Digitalización, derechos de autor, obras huérfanas y acceso al conocimiento en la Comunidad Andina (*)

Revista Nº 45 Oct.-Dic. 2014

por Jhonny Antonio Pabón Cadavid 

1. Introducción

El derecho de autor es una de las disciplinas jurídicas que regula la producción y circulación de creaciones intelectuales. En la economía del conocimiento(1), el derecho de autor cumple un papel fundamental en el desarrollo económico y humano de las sociedades contemporáneas, brinda protección jurídica a las industrias creativas y garantiza el derecho a la participación cultural. Una adecuada legislación debe maximizar la producción y circulación de la información, teniendo como horizonte la democratización en el acceso y la producción de recursos culturales. Las tecnologías digitales facilitan la construcción de ese escenario, en donde el acceso a la información aumenta las posibilidades de hacer efectivos los derechos a la educación(2), a la investigación y de proporcionar las bases para la democratización de la economía del conocimiento.

El acceso universal al conocimiento es el sueño que prometen los proyectos de digitalización masiva de colecciones bibliográficas(3). La digitalización no solo facilita el acceso a las obras, sino que implica la posibilidad de nuevas formas de investigación y el desarrollo de nuevos campos de estudio. Por ejemplo, la digitalización de corpus documentales significativos y específicos permite, por medio de minería de textos y análisis de red, investigar y hallar patrones, frecuencias, evoluciones y relaciones textuales que manualmente serían imposibles hallar. Estas nuevas formas de investigar, gestionar y comprender la información han dado lugar a las humanidades digitales(4).

Sin embargo, existen numerosos obstáculos técnicos, económicos, culturales, políticos y legales para que el universo de obras publicadas hasta el día de hoy esté disponible en formato digital.

La ineficiencia que producen algunos modelos de gestión de propiedad intelectual es un obstáculo para el acceso y uso de la información digital en la actualidad. La propiedad intelectual se erige para los proyectos de digitalización en una sombra de frustración, particularmente en los casos en los que, pese a la disposición, no es posible negociar licencias con los titulares de derechos. Bajo esta problemática, el derecho de autor ha dado lugar a una nueva categoría de obras: las obras huérfanas. Una obra es huérfana cuando no se logra contactar al titular de los derechos patrimoniales de autor, lo que impide obtener autorizaciones para reproducir, usar con beneficios económicos, distribuir, comunicar al público, poner a disposición, traducir, transformar o adaptar la obra. Una obra puede ser huérfana ya sea porque se desconoce quién es el titular de los derechos, o cuando, aunque identificado, no es posible contactarlo(5). Esta situación se presenta en toda clase de obras protegidas por el derecho de autor, por ejemplo en libros(6), música(7), obras audiovisuales(8), software y videojuegos(9).

Las obras huérfanas representan múltiples problemas en los proyectos de digitalización, tanto para las industrias digitales como para las bibliotecas: generan un agujero negro de obras del siglo XX en las colecciones digitales; impiden la circulación de parte importante de la cultura nacional; obstaculizan el rescate cultural de obras valiosas que se encuentran descatalogadas; incrementan los costos en los proyectos de digitalización; cercenan las posibilidades de usar herramientas informáticas para el análisis de información publicada en el siglo XX; restringen el acceso a la cultura y a la educación; obstaculizan la preservación digital, y, especialmente en las bibliotecas académicas, limitan los recursos de investigación impidiendo que estas cumplan su misión de apoyo respecto a la creación de nuevo conocimiento e innovación(10).

En la región andina no existen estudios sobre la dimensión de este problema, pero una clara evidencia del mismo es que los proyectos de digitalización de impresos se han enfocado en obras en el dominio público. Estudios realizados en Europa y Estados Unidos indican que las obras huérfanas son un problema real(11). Por ejemplo, la Biblioteca Británica ha estimado que las obras huérfanas en sus colecciones representan más del 40% de las obras protegidas por el derecho de autor(12). Debido a la poca organización de la gestión del derecho de autor en la región andina y a las características de las industrias creativas locales, el problema en nuestra región puede ser proporcionalmente mayor que en Europa.

En este artículo primero se realizará una reflexión sobre la naturaleza y elementos básicos de los derechos de propiedad intelectual y su relación con los proyectos de digitalización. Luego, se describirán diversas soluciones que se han implementado para resolver este problema en diferentes jurisdicciones. Para finalizar, se analizará la situación en la Comunidad Andina. Las conclusiones se enfocarán en proveer una solución para que las bibliotecas académicas —universitarias, de pesquisa e investigación— puedan realizar la digitalización masiva de sus colecciones.

2. Los derechos sobre bienes intangibles

En el apartado ¿Qué es un libro? de la Metafísica de las Costumbres, el filósofo I. Kant plantea la más influyente definición de libro para la propiedad intelectual. Kant distingue entre la propiedad del discurso u obra intelectual —opus mysticum—, el cual es un derecho personal, y la propiedad del ejemplar o soporte —opus mechanicum—, consistente en un derecho real(13).

El libro es un objeto, un bien corporal que está protegido por las leyes comunes del Código Civil. Contiene obras, las cuales son objeto del derecho de autor. Se evidencia entonces que concurren dos derechos: un derecho de propiedad física sobre el libro, y un derecho de propiedad intelectual sobre la obra contenida en el libro. Lucio Anneo Séneca, en Sobre los Beneficios (vii-6) escribe:

“Decimos que los libros pertenecen a Cicerón; el librero Dorus llama suyos a los mismos libros y la verdad es de dos faces. Uno los reivindica como autor y el otro como comprador; y es con razón que se dice que los libros pertenecen al uno y al otro. En efecto, aquellos pertenecen a ambos pero no de la misma manera”.

Siguiendo estas líneas, podemos afirmar que los libros que se encuentran en las bibliotecas pertenecen a ellas, pero las obras pertenecen a sus autores —o editores—, y es por ello que se deben solicitar autorizaciones para digitalizar libros que se encuentren protegidos por el derecho de autor.

El derecho de autor surge en el momento mismo de la creación, sin necesidad de formalidad o registro alguno. La duración de este derecho es, por regla general, la vida del autor y mínimo 50 años después de su muerte(14), en Colombia la regla general es de 80 años(15), en Perú(16) y en Ecuador(17), 70 años, y en Bolivia, 50 años(18).

El derecho de autor le confiere a su titular la exclusividad para autorizar y prohibir la explotación de la obra. Esta exclusividad está limitada por una serie de excepciones que se encuentran en la legislación de derecho de autor, por la posibilidad de la expropiación y finalmente por el término de protección, luego de este término las obras ingresan al dominio público.

En la producción de bienes culturales concurren múltiples derechos de autor, es común que en la edición de libros y películas se incluyan múltiples obras, por ejemplo, fotografías, ilustraciones, obras musicales, las cuales son propiedad de diferentes sujetos.

Pensemos por ejemplo en esta revista: el titular del derecho de autor sobre la edición es la editorial, sobre este artículo yo soy el titular del derecho de autor, y así, cada autor sobre sus artículos. Esta pluralidad de derechos sobre diferentes obras —opus mysticum— contenidas en un solo objeto físico —opus mechanicum— genera un problema aún mayor para la gestión de derechos de autor. Si una biblioteca desea digitalizar un ejemplar de una revista publicada en 1950, deberá localizar y solicitar autorización a cada uno de los sujetos mencionados, lo cual será difícil, costoso y podrá ser imposible si lo extendemos a la digitalización de todos los ejemplares publicados desde dicha década.

3. Soluciones al problema de las obras huérfanas

Las obras huérfanas son un problema de la inapropiada gestión de la propiedad intelectual. La falta de información sobre los titulares de derechos de autor produce una falla en el mercado(19). Identificar y localizar a los titulares de derechos son actividades que aumentan los costos de transacción para obtener una licencia, llegando incluso a ser más altos que las licencias mismas y que los costos técnicos de digitalización(20). En algunos casos, identificar o localizar a los titulares de derechos es imposible, lo que impide la disponibilidad de la obra, limita el acceso a la cultura y provoca ineficiencias económicas.

Para solucionar esta falla en el mercado de licenciamiento, así como para satisfacer las necesidades culturales relacionadas con nuevas formas de acceso a la información e investigación, se hace indispensable una intervención legislativa. Alrededor del mundo se han adoptado diversas soluciones dependiendo de los diferentes contextos culturales y tradiciones jurídicas. Veamos a continuación, y a grandes rasgos, algunas soluciones.

Países como Japón, Corea del Sur, India y Canadá han optado por un modelo de licencias obligatorias para las obras huérfanas. En estos esquemas, la persona que desee hacer uso de una obra huérfana, luego de hacer un esfuerzo razonable por identificar y localizar a los titulares del derecho de autor, se acerca a una oficina gubernamental —un tribunal de derechos de autor en Canadá o ante el Ministerio de Cultura en Corea— y adquiere una licencia no exclusiva de uso de la obra, a un precio razonable —de mercado— y para el territorio nacional. Los dineros recaudados por estas licencias pueden ir a las sociedades de gestión colectiva o permanecer con el gobierno, quien se encargará de una futura distribución(21).

Por su parte, en los países nórdicos se ha optado por un modelo de licencia colectiva ampliada, basada en un modelo desarrollado en 1948 para acuerdos colectivos en derecho laboral. Bajo este modelo, la sociedad de gestión colectiva —SGC— de determinada clase de obras —por ejemplo, obras impresas—, por ley representa a todos los titulares de derechos de ese determinado sector, estén o no afiliados a la sociedad en cuestión(22). Quien desee digitalizar los libros, adquiere de la sociedad de gestión colectiva una licencia. Por ejemplo, Kopinor representa a los titulares de derechos reprográficos en Noruega. Este tipo de licencias ha permitido proyectos como “Bokhylla/The Bookshelf”. Mediante una licencia otorgada por Kopinor, la Biblioteca Nacional de Noruega está autorizada a digitalizar toda la producción bibliográfica publicada en su país, incluyendo todos los libros del siglo XX, y a brindar acceso a estos libros a cualquier persona que acceda al portal de la Biblioteca Nacional desde una dirección IP noruega(23).

En la licencia colectiva ampliada, la SGC deberá realizar la búsqueda de los titulares de derechos y realizar la futura distribución de regalías. Este modelo altamente eficiente está circunscrito a un contexto cultural de gran transparencia y eficiencia en la gestión colectiva(24), predominio del interés público, alta intervención del Estado, relación de confianza entre los diferentes sectores de las industrias culturales —bibliotecas, editores, gobierno, etc.— y sociedades de gestión colectiva con características monopólicas.

En los países bajos y especialmente con relación a obras gráficas, las sociedades de gestión colectiva han apoyado una clase de seguro que protege al usuario de responsabilidad civil por el uso de la obra(25). Bajo este esquema, cuando no se logra localizar al titular del derecho de autor, el usuario paga un monto de dinero equivalente a un valor razonable de lo que podría costar la licencia. Este modelo de inmunidad ha sido adoptado por ejemplo en Holanda para obras fotográficas(26).

En Estados Unidos los proyectos de digitalización masiva han estado amparados por el uso justo —fair use—, el cual, bajo ciertas circunstancias, y en un análisis de caso por caso, permite usar las obras protegidas sin la autorización de los titulares de propiedad intelectual. Por ahora, los jueces norteamericanos han decidido que los dos proyectos más grandes de digitalización, Google Books(27) y HathiTrust Digital Library(28), están amparados por el uso justo, lo que quiere decir que estos proyectos, que no han contado con la autorización de los titulares de derecho de autor, son legales y no representan una infracción a la propiedad intelectual. En todo caso, el fair use es una solución parcial al problema de las obras huérfanas, por lo que se ha propuesto reiteradamente que exista una modificación legislativa para limitar la responsabilidad civil, especialmente en lo concerniente a daños fijados por ley —statutory damages—, en este sentido Maria Pallante, directora de la oficina de copyright de Estados Unidos, ha afirmado que: “it is not a good policy to protect a copyright when there is no evidence of a copyright owner(29). Un enfoque similar se propuso en Australia en diciembre de 2013: limitar la responsabilidad e implementar un sistema de fair use(30).

A su vez, la Unión Europea —UE— ha adoptado una directiva que intenta resolver el problema de las obras huérfanas no solamente a nivel nacional sino desde una perspectiva regional(31). La directiva busca reducir los costos administrativos en la creación de bibliotecas digitales y de facilitar la libre circulación de bienes culturales. La directiva está circunscrita a bibliotecas, establecimientos educativos, museos de acceso público, archivos, organismos de conservación del patrimonio cinematográfico y organismos públicos de radiodifusión. Así, la UE crea un sistema de certificación de obras huérfanas, y el usuario interesado en usar una obra huérfana debe realizar una búsqueda diligente y de buena fe en fuentes de información específica como registros de depósito legal, bases de datos de escritores, registros de identificación de publicaciones como el ISBN, catálogos de bibliotecas, entre otros. La certificación de que la obra es huérfana tiene efectos en toda la UE y los Estados deben crear excepciones y limitaciones que permitan digitalizar las obras y comunicarlas al público. La directiva busca además la coordinación para que no exista redundancia en digitalización, es decir, evitar que diferentes bibliotecas digitalicen las mismas obras.

La legislación francesa ha ido más allá. El gobierno francés, en parte, como reacción a la hegemonía digital de las compañías norteamericanas, ha sido el mayor promotor de la digitalización del patrimonio cultural europeo. La Biblioteca Nacional de Francia, con su biblioteca digital “Gallica(32), aparte de la digitalización masiva de obras en dominio público, busca digitalizar toda la producción bibliográfica francesa, en especial las colecciones formadas por el depósito legal. En marzo del 2012 se promulgó una ley específica para la explotación digital de los libros del siglo XX que no se encuentren disponibles en el mercado(33). La Biblioteca Nacional de Francia creó una base de datos donde cualquier persona puede inscribir los títulos que no se encuentren disponibles —obras huérfanas y obras agotadas en el mercado—, luego estas son digitalizadas por la biblioteca y a través de la Société Française des Intérêts des Auteurs de l’écrit —SOFIA— se otorgan licencias para su uso. Así mismo, los titulares de derecho de autor pueden oponerse a la digitalización y licenciamiento de sus obras.

El modelo francés no adopta la figura de búsqueda diligente o razonable y da prevalencia al interés de que la obra se encuentre disponible y accesible(34). Esta ley, que no ha sido de los afectos de la ortodoxia del derecho de autor ni de algunos editores y autores, fue demandada por inconstitucional. En una reciente sentencia del 28 de febrero del 2014, en una postura de vanguardia, el Consejo Constitucional Francés ha declarado la constitucionalidad de esta ley. La corte afirma que si bien el derecho de propiedad establecido en la declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789 es un derecho sagrado, este no es un derecho absoluto y está sujeto a la intervención del Estado por motivos de interés general, siempre y cuando la intervención sea proporcional al objetivo perseguido(35).

Ahora bien, en los países de la comunidad andina no existe ninguna solución al problema de las obras huérfanas, tampoco mayor discusión al respecto. El panorama legal en la comunidad andina para encontrar una solución es dramático, no solo por la falta de legislación, sino porque existe un marco jurisprudencial y diversas normas que obstaculizan la adopción de los esquemas mencionados. El problema de las obras huérfanas está abandonado, la ausencia de debate de políticas públicas para resolverlo es una clara evidencia de lo lejos que nos encontramos de la llamada sociedad de la información y el conocimiento(36). A continuación analizaremos dos obstáculos adicionales que se presentan para la solución de obras huérfanas en el contexto de la comunidad andina: la restricción a un sistema de licencias obligatorias y la relación de los derechos morales con la digitalización de tesis de grado en las colecciones universitarias, los cuales son recursos importantes para el avance y promoción de la ciencia e investigación en nuestra región.

4. Licencias obligatorias en la Comunidad Andina

La Comunidad Andina, a la cual actualmente pertenecen Colombia, Ecuador, Perú y Bolivia, se creó con el ánimo de propiciar la integración subregional, económica y social de los países andinos. Dentro de las políticas de integración se han adoptado marcos jurídicos comunes en temas claves para el desarrollo económico, cultural y humano de la región, entre ellos el de la propiedad intelectual. Así, en 1993 se adoptó la Decisión Andina 351 que establece el régimen común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos.

La Decisión Andina adopta los principios de aplicación inmediata(37), efecto directo(38) y primacía, por lo que en primer lugar es necesario(39) evaluar si la norma comunitaria regula de alguna manera las obras huérfanas o si establece un marco específico que los países miembros de la comunidad deban tener en cuenta al momento de regular el tema. La Decisión Andina 351 no contiene norma alguna que solucione el problema de las obras huérfanas; la decisión no establece ninguna excepción relacionada con el uso de obras de titulares no identificados o no localizados, ni tampoco fija normas detalladas sobre la gestión colectiva de derecho de autor(40). Al contrario, parece que la legislación regional de la Comunidad Andina presenta un obstáculo adicional.

La Decisión 351 dispone en el artículo 54 que:

“ninguna autoridad ni persona natural o jurídica podrá autorizar la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión o prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no cuenta con la autorización expresa previa del titular del derecho o de su representante. En caso de incumplimiento será solidariamente responsable”;

En el año 2011, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en una consulta elevada por el Juzgado Segundo Civil Municipal del Espinal —Tolima, Colombia—, realizó la interpretación prejudicial de este artículo(41).

El análisis del tribunal respecto al artículo 54 estuvo circunscrito a evaluar la posibilidad de que un país miembro pueda crear un sistema de tarifas supletorias, lo cual implica que una entidad autorice el uso de una obra sin la autorización expresa del titular del derecho. En otras palabras, el tribunal evaluó la posibilidad de la existencia de licencias obligatorias en los países de la Comunidad Andina, y su respuesta fue negativa. El tribunal manifestó lo siguiente:

“Las tarifas supletorias, en la práctica, ocasionarían que se pudieran utilizar las obras pagando unas tarifas establecidas, obviando la autorización previa y expresa del titular de los derechos o su representante. Esto claramente riñe con la normativa comunitaria sobre derechos de autor. Los titulares no pueden perder la posibilidad de autorizar la utilización de sus obras por parte de terceros, salvo ciertas excepciones consagradas positivamente, ya que de lo contrario se estaría violando el derecho de exclusividad que soporta el sistema de protección de los derechos de autor. Aún en el caso que el usuario pagara o consignara una suma de dinero establecida por terceros —el Estado en el caso de las tarifas supletorias—, no es viable a la luz de la normativa comunitaria andina obviar la autorización previa y expresa del titular de los derechos de autor o conexos”(42).

Bajo esta interpretación, con la actual Decisión 351, la única forma de solucionar el problema de las obras huérfanas en los países de la Comunidad Andina sería por medio de una excepción al derecho de autor.

Ahora bien, en Colombia no existe una solución legal para la digitalización de obras huérfanas. Las únicas normas relacionadas con obras huérfanas están consagradas en el capítulo V de la Ley 23 de 1982, de derecho de autor(43). Paradójicamente, el esquema consagrado en la legislación colombiana solo aplica, en casos excepcionales, para obras extranjeras. En todo caso, después de 30 años de la vigencia de estas normas no se tiene noticia de su aplicación(44), además, no son aplicables para la digitalización de obras huérfanas que constituyen parte del patrimonio cultural colombiano. En Colombia, la Dirección Nacional de Derecho de Autor —DNDA—, siguiendo la decisión del Tribunal Andino, ha interpretado que el artículo 54 establece una prohibición absoluta al legislador nacional de autorizar la utilización de una obra si el usuario —en este caso la biblioteca— no cuenta con la autorización previa y expresa del titular del derecho. Como consecuencia, de acuerdo con las interpretaciones de la DNDA, un modelo en el que el gobierno autorice la digitalización de obras y en el que la autorización de los titulares de los derechos sea ex post —cuando aparezcan—, estaría en contradicción con la norma regional.

Una lectura pausada de la norma andina permite llegar a otra conclusión. La construcción del artículo 54 consta de dos partes que deben ser leídas en su conjunto. La primera efectivamente establece una prohibición, mientras que la segunda, establece una consecuencia proveniente del incumplimiento de la prohibición, la cual es la responsabilidad solidaria ante una presunta infracción del derecho de autor. El artículo 54 busca amparar al titular del derecho de autor creando una responsabilidad solidaria por parte de la autoridad que autorice el uso de la obra y para quien preste su apoyo en el uso no autorizado de una obra. De lo anterior se deriva que no existe una prohibición absoluta de crear esquemas como el de las licencias obligatorias, lo que el legislador nacional no podrá hacer es crear un modelo de inmunidad o suprimir la responsabilidad solidaria(45).

5. Gestión colectiva

La interpretación prejudicial del artículo 54 tiene implicaciones respecto a las sociedades de gestión colectiva. Con el criterio establecido por el Tribunal Andino, los modelos de gestión ampliada de derechos, como el que funciona en los países nórdicos, no es posible, debido a que la gestión extendida implica que la sociedad de gestión pueda licenciar una obra aun cuando no exista una autorización previa del titular del derecho de autor, lo cual riñe con la interpretación del Tribunal Andino.

Además, en el caso colombiano, por múltiples decisiones de la Corte Constitucional, la gestión de derechos de autor opera bajo un régimen de libre competencia(46) —que en la práctica ha sido de libertinaje en la competencia—(47). Bajo este criterio no es viable adoptar modelos de licenciamiento colectivo ampliado, ni modelos de licenciamiento obligatorio bajo la tutela de una sociedad de gestión colectiva. Además, las sociedades de gestión colectiva en Colombia y Perú(48) no gozan del ambiente de confianza y transparencia que garantice por parte de estas entidades un adecuado funcionamiento de la gestión de las obras huérfanas.

6. Derechos morales de autor en obras inéditas y obras huérfanas

El derecho de autor consta de derechos patrimoniales y derechos morales. Estos últimos son derechos personalísimos, inalienables, inembargables, imprescriptibles e irrenunciables. El artículo 11 de la decisión establece dentro del régimen común de derechos morales el derecho moral de conservar la obra inédita(49). Se entiende por obra inédita aquella que no ha sido divulgada, teniendo en cuenta que la definición de divulgación es: “hacer accesible la obra al público por cualquier medio o procedimiento”(50). Las legislaciones nacionales de Colombia, Ecuador, Perú y Bolivia establecen normas prácticamente idénticas. Este es uno de los primeros derechos morales de autor reconocidos en las decisiones judiciales europeas. En 1845, en el caso Marle en Francia, la Corte Criminal de Lyon estableció que el autor tiene la posibilidad de retener indefinidamente el derecho a revisar y corregir sus obras y escoger el momento de su publicación(51).

El derecho de conservar la obra inédita presenta problemas adicionales para efectos de la digitalización de colecciones y especialmente de las obras huérfanas. Una obra puede ser inédita porque existe un deseo explícito del autor de conservar su obra en la esfera privada, o porque el autor no ha tenido la oportunidad o el interés de divulgar la obra. Una de las dificultades de esta norma es que no diferencia entre obras de carácter personal, íntimo, privado y obras que tienen vocación de ser divulgadas.

Este derecho moral se convierte en un obstáculo en procesos de digitalización y de difusión de obras que se encuentran en las colecciones de bibliotecas, y sobre las cuales se podría pensar que no existe un interés del autor de evitar la divulgación de las mismas, por ejemplo, en el caso de las tesis de grado que se conservan en las colecciones de las bibliotecas universitarias, las cuales son en su mayoría obras inéditas.

Es una práctica común en las universidades que una o dos copias de los trabajos de grado, tesinas, disertaciones y tesis, sean depositadas en la biblioteca institucional. Hasta hace poco, las bibliotecas simplemente recibían las copias impresas de las tesis sin seguir ningún protocolo de gestión de derechos, es decir, no solicitaban a los estudiantes autorizaciones de uso de los trabajos de grado depositados. Sin las autorizaciones, las bibliotecas solo pueden permitir la consulta en sala y la reproducción con fines de conservación.

En los casos de orfandad de las tesis de grado, la condición de que la obra sea inédita hace que surja una doble problemática, la digitalización y uso de la obra pueden implicar una infracción tanto a los derechos patrimoniales como a los derechos morales de autor. Una de las finalidades de los proyectos de digitalización de las colecciones de las bibliotecas universitarias es poner a disposición del mayor número posible de personas la producción intelectual creada en las universidades. Las tesis de grado creadas en el siglo XX, las cuales no están en el dominio público, y sobre las que las bibliotecas no poseen autorización para realizar reproducciones digitales, quedarían por fuera de los proyectos de digitalización o, en caso de digitalización, su uso estaría ampliamente restringido. En casos como estos, conservar la obra inédita debe ser una manifestación expresa del autor, en caso contrario, las bibliotecas deben tener el derecho de digitalizar y permitir el acceso digital a este material.

7. Gestión de riesgos

Bajo este escenario, desde una perspectiva pragmática, la viabilidad de los proyectos de digitalización de colecciones del siglo XX está determinada por la gestión de riesgos. Aunque este enfoque no es del gusto de la ortodoxia dogmática del derecho de autor, ha sido uno de los modelos más usados y efectivos en el desarrollo de proyectos de digitalización en diversos lugares del mundo, especialmente en los Estados Unidos(52).

La gestión de riesgos en los proyectos de digitalización implica una planeación estratégica para minimizar posibilidades de litigios y precaver posibles daños, por lo que es necesario tener en cuenta aspectos legales, económicos y éticos. En dicha planeación habrá que tener en cuenta entre otros factores: la cantidad y clase de material que se digitalizará, la relación de los contenidos con la biblioteca —por ejemplo, los riesgos se minimizan cuando una biblioteca universitaria digitaliza obras huérfanas editadas por la universidad—, y la adopción de medidas de respuesta ante reclamaciones, como lo son los protocolos para el acceso y retiro de material. La falta de diseño de un plan de gestión de riesgo en proyectos de digitalización compromete la sostenibilidad y viabilidad a largo plazo de la preservación, uso y acceso a las colecciones digitales, además de maximizar posibles efectos adversos que puedan sufrir las bibliotecas y las instituciones que apoyan dichos proyectos.

Por otro lado, es importante que las editoriales, bibliotecas, y sociedades de gestión de derechos, compartan información y asuman protocolos institucionales dirigidos a evitar que en el futuro sigan apareciendo obras huérfanas. Actualmente existen en la Comunidad Andina algunas bases de datos con información de derechos de autor, como el registro de derechos de autor y las bases de datos de las sociedades de gestión colectiva. El registro de derechos de autor es voluntario y la información registrada no tiene que actualizarse, por lo que no es una fuente que garantiza la localización de los titulares ni proporciona información completa. Es de resaltar que estas bases de datos no se encuentran interconectadas.

Finalmente, el artículo 61 de la decisión andina establece que los países miembros deben propender por la modernización de sistemas y servicios de información relacionados con el derecho de autor(53), en esta dirección, se debe promover la creación de infraestructuras de información de derechos con la participación de las bibliotecas nacionales, bibliotecas académicas, y promover mecanismos de intercambio de información entre los diferentes sectores envueltos en las industrias creativas en toda la región.

8. Conclusiones

La actual interpretación del artículo 54 de la Decisión Andina 351 por parte del Tribunal Andino impide a los legisladores nacionales crear una solución integral al problema de las obras huérfanas. Asimismo, implica un desequilibrio entre el derecho de autor y otros derechos sociales, culturales y económicos, como los de acceso a la cultura, a la educación y a un mercado eficiente. La solución a esta problemática requiere que el derecho de autor se enfoque en estimular la cultura y la innovación, es decir, en la intervención eficaz del gobierno para gestionar el derecho de autor en aras de proteger el interés público, lo que incluye, por supuesto, el interés de los autores.

El artículo 54 de la decisión andina debe ser objeto de una reinterpretación que facilite la gestión del derecho de autor, la adopción de licencias obligatorias y el uso de las obras huérfanas. Bajo la interpretación actual el único mecanismo legislativo para solucionar este problema es por medio de excepciones al derecho de autor. Ahora bien, las excepciones que se creen para las obras huérfanas deben seguir los lineamientos de la regla de los tres pasos, establecida en el Convenio de Berna, y es aconsejable que estén enfocadas especialmente para el uso de obras huérfanas por instituciones patrimoniales, de investigación y educativas sin ánimo de lucro.

Ante la ausencia de certeza jurídica, los proyectos de digitalización que incluyan obras huérfanas deben establecer un plan de gestión de riesgos, lo cual incluye evaluar la adopción de un seguro que cubra los costos de posibles litigios por infracción a la propiedad intelectual(54). Los seguros como los adoptados en Holanda para las fotografías huérfanas no son una solución integral, ya que estos solo cubren la responsabilidad civil, pero crean un marco flexible que permite el uso de las obras. El legislador debe crear certeza de que en cualquier caso el uso de una obra huérfana no constituye una infracción de tipo penal.

En la Biblioteca de Babel, Jorge Luis Borges nos presenta un sueño, una biblioteca que contiene todos los libros. Aunque las bibliotecas digitales estén lejos del sueño borgiano, los evangelistas tecno-optimistas ofrecen la utopía de una biblioteca universal que permitirá el acceso a todo el conocimiento humano(55). Por el momento, al menos, es conveniente que nuestras bibliotecas se unan para ofrecer acceso al patrimonio documental.

Las bibliotecas universitarias de la región andina enfocadas en investigación deben emprender de forma cooperativa la digitalización a pequeña y gran escala de sus colecciones del siglo XX. Sin lugar a dudas, este proyecto tendría como efecto promover las humanidades digitales, democratizar la cultura e incitar al gobierno a buscar soluciones para las obras huérfanas, teniendo como horizonte los beneficios económicos y culturales del acceso y uso de éstas obras. El gobierno deberá decidir entre conservar una visión del derecho de autor de finales del siglo XIX(56) o estimular la innovación y la creatividad. En este sentido, los países de la comunidad andina requieren crear excepciones al derecho de autor que permitan a las bibliotecas de investigación digitalizar sus colecciones y ponerlas a disposición de sus investigadores, de manera que se conviertan en verdaderos centros de mediación digital en la creación de nuevo conocimiento.

Es necesario que además de los proyectos de digitalización también se estimule el uso de nuevas técnicas para la explotación de la información digital, para ello, el legislador, de forma simultánea, debe crear un conjunto de medidas que creen un ecosistema para el desarrollo digital, que incluya excepciones para la digitalización de colecciones, excepciones sobras huérfanas, y excepciones para minería y análisis de textos y datos(57), de esta forma se estimulará la inversión en industrias dedicadas a la explotación de información digital y será un avance para el surgimiento de la economía del conocimiento y las humanidades digitales en la comunidad andina.

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VAN GOMPEL, Stef. (2007) Audiovisual Archives and the Inability to Clear Rights in Orphan Works. Strasbourg: IRIS, Legal Observations of the European Audiovisual Observatory.

VAN GOMPEL, Stef & HUGENHOLTZ, P. Bernt. (2010) “The Orphan Works Problem: The Copyright Conundrum of Digitizing Large-Scale Audiovisual Archives, and How to Solve It”, Popular Communication: The International Journal of Media and Culture (Vol. 8).

VUOPALA, Anna. (2010) Assessment of the orphan works issue and costs for rights clearance. European Commission.

WONG, Tzen & DUTFIELD, Graham (Eds.) (2011) Intellectual Property and Human Development: Current Trends and Future Scenarios. New York: Cambridge University Press.

KROES, Neelie. (2014) Our Single Market is Crying Out for Copyright Reform, Amsterdam.

Legislación

Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas del 9 de septiembre de 1886 y enmendado el 28 de septiembre de 1979.

Decisión Andina 351de 1993.

Decreto Legislativo 822 de 1996 (Perú).

Decreto-Ley 19 del 2012 (Colombia).

Directiva 2012/28/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas.

Ley 1322 de 1992 (Bolivia).

Ley 23 de 1982 (Colombia).

Ley 83 de 1998 (Ecuador).

Loi 2012-287 du 1er Mars 2012. Relative à l’Exploitation Numérique des Livres Indisponibles du XXe Siècle (Francia).

Protocolo modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, 1996.

Decisiones

Authors Guild, Inc. v. Google Inc., 954 F. Supp. 2d 282, 293 (S.D.N.Y. 2013).

Authors Guild v. HathiTrust, (2d Cir. June 10, 2014).

Décision 2013-370 QPC du 28 février 2014, le Conseil Constitutionnel (Francia).

Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, proceso 119-IP-2010, 8 de abril de 2011.

(*) Este artículo es una versión modificada y ampliada del escrito “Las obras huérfanas y la digitalización masiva de impresos”, publicado en la revista Javeriana de abril del 2014. El autor agradece a Ana Roda Fornaguera, Joel Colón-Ríos, Graciela Melo y Juan Carlos Monroy por los comentarios y sugerencias.

(1) Peter F. Drucker. (1993) “The Rise of the Knowledge Society”, The Wilson Quarterly (17).

(2) Wong, Tzen & Dutfield, Graham (Eds.) (2011) Intellectual Property and Human Development: Current Trends and Future Scenarios. New York: Cambridge University Press.

(3) Jane C., Ginsburg. (2013) “From Hypatia to Victor Hugo to Larry and Sergey: ‘All the world’s knowledge’ and Universal Authors’ Rights”, Journal of the British Academy (1).

(4) Hayles, K. (2012) How we Think: Digital Media and Contemporary Technogenesis. Chicago: The University of Chicago Press.

(5) Marybeth Peters. (2006) “Report on Orphan Works A Report of the Register of Copyrights”, en Library of Congress, U. S. Copyright Office, Washington.

(6) Pamela Samuelson. (2009) “The Dead Souls of the Google Book Search Settlement”, Communications of the ACM (Vol. 52 Nº 7).

(7) Sofía Rodríguez Moreno. (2013) “La obra huérfana en el campo de la música y la fotografía. Una perspectiva internacional”, Revista Iberoamericana de Derecho de Autor (Vol. 13).

(8) Stef van Gompel & P. Bernt Hugenholtz. (2010) “The Orphan Works Problem: The Copyright Conundrum of Digitizing Large-Scale Audiovisual Archives, and How to Solve It”, Popular Communication: The International Journal of Media and Culture (Vol. 8).

(9) Susan Corbett. (2007) “Digital Heritage: Legal Barriers to Conserving New Zealand’s Early Video Games”, New Zealand Business Law Quarterly (Vol. 13 Nº 5).

(10) Maurice Lévy; Jacques De Decker & Elisabeth Niggemann. (2011) The New Renaissance, Report of the ‘Comité Des Sages’, Reflection Group on Bringing Europe’s Cultural Heritage Online. Luxembourg: European Commission.

(11) David R. Hansen; Kathryn Hashimoto; Gwen Hinze; Pamela Samuelson & Jennifer M. Urban (2013) “Solving the Orphan Works Problem for the United States”, Columbia Journal of Law & the Arts (37).

(12) Naomi Korn. (2009) “From the Cold: An Assessment of the Scope of ‘Orphan Works’ and Its Impact on the Delivery of Services to the Public”, en JISC, Cambridge.

(13) “... el libro es, de una parte, una producción artificial —opus mechanicum— que puede ser imitada —por quien se encuentra en posesión legítima de un ejemplar de la misma— y por lo tanto se está frente a un derecho real; de otra parte, aun cuando el libro es también mero discurso del editor ante el público, este no está autorizado para expresarlo públicamente sin haber recibido permiso previo por parte del autor —praestatio operae— de ahí que sea también un derecho personal; y se incurre, por tanto, en un error cuando se confunden ambos aspectos” Immanuel Kant. “Werke: Schriften zur Ethik und Religionsphilosophie, Zweiter Teil, Wissenschaftliche Buchgesellschaft”, en Darmstadt, Sonderausgabe, Band 7, pp. 404-405. Ana María Montoya (trad.).

(14) Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, artículo 7º y Decisión Andina 351, artículo 18.

(15) Artículo 21, Ley 23 de 1982 (Colombia).

(16) Artículo 52, Decreto Legislativo 822 de 1996 (Perú).

(17) Artículo 80, Ley 83 de 1998 (Ecuador).

(18) Artículo 18, Ley 1322 de 1992 (Bolivia).

(19) Dennis W. Khong. (2007) “Orphan Works, Abandonware and the Missing Market for Copyrighted Goods”, International Journal of Law and Information Technology (15).

(20) Anna Vuopala. (2010) Assessment of the orphan works issue and costs for rights clearance. European Commission.

(21) Fabian Homberg; Martin Kretschmer; Dinusha Mendi & Davide Secchi. (2013) Copyright, and the Regulation of Orphan Works: A Comparative Review of Seven Jurisdictions and a Rights Clearance Simulation. London: Intellectual Property Office.

(22) Thomas Riis & Jens Schovsbo. (2010) “Extended Collective Licenses and the Nordic Experience: It’s a Hybrid but is it a Volvo or a Lemon?”, Columbia Journal of Law & the Arts (33).

(23) http://www.nb.no/

(24) Thomas Riis & Jens Schovsbo, ob. cit.

(25) Stef van Gompel. (2007) Audiovisual Archives and the Inability to Clear Rights in Orphan Works. Strasbourg: IRIS, Legal Observations of the European Audiovisual Observatory.

(26) http://www.fotografenfederatie.nl/tarieven.323.0.html

(27) Authors Guild, Inc. v. Google Inc., 954 F. Supp. 2d 282, 293 (S.D.N.Y. 2013).

(28) Authors Guild v. HathiTrust, (2d Cir. June 10, 2014).

(29) Pallante, Maria A. (2012) “Keynote address Orphan Works & Mass Digitization: Obstacles and Opportunities”, Berkeley Technology Law Journal (27).

(30) Australian Law Reform Commission. (2013). Copyright and the Digital Economy. Sídney: ALRC.

(31) Directiva 2012/28/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012, sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas.

(32) http://gallica.bnf.fr/

(33) Loi 2012-287 du 1er Mars 2012 Relative à l’Exploitation Numérique des Livres.

(34) Florence-Marie Piriou. (2012) “‘O Euvres Orphelines’: Approche d’un Nouveau Statut Juridique Européen et Français”, Communication Commerce Electronique (Vol. 7-8).

(35) Décision 2013-370 QPC du 28 février 2014, Le Conseil Constitutionnel.

(36) La exdirectora de la Biblioteca Nacional de Colombia ha resaltado que “Colombia está en mora de iniciar esta discusión”. Ana Roda Fornaguera. “Hacia una política pública de acceso a la información: el papel de la Biblioteca Nacional”, en Conferencia presentada en el Simposio G8 Bibliotecas, Medellín, 20 de marzo, 2013.

(37) “Las decisiones obligan a los países miembros desde la fecha en que sean aprobadas por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o por la Comisión de la Comunidad Andina”. Artículo 2º, Protocolo Modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, 1996.

(38) “Las decisiones del Consejo Andino de ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión y las resoluciones de la Secretaría General serán directamente aplicables en los países miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas señalen una fecha posterior”. Artículo 3º, Protocolo Modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, 1996.

(39) “Los países miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación”. Artículo 4º, Protocolo Modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, 1996.

(40) Capitulo XI de la Decisión Andina 351de 1993.

(41) Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, proceso 119-IP-2010, 8 de abril de 2011.

(42) Ibíd.

(43) Estas normas están basadas en las disposiciones especiales a los países en desarrollo del anexo del Convenio de Berna. Estas normas están vigentes, no obstante, el artículo 11 de la Ley 1520 de 2012, la cual fue declarada inconstitucional por vicios de trámite, suprimía estas licencias obligatorias. El capítulo IV de la Ley 23 de 1982 también trataba parcialmente el tema de obras huérfanas extranjeras y licencias obligatorias en casos de traducciones, normas que fueron derogadas por el artículo 46 del Decreto-Ley 19 de 2012.

(44) Además, la Dirección Nacional de Derecho de Autor ha interpretado estas normas de tal manera que las considera inaplicables en Colombia, pues están en contravía de los convenios internacionales de los que el país hace parte. Ver el concepto de la DNDA 1-2010-7340.

(45) Los derechos de mera remuneración son un ejemplo del margen de acción que permite el artículo 54 de la Decisión Andina 351.

(46) Jhonny Antonio Pabón Cadavid. (2009) “Derecho del consumo y la gestión de derechos de autor de obras musicales en establecimientos comerciales”, Revista Contexto de Derecho y Economía (29).

(47) Las decisiones de la Corte han estado enfocadas en normas relacionadas con la gestión de obras musicales. En todo caso, el raciocinio de las decisiones de la corte se extiende a la gestión de derechos de autor en general.

(48) Por ejemplo, en el año 2013 Indecopi inició procedimiento de oficio contra Apdayc por presuntas irregularidades, mientras que en Colombia la DNDA intervino a la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia —Sayco—.

(49) “El autor tiene el derecho inalienable, inembargable, imprescriptible e irrenunciable de: a) conservar la obra inédita o divulgarla”, artículo 11, Decisión Andina 351, 1993.

(50) Artículo 3º, Decisión Andina 351.

(51) Elizabeth Adeney. (2006) The Moral Rights of Authors and Performers. Oxford.

(52) Jean Dryden. (2014) “The Role of Copyright in Selection for Digitization”, The American Archivist (Vol. 77 Nº 1).

(53) “Los países miembros, con miras a la consolidación de un sistema de administración comunitaria, se comprometen a garantizar la mejor aplicación de las disposiciones contenidas en la presente decisión, y a propender la autonomía y modernización de las oficinas nacionales competentes, así como de los sistemas y servicios de información”. Artículo 61, Decisión Andina 351 de 1993.

(54) Melvin Simensky & Eric C. Osterberg. (1999) “The Insurance and Management of Intellectual Property Risks”, Cardozo Arts & Entertainment Law Journal (321).

(55) Jamás los libros serán expresión de todo el conocimiento humano, eso es bastante claro en la región Andina, donde existen cientos de lenguas indígenas, muchas de ellas sin cultura impresa.

(56) Jhonny Antonio Pabón Cadavid. (2010) De los privilegios a la propiedad intelectual, la protección en Colombia a las obras literarias artísticas y científicas en el siglo XIX. Universidad Externado de Colombia.

(57) Japón, desde el año 2009, es el único país que ha adoptado una excepción para la minería de datos; en Europa la vice presidenta de la Comisión Europea ha hecho un llamado para adoptar esta clase de excepción, ver, Neelie Kroes. (2014) Our Single Market is Crying Out for Copyright Reform. Amsterdam, 2 de julio, 2014.