban sus acreencias.

3. Obligaciones del sistema de seguridad social: teniendo en cuenta que la empresa contratante, según lo dispuesto por el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, cuenta con la posibilidad de afiliar a su contratista a las entidades de seguridad social sin que por ello se genere relación laboral, el texto del contrato debe contemplar una cláusula en la que el contratista autorice al contratante a llevar a cabo descuento y pago de la cotización, que en la actualidad se tramita por medio de la PILA. Con ello el contratante asegura previamente la cobertura que ofrece el sistema para su contratista y que tanto el proceso de afiliación como los pagos y montos de cotización, se produzcan de manera adecuada.

4. Auditorías: el contratante debe mantener, durante la vigencia del contrato, la posibilidad de desarrollar inspecciones periódicas al contratista, las cuales proporcionan un diagnóstico permanente del cumplimiento de las obligaciones que provienen del sistema integral de seguridad social, de no ser él quien asuma la obligación contractual de responder por tales aportes. En el caso del contratista independiente, se suman las obligaciones derivadas de la existencia de los contratos de trabajo con su personal. Las evidencias de esta actividad deben generar planes de acción, seguimiento y acciones correctivas, que impidan o disminuyan el incumplimiento del contratista.

5. Incumplimiento de las obligaciones y de planes de acción: debe existir estipulación de la determinación de faltas y sanciones tipo multa a las que se vería avocado el contratista ante su reiterado incumplimiento o negativa a adoptar planes correctivos en la materia. Dichas sumas de dinero deben ser tasadas de acuerdo con la gravedad del incumplimiento y requieren de un pacto contractual que otorgue la posibilidad de descontarlas de la facturación.

Ante el reiterado incumplimiento del contratista en sus obligaciones, debe existir una cláusula que genere la terminación de la relación contractual motivada en este hecho. Es posible para el contratante protegerse de tal eventualidad, con la exigencia de una póliza por incumplimiento del contrato que incluya como motivo para hacerla efectiva, la desatención de obligaciones del contratista en aspectos jurídico laborales o de seguridad social.

6. Garantías: con respecto al contratista independiente y las pólizas que amparan el riesgo de su incumplimiento frente al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, en lo concerniente a modo y tiempo exigidos para la garantía, debe consagrarse una regulación especial, ya que en la práctica estas garantías se pactan con una cobertura equivalente a la duración del contrato más 3 años contados a partir de su finalización; sin embargo, esta situación es insuficiente frente a la figura de la interrupción de la prescripción, lo que conllevaría a una mayor cobertura en tiempo, situación que constituye sin duda un aspecto de negociación con la aseguradora contratada.

7. Subcontratación: con el fin de asegurar los anteriores aspectos a favor del contratante, el contratista debe asumir contractualmente la imposibilidad de subcontratar total o parcialmente el objeto del contrato, sin la autorización previa y escrita de aquel. En el evento de que esta situación se llegara a presentar, debe pactarse la obligación de auditar y controlar al subcontratista, con el objeto de garantizar un marco de control idéntico al exigido por el contratante.

8. Liquidación del contrato: el contratante debe llevar a cabo la verificación final del cumplimiento de las obligaciones a cargo de su contratista a la terminación del vínculo, ello para constatar la concordancia respecto a la aplicación de las normas legales que le competen. De presentarse incumplimiento, el contratante no procederá a la liquidación del vínculo y podrá retener los valores a su cargo, si así se pactó en el contrato.

9. Actividades peligrosas: respecto a contratistas independientes y beneficiarios, dedicados a explotar actividades relacionadas con los riesgos 4 y 5 definidas por el Decreto Reglamentario 1772 de 1994, en concordancia con lo establecido sobre el particular en el Decreto Reglamentario 1607 de 2002 como de alto riesgo, puede ser una alternativa interesante a favor del contratante, la exigencia adicional de una póliza de seguro de vida o de accidentes laborales que ampare a los trabajadores y a sus beneficiarios de dichas contingencias.

10. Capacitación: en actividades cuyo desarrollo requiera una especial instrucción del contratante hacia el contratista por tratarse de aquellas que requieren conocimientos específicos sobre maquinaria, locales, materiales o elementos propios de la actividad de la empresa contratante, esta deberá capacitar al contratista en lo pertinente y proporcionar las instrucciones del caso para promover el desarrollo normal de la relación contractual. Lo propio deberá realizar el contratista con su personal para evitar con ello la ocurrencia de hechos fatales que los vinculen y responsabilicen judicialmente.