Dificultades del concepto del hecho generador de la plusvalía

Revista Nº 146 Mar.-Abr. 2008

Magda Cristina Montaña Murillo 

Consultora tributaria y urbana 

Zaruma & Consultores Asociados S.A. 

El tributo municipal de participación en plusvalía soporta su desarrollo legal sustancial en la Ley 388 de 1997, capítulo IX, el cual, como veremos, prevé al servicio del ordenamiento urbano como un instrumento con finalidades extrafiscales bastante marcadas, razón por la cual su aplicación en los municipios ha tenido el mismo ritmo de desarrollo y aplicación de los diferentes instrumentos urbanísticos y de ordenamiento urbano contenidos en la Ley 388 de 1997.

Esta finalidad extrafiscal vinculada al desarrollo urbano proviene justamente del concepto propio de la recuperación o participación de plusvalías, que en el entendido de Smolka y Amborsky(1), en el estudio de recuperación de plusvalías para el desarrollo urbano, es el proceso mediante el cual el total o una parte del aumento en el valor de la tierra, atribuible al “esfuerzo comunitario”, es recuperado por el sector público, ya sea a través de su conversión mediante impuestos, contribuciones, exacciones u otros mecanismos fiscales, o, más directamente, a través de mejoras locales para el beneficio de la comunidad. La regla general es que el aumento de valor provenga de acciones de personas o instituciones distintas al propietario; principalmente del sector público, como por ejemplo la autorización para desarrollar ciertos usos del suelo, cambios en las densidades autorizadas e inversiones en infraestructura; o de las fuerzas del mercado, debido por ejemplo al aumento general de la población urbana, etc. En cualquiera de estos casos, es claro que el propietario no ha hecho nada para incrementar el valor del suelo y que puede ser socialmente deseable recuperar el total o parte del incremento del valor por parte del sector público.

Producto de estas finalidades y como uno de los instrumentos básicos de gestión urbana, que deben integrar los municipios en la aplicación de sus normas de ordenamiento urbano, el tributo se ha venido implementando con relativa fuerza en los municipios colombianos —que son los sujetos activos propietarios de la renta—, a partir del año 2003, cuando se iniciaron, en las grandes ciudades como Bogotá, Cali, Medellín y Pereira, las revisiones al POT, que evidenciaron la necesidad de poner en aplicación tal instrumento.

En la exposición de motivos del Acuerdo 118 del 2003 de participación en plusvalía del Distrito Capital, quedó evidencia de ello, en estos términos:

“La adopción de mecanismos de recuperación de plusvalías fue una constante preocupación de la discusión de la ley colombiana de reforma urbana, difícil proceso que tomó alrededor de cuatro décadas, pero que ha permitido avanzar en la claridad conceptual del problema y en su indiscutible justificación ética y política; tal como lo contempla la Constitución Colombiana, la colectividad tiene derecho a participar de los incrementos de los precios de la tierra generados por ella misma, a través de la acción urbanística del Estado. Este postulado recuerda uno de los principios del Derecho Administrativo, que define que el Estado no puede transferir gratuitamente dineros o recursos públicos de manera indiferenciada, y eso es lo que hacen las administraciones municipales cuando asignan normas o realizan inversiones en infraestructura y equipamientos sin ninguna contraprestación o responsabilidad para el propietario de tierra: disponer de un patrimonio público”.

El reflejo básico de cómo la participación en la plusvalía en el sistema legal colombiano es un tributo que tiene un contenido expreso que va mucho más allá del que tenga cualquiera de las múltiples obligaciones tributarias creadas por el legislador (y que recaen sobre la propiedad inmueble) lo denota su origen de raigambre constitucional como un derecho colectivo en el artículo 82 de la Constitución Nacional(2), el cual ordena que las entidades públicas participarán de las plusvalías que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.

Desde esta perspectiva constitucional que desarrolla el legislador de 1997, el tributo de participación en plusvalía desarrollado legalmente por la Ley 388 es una figura con múltiples facetas, que exige ser analizada desde ellas mismas. Justamente por ser un derecho colectivo que se deriva de las acciones urbanísticas y de la regulación del suelo que realicen las entidades públicas —y que luego se precisa desde las mismas facultades constitucionales (C.P., art. 313, num.13)—, son los municipios en quienes recae la competencia de regular la utilización del suelo y por consiguiente, el legítimo recuperador de plusvalía que como tributo se reconoce hoy como “tributo de participación en plusvalía” (por esa condición implícita, hace parte del estudio del derecho tributario).

Se ha originado y desarrollado en el ámbito del derecho urbanístico, de tal manera que su estructura se encuentra actualmente en la Ley 388 de 1997, disposición que contiene regulaciones de naturaleza urbana y modifica la Ley 9ª de 1989, “Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones derogando el anterior tributo denominado contribución por desarrollo municipal, que guarda algunas similitudes con el actual tributo de participación en plusvalía(3) y que, por esta condición, per se se relaciona con el derecho civil, más exactamente con el concepto de propiedad privada y su función social.

En específico, la situación de este tributo de ser una herramienta cuyo objetivo trasciende más allá del simple financiamiento del presupuesto exiguo de un municipio a ser un instrumento de ordenamiento urbano —con todas las implicaciones de política urbana que bajo el nuevo concepto se busca, lo lleva a cumplir objetivos múltiples, como mecanismo de equidad en la distribución de beneficios y cargas en el ordenamiento y de equitativo financiamiento del desarrollo urbano, así como instrumento regulador de los precios del suelo— lo que nos conduce al deber de analizar cuál es el sentido que este tiene dentro del ordenamiento urbano y, con ello, responder a la pregunta imprescindible de por qué es un derecho colectivo. Al respecto, la investigadora María Mercedes Maldonado C.(4), en su artículo “Proceso de construcción del sistema urbanístico colombiano: entre reforma urbana y ordenamiento territorial”, afirma: “Luego de examinar el largo camino para contar las normas mencionadas, se analizan los elementos centrales constitutivos del derecho urbanístico colombiano explicando a grandes rasgos su sistema de planeación y sus instrumentos de gestión del suelo, revisando principios, reglas e instrumentos actualmente vigentes, desde la perspectiva de la identificación de los mecanismos tributarios y no tributarios de participación de la colectividad en las plusvalías derivadas de la acción urbanística del Estado.

(...) Como se ha señalado, la adopción de mecanismos de recuperación de las plusvalías derivadas de la adopción de la normativa urbanística, para lograr una distribución más justa de la renta de la tierra fue una preocupación temprana y permanente del largo trámite de la ley de reforma urbana, que puede explicar el nivel actual de reglamentación de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano”.

Al referirse a los cambios introducidos por la Ley 388 de 1997 y su integración con todos los mecanismos de recuperación de plusvalías, señala: “La articulación entre sistema de planeación y de gestión del suelo está dada por los principios que estructuran la ley, y por las decisiones de carácter político que sirven de sustento y determinante para las prácticas urbanísticas. Además de los principios constitucionales —función social y ecológica de la propiedad y prevalencia del interés público sobre el particular— y basada en ellos la ley añade los de función pública del urbanismo y distribución equitativa de cargas y beneficios, principio que permite concretar en diferentes escalas o ámbitos geográficos la noción de propiedad como derecho-deber.

Los instrumentos se definen en torno a los dos ejes del sistema urbanístico colombiano: la reparcelación de terrenos o reajuste inmobiliario, que permite superar el habitual urbanismo predio a predio y la participación de la colectividad en las plusvalías derivadas de la acción urbanística del Estado”.

Bajo las anteriores consideraciones, es evidente que para entender el desarrollo legal dado por la Ley 388 al tributo, este debe interpretarse a la luz de las normas y estructura legal de ordenamiento urbano, así como de los hechos económicos de conformación de precios del suelo que llevan a la generación y captura de plusvalías.

Bajo este escenario de aplicación y desarrollo de un instrumento tan trascendental al desarrollo urbano y de financiamiento del desarrollo de las ciudades colombianas, hoy se da un debate que le compete al Consejo de Estado, frente a la interpretación del hecho generador del tributo, en los términos del artículo 74 de la Ley 388 de 1997. Este debate llega por dos vías diferentes, que de no ser advertidas para unificar criterios, podrían generar graves problemas de interpretación y aplicación local y nacional del tributo. Una de ellas es el proceso de nulidad frente al Acuerdo 118 del 2003 expedido por el Concejo del Distrito Capital (Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Exp. 2005-262-01, M.P. María Marcela del Socorro Cadavid Bringe), con fallo del 21 de febrero del 2007, que resolvió declarar legal y constitucional la norma local que establecía el procedimiento para liquidar la base gravable del tributo o efecto plusvalía proveniente de las acciones y decisiones urbanísticas reglamentarias expedidas antes de la vigencia del acuerdo.

La segunda vía de discusión proviene del proceso de nulidad y restablecimiento, que se inició en el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca (proceso 200402089-1 y fallo de mayo 31/2007, M.P. Fabio Castiblanco), contra las resoluciones de liquidación y agotamiento de la vía gubernativa de la base gravable del tributo o efecto plusvalía números 220 y 315 del 2004, proferidas por el entonces denominado Departamento administrativo de planeación del distrito capital, para los predios ubicados en la UPZ El Refugio - Chicó - Lago, localidad Chapinero. Este proceso, que se dio respecto de 2 inmuebles de la zona, a pesar de ser de nulidad y restablecimiento, resuelve anular la liquidación de la base gravable, porque considera que no es procedente, bajo el entendido que el hecho generador del tributo, es decir, el momento en que nació la obligación tributaria, se dio en la fecha en que se expidió el decreto de UPZ, que reguló los usos y aprovechamientos urbanísticos de la zona (mar./2003), siendo precedente a la vigencia del Acuerdo 118 de diciembre del 2003.

Esta segunda decisión del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca —además de exceder el principio de legalidad en que obraba la resolución de liquidación sustentada en el Acuerdo 118 del 2003 demandado en nulidad (la cual aún no ha sido resuelta), y fallar extra petitum por cuanto anula el acto administrativo en su totalidad y no solo la liquidación de los dos predios demandados en restablecimiento— es totalmente contradictoria a la decisión que tomó el Tribunal Contencioso Administrativo, al decidir respecto de la constitucionalidad y vigencia de la norma local que autoriza la expedición de la liquidación aquí demandada, la cual parte del presupuesto de que el hecho que determina el nacimiento de la obligación tributaria no son las normas reglamentarias de ordenamiento urbano, como es, para el caso, la UPZ expedida en marzo de 2003, sino el acto a través del cual se autorice específicamente a un predio a utilizar los aprovechamientos determinados por las normas de ordenamiento de la UPZ. Esto último se da solo hasta cuando se solicite licencia de urbanización o construcción, la cual, a la fecha de vigencia del acuerdo 118 del 2003, no se había dado.

Resaltada la importancia que tiene la interpretación que el Consejo de Estado les dé, en sus fallos judiciales, a los dos procesos de apelación que hoy están en curso, y que, como ya lo señalábamos, vienen del Tribunal Contencioso Administrativo con decisiones contradictorias, es necesario analizar, en primer lugar, cuál es la definición legal del hecho generador del tributo que, por las discusiones dadas, se tiende a confundir con la determinación de la base gravable; y, en segundo lugar, bajo esos parámetros, es necesario también determinar —en desarrollo del principio tributario de irretroactividad del artículo 363 de la Constitución Nacional—, para qué obligaciones se aplica el Acuerdo 118 del 2003 y, por ende, si procede liquidar la base gravable, respecto de qué hechos generadores. Esta discusión, por supuesto, es extensible a todos los municipios de Colombia.

El artículo 74 de la Ley 388 de 1997 que define el hecho generador del tributo lo define primero en forma general y luego en forma enunciativa, así:

“ART. 74.—Hechos generadores. Constituyen hechos generadores de la participación en la plusvalía de que trata el artículo anterior, las decisiones administrativas que configuran acciones urbanísticas según lo establecido en el artículo 8º de esta ley, y que autorizan específicamente ya sea a destinar el inmueble a un uso más rentable, o bien incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, de acuerdo con lo que se estatuya formalmente en el respectivo plan de ordenamiento o en los instrumentos que lo desarrollen. Son hechos generadores los siguientes:

1. La incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano.

2. El establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo.

3. La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez.

En el mismo plan de ordenamiento territorial o en los instrumentos que lo desarrollen, se especificarán y delimitarán las zonas o subzonas beneficiarias de una o varias de las acciones urbanísticas contempladas en este artículo, las cuales serán tenidas en cuenta, sea en conjunto o cada una por separado, para determinar el efecto de la plusvalía o los derechos adicionales de construcción y desarrollo, cuando fuere del caso” (resaltado del autor).

Este artículo permite analizar cada uno de los elementos del hecho generador previsto en la Ley 388 de 1997 que se constituye en un conjunto o secuencia ordenada de requisitos.

Como se observa en la definición del hecho generador del artículo citado se exige:

1. Una decisión administrativa que configure una acción urbanística (acciones que están previstas en L. 388/97, art. 8º)(5). Dentro de estas acciones urbanísticas claramente cabe el ordenamiento del suelo rural.

2. Se requiere que dicha decisión se concrete en autorización específica y que se adopte de acuerdo con lo estatuido formalmente en el plan de ordenamiento territorial o en los instrumentos que lo desarrollen.

3. El objeto de dicha autorización específica está definido en forma general o en forma enunciativa. En forma general bajo dos acepciones: (i) destinar el inmueble a un uso más rentable y (ii) incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada.

En forma enunciativa:

a. La incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano.

b. El establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo.

c. La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez.

4. Estas decisiones deben estar “... de acuerdo con lo que se estatuya formalmente en el respectivo plan de ordenamiento territorial o en los instrumentos que lo desarrollen”. Esto quiere decir que el POT o los instrumentos que lo desarrollan, como, por ejemplo en la discusión del fallo del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca de mayo del 2007, la UPZ o unidad de planeamiento zonal, son previos a los hechos generadores de la participación, o en otras palabras, no se pueden confundir con el hecho generador.

En conclusión con respecto al artículo 74 de la Ley 388 de 1997, para que se realicen o configuren los hechos generadores de la participación en la plusvalía, se requiere que exista no solo una decisión administrativa general, que constituya acción urbanística, sino también una decisión que contenga o suponga una autorización específica, respecto a cualquiera de los 3 hechos generadores a que se refiere el mencionado artículo, los cuales tienen que ver con decisiones administrativas.

Según lo expresa el Diccionario de la Lengua Española, “autorizar” es “dar a uno autoridad o facultad para hacer alguna cosa”, lo cual implica, entonces, especificidad y particularización.

Los planes de ordenamiento territorial, los planes parciales y las unidades de planeamiento zonal no son instrumentos que adopten autorizaciones específicas respecto a inmuebles y propietarios o poseedores. En los planes de ordenamiento territorial y/o en los instrumentos que los desarrollan se delimitan unas zonas o subzonas beneficiarias de una o varias acciones urbanísticas, en ellos se determinan también si hay lugar a “efecto de la plusvalía”, que para efectos tributarios, veremos que ella es la determinante para calcular la base gravable. Sin embargo, solo cuando se autorice específicamente el cambio de uso o el mayor aprovechamiento del suelo para cada predio, se realiza o concreta el hecho generador.

Coincide en este análisis el concepto elaborado por Alfredo Lewin Figueroa con el apoyo de María del Pilar Abella, en la obra El principio constitucional de irretroactividad tributaria y el proyecto de acuerdo distrital relativo a la participación en la plusvalía(6): “... el contenido del acto administrativo constitutivo de acción urbanística debe ser autorizar, permitir, dar una facultad a alguien, de manera específica, concreta, determinada. Este elemento, es decir, la ‘autorización específica’ está consagrada como esencial, tal y como se desprende del texto mismo del artículo 74 de la Ley 388 de 1997, en su parte inicial, antes de ocuparse de la enunciación de los hechos generadores”.

Para comprender aún mejor esta circunstancia, es conveniente tener en cuenta las siguientes consideraciones, que son reales desde la aplicación de las normas urbanísticas. El vínculo jurídico entre los propietarios o poseedores y el Estado o ente territorial, cuando se expiden planes de ordenamiento territorial o cuando estos se desarrollan mediante otros instrumentos, no nace con ellos, sino que queda latente como posibilidad, y solo se hace exigible, si se dan las situaciones previstas en la ley (expedición de licencia de urbanización o construcción, expedición de certificados de derechos de construcción). Si estas situaciones o hechos no se dan, no nace la obligación tributaria, no se causa el gravamen. Entender lo contrario sería reconocer que al particular le surge la obligación de pagar aunque no haga uso del mayor aprovechamiento urbanístico.

En derecho urbanístico solo podría hablarse de situaciones jurídicas consolidadas, cuando se produzcan autorizaciones específicas para urbanizar o construir. Esta situación solo ocurre en el caso de la expedición de licencias urbanísticas o de atribución de aprovechamientos urbanísticos en planes parciales, lo cual explica la lógica de por qué, aunque el incremento en el valor del suelo (base gravable) se genera al tomar las decisiones urbanísticas, el municipio solo tiene derecho a exigir la obligación, cuando el particular concrete un derecho específico con el acto particular que es la licencia o los certificados de construcción y desarrollo (ver gráfica).

 

Es evidente la diferenciación contenida y expresada en la Ley 388 de 1997 y en el Acuerdo 118 de 1997 entre el surgimiento del hecho económico denominado efecto plusvalía o incremento en los precios derivados de la acción urbanística del Estado(7) y el hecho generador de la obligación tributaria denominada participación en plusvalía. Esta diferenciación la encontramos en la lectura de los artículos 75 a 77 de la Ley 388 de 1997, los cuales hacen referencia a la determinación de la base gravable del tributo de participación que en el léxico de la ley se denomina efecto plusvalía o incremento en los precios del suelo. Su redacción refuerza los argumentos hasta ahora desarrollados, dirigidos a diferenciar entre las acciones que generan o dan origen a la base gravable, o sea, al incremento en los precios de la tierra, y los hechos que generan u originan la obligación tributaria de pagar la participación en plusvalía:

“ART. 75.—Efecto plusvalía resultado de la incorporación del suelo rural al de expansión urbana o de la clasificación de parte del suelo rural como suburbano.

(...).

1. Se establecerá el precio comercial de los terrenos en cada una de las zonas o subzonas beneficiarias, con características geoeconómicas homogéneas, antes de la acción urbanística generadora de la plusvalía. Esta determinación se hará una vez se expida el acto administrativo que define la nueva clasificación del suelo correspondiente (...)”.

“ART. 76. —Efecto plusvalía resultado del cambio de uso (...)

Se establecerá el precio comercial de los terrenos en cada una de las zonas o subzonas beneficiarias, con características geoeconómicas homogéneas, antes de la acción urbanística generadora de la plusvalía”.

“ART. 77.— Efecto plusvalía resultado del mayor aprovechamiento del suelo.

(...).

1. Se determinará el precio comercial por metro cuadrado de los inmuebles en cada una de las zonas o subzonas beneficiarias, con características geoeconómicas homogéneas, antes de la acción urbanística generadora de la plusvalía. En lo sucesivo este precio servirá como precio de referencia por metro cuadrado(8)(...)”.

Aunque la Ley 388 de 1997 presenta algunas confusiones conceptuales en términos de estructura de obligaciones tributarias —entendido esto por el concepto urbanístico con el que es manejado—, es evidente que ella sí prevé que el hecho generador se daría posterior al surgimiento del efecto plusvalía o base gravable. Por ejemplo, prevé la forma de actualizar la liquidación de la base gravable, hasta cuando se cause la obligación tributaria; de hecho, el parágrafo del artículo 79 prevé la actualización de la base gravable. Bajo ese entendido, no es factible reducir la constitucionalidad de la norma local que prevé la liquidación de la base sobre acciones urbanísticas en las cuales no se haya dado el hecho generador, como ocurrió con las liquidaciones del efecto plusvalía sobre acciones urbanísticas decididas antes de la vigencia del acuerdo de adopción del tributo, pero sobre las cuales no se hubiese aún dado autorización específica de aprovechamiento.

(1) Smolka, Martim y Amborsky, David “Recuperación de plusvalía para el Desarrollo Urbano: Una Comparación interamericana”, Revista Eure (vol. XXIX 88), pp. 55-77, Santiago de Chile, diciembre 2003.

(2) C.N., art. 82. “Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular. Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común”.

(3) L. 9ª/89, arts. 106 a 111.

(4) Abogada urbanista, profesora del CIDER - Universidad de los Andes y consultora e investigadora del Lincoln Institute of Land Policy.

(5) “ART. 8º—Acción urbanística. La función pública del ordenamiento del territorio municipal o distrital se ejerce mediante la acción urbanística de las entidades distritales y municipales, referida a las decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas que les son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo. Son acciones urbanísticas, entre otras:

(...).

14. Todas las demás que fueren congruentes con los objetivos del ordenamiento del territorio.

(...).

PAR.—Las acciones urbanísticas aquí previstas deberán estar contenidas o autorizadas en los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que los desarrollen o complementen, en los términos previstos en la presente ley” (negrillas fuera de texto).

(6) Lewin Figueroa, Alfredo, “El principio constitucional de irretroactividad tributaria y el proyecto de acuerdo distrital relativo a la participación en la plusvalía”, Lewin & Wills Abogados, Bogotá, Julio de 2003, 48 páginas.

(7) Los términos “plusvalía” y “efecto de plusvalía” significan lo mismo: incremento en los precios del suelo por acciones urbanísticas del Estado. Incluso está definido en el artículo 5º del Acuerdo 118 del 2003.

(8) Todos los resaltados fuera de texto.