Diferencia en cambio en las inversiones en el exterior

Revista Nº 188 Mar.-Abr. 2015

Carlos Giovanni Rodríguez Vásquez 

Gerente de Impuestos y Servicios Legales Crowe Horwath Co. S.A. 

Para las inversiones en moneda extranjera en acciones o participaciones en sociedades extranjeras que constituyen activos fijos se estableció por el artículo 66 de la Ley 1739 del 2014, al adicionar un parágrafo al artículo 32-1 del estatuto tributario que el ajuste por diferencia en cambio solamente constituirá ingreso, costo o gasto en el momento de la enajenación, a cualquier título, o de la liquidación de la inversión, lo que tendrá los siguientes efectos prácticos: i) con el incremento actual de la TRM y en relación con las inversiones en el exterior se generó un ingreso, el cual, antes de la modificación de la norma, sería gravado con los impuestos de renta y CREE al 34%; ii) con la nueva norma, al reconocerse el efecto de ese ajuste solo en el momento de la enajenación, dicho ingreso estará gravado, en la mayoría de los casos, con el impuesto de ganancias ocasionales a una tarifa del 10%, y iii) el impuesto se diferirá en el tiempo hasta el momento de la venta de la inversión.

Ahora bien, dada la importancia que tuvo este ajuste en el año 2014 por el incremento en la TRM, es pertinente revisar la aplicación de la ley tributaria en el tiempo y su posible aplicación en dicho periodo gravable.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 338 de la Constitución Política, las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un periodo determinado, no pueden aplicarse sino a partir del periodo que comience después de la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo, por lo que es claro que la aplicación de dicha norma solo tiene plena aplicación a partir del año gravable 2015. Sin embargo, resulta interesante el precedente jurisprudencial en este caso, toda vez que la Corte Constitucional ha reconocido que el principio de irretroactividad de la ley tributaria no es absoluto, siempre que se trate de beneficios al contribuyente. En ese sentido, la Corte Constitucional, en Sentencia C-878 del 2011, reconoció:

que el principio de irretroactividad de la ley tributaria tiene como justificación la defensa del contribuyente frente a la imposición repentina de nuevas o más gravosas cargas. Sin embargo, asume que su aplicación no puede ser absoluta cuando se trate de modificaciones que resulten benéficas al contribuyente acogiendo un carácter eminentemente garantista”.

Esta no es una posición nueva, sino una consolidada al interior de la Corte, toda vez que en la Sentencia C-527 de 1996 estableció:

Si una norma beneficia al contribuyente, evitando que se aumenten sus cargas, en forma general, por razones de justicia y equidad, sí puede aplicarse en el mismo periodo sin quebrantar el artículo 338 de la Constitución. La prohibición contenida en esta norma está encaminada a impedir que se aumenten las cargas del contribuyente, modificando las regulaciones en relación con periodos vencidos o en curso”.

Respecto a cómo se debe aplicar la ley favorable al contribuyente, la Corte Constitucional ha entendido que se debe hacer de forma retrospectiva, sin afectar derechos consolidados. Esto es, que la ley ventajosa puede ser aplicada en un impuesto de periodo, siempre que la situación no se haya consolidado y solo desde el momento de expedición de la nueva norma. Lo anterior en el caso objeto de estudio significa que las normas contenidas en la Ley 1739 del 2014 podrán ser aplicadas a partir del 23 de diciembre del 2014, aun si son relacionadas a impuestos de periodo.

En el sentido anterior la Corte Constitucional se pronunció en la Sentencia C-878 del 2011, al asumir la posición de la Corte Suprema de Justicia antes de la expedición de la Constitución de 1991 y autorizar la aplicación inmediata de modificaciones que beneficien al contribuyente respecto de los denominados tributos de periodo, es decir, siempre que los hechos económicos gravados no se hayan consolidado, caso en el que se está frente al fenómeno de retrospectividad de la ley y no de irretroactividad propiamente dicha, lo que significa que se deja a salvo la prohibición de aplicación retroactiva de la ley tributaria contenida en el artículo 363 superior.

En cuanto a esta línea de interpretación, es de advertir que es una posición ampliamente aceptada y consolidada en la Corte Constitucional, pues ha sido sostenida y decantada en las decisiones C-878 del 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-686 del 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-430 del 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-063 de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía y José Gregorio Hernández Galindo; C-006 de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-185 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y C-527 de 1996, M.P. Jorge Arango Mejía.

Esta posición se puede sintetizar en que la ley favorable seguirá las siguientes reglas: a) si el legislador no dispone nada en especial, la norma deberá aplicarse prospectivamente; b) si el legislador dispone su aplicación a partir de una fecha anterior a su vigencia, dicha norma no es inconstitucional per se, pues en dicho evento se aplica la retrospectividad, y c) si el legislador dispone de manera expresa su aplicación a partir del año siguiente, se amplía el margen de aplicación al año siguiente(1).

Finalmente, es importante mencionar que, a pesar que el Consejo de Estado ha sido partidario de una tesis contraria a la de la Corte, en la Sentencia 17443 del 3 de marzo del 2011 de la Sección Cuarta, M.P. Carmen Teresa Ortiz, se hace una referencia expresa a la Sentencia C-006 de 1998 para concluir que:

En otros términos, las normas con esas características pueden tener efectos retroactivos, y aplicarse a partir de su promulgación, a menos que el legislador expresamente lo haya prohibido, sin que por ello quebrante el artículo 338 de la Constitución, toda vez que las derogaciones tributarias que benefician al contribuyente se cobijan por la inmediatez”.

Así las cosas, se observa que existe una discrepancia jurídica respecto a la fecha en que deben aplicarse los beneficios tributarios en impuestos de periodo y si en estos se debe aplicar la retroactividad o no. No obstante lo anterior, entendiendo que es la Corte Constitucional el cuerpo judicial de cierre constitucional y el encargado de hacer la interpretación de la Constitución Nacional, consideramos que es apropiada la aplicación retrospectiva de la ley tributaria favorable.

¿Cuándo se entiende realizado el ingreso por diferencia en cambio en las inversiones?

De acuerdo con lo indicado anteriormente, será determinante establecer en qué momento se causa el ingreso por diferencia en cambio en las inversiones, ya que según lo indicado por la Corte Constitucional se podrá aplicar de manera favorable para el año 2014 por los hechos ocurridos entre el 23 al 31 de diciembre de dicho año. Sin embargo, tratándose de inversiones que se mantuvieron por todo el año, el ajuste solo debe hacerse al final del ejercicio por expresa disposición del artículo 32-1 del estatuto tributario, que dispone lo siguiente “El ajuste por diferencia en cambio de los activos en moneda extranjera poseídos en el último día del año o periodo gravable, constituye ingreso en el mismo ejercicio, para quienes lleven contabilidad de causación”, así la diferencia en cambio se haya causado contablemente durante el año como ingreso o gasto para efectos fiscales.

La DIAN ha reconocido la tesis según la cual el resultado de los ajustes por la diferencia en cambio solo se consolida en el patrimonio a 31 de diciembre del año gravable correspondiente, indicando que los ingresos generados por el ajuste por diferencia en cambio no están sujetos a la auto retención del CREE porque el efecto solo se consolida al final del ejercicio(2). De acuerdo con lo anterior, y siguiendo la doctrina de la DIAN y el precedente jurisprudencial, se puede concluir que el ingreso generado por la diferencia en cambio en el 2014 no será gravado tanto en renta, como en CREE.

No realizar el ajuste por diferencia en cambio tendrá un efecto positivo al momento de determinar la base del impuesto a la riqueza, puesto que se tendrá un menor valor para determinar el impuesto, ya que las acciones en sociedades extranjeras no se pueden depurar de la base.

Para finalizar esta exposición de ideas podemos ver el siguiente ejemplo:

La sociedad CGRV SAS posee 1.000 acciones en una sociedad en el exterior que fue adquirida en el 2013 a razón de 3.000 dólares, la inversión tiene el carácter de activo fijo para la sociedad. A 31 de diciembre del 2013 fueron ajustadas con la TRM y se reconoció el respectivo ingreso. Durante el 2014 se ha venido causando el ajuste por diferencia en cambio contra la cuenta de ingresos y gastos, según el caso.

1. Compra de las acciones

AccionesValor de las acciones en dólaresCosto de las acciones en dólaresTRM 02/02/2013 compra de las accionesValor de compra en pesos
1.0003.0003.000.0001.776,205.328.600.000

2. Ajuste por diferencia en cambio de las acciones a diciembre 31 del 2013

Inversión en dólaresValor de compra en pesosTRM 31/12/2013Valor acciones a 31/12/2013 en pesosAjuste por diferencia en cambio (ingreso)
3.000.0005.328.600.0001.926,835.780.490.000451.890.000

3. Ajuste por diferencia en cambio a diciembre 31 del 2014

Inversión en dólaresValor acumulado en pesos de la inversiónTRM 31/12/2014Valor acciones a 31/12/2014 en pesosAjuste por diferencia en cambio (ingreso)
3.000.0005.780.490.0002.392,467.177.380.0001.396.890.000

 

Si esta sociedad decide aplicar de manera retrospectiva lo dispuesto por la Ley 1739 del 2014, el ahorro en impuestos será el siguiente:

Menor renta líquida1.396.890.000
Impuesto de renta 25%349.222.500
Impuesto de CREE 9%125.720.100
Total ahorro474.942.600

NOTA: Si se decide no realizar este ajuste a efectos fiscales, dicha posición se podrá sustentar en las sentencias de la Corte Constitucional reseñadas anteriormente.

(1) CORREDOR, Orlando. “Aplicación de normas tributarias favorables: visión panorámica desde la Corte, el Consejo de Estado y la DIAN”. En: ICDT, Revista 65, Bogotá.

(2) DIAN, Conc. 357, mar. 28/2014.