Dinámica de la acción de tutela y el principio “primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas”

Revista N º 168 Nov. -Dic. 2011

Ernesto Pinilla Campos 

Profesor, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Colombia 

La tutela en el contexto de las relaciones laborales

Nunca antes las relaciones de trabajo habían logrado un conjunto de garantías como las consagradas en la Constitución de 1991, entre ellas: el derecho de asociación sindical, los principios mínimos fundamentales del artículo 53, la carrera administrativa, la acción de tutela y algunas sentencias interpretativas protectoras de los derechos de los trabajadores. Sin embargo, la eficacia del valor normativo de la Constitución se ha relativizado de manera sustancial, ya que, el “deber ser” encarnado en el mundo jurídico, inevitablemente queda inmerso en un contexto sociocultural determinante en la producción, interpretación y aplicación del derecho. Las relaciones capital-trabajo en el período 1991-2011, se han desarrollado dentro de un ámbito notoriamente contradictorio. En la jurisdicción ordinaria no ha penetrado cabalmente el valor normativo de los principios constitucionales y los profundos desencuentros entre las altas cortes crean un ambiente de desconfianza en las instituciones jurídicas. Piénsese, por otra parte, que nunca antes los trabajadores habían sido sujetos de los más variados niveles de discriminación y violencia; en numerosos casos, los empleadores ocultan la realidad de la relación de trabajo a través de múltiples formas jurídicas de vinculación laboral no sujetas a las disposiciones protectoras del Código Sustantivo del Trabajo o de la relación legal y reglamentaria. Y, además, la jurisprudencia y la doctrina han participado de manera contradictoria y ondulante en este proceso, alternando la filosofía garantista constitucional con la estrechez del positivismo jurídico.

El desfase entre fuentes materiales y formales se ha venido profundizando a la par con el conflicto entre seguridad jurídica y justicia material. La acción de tutela, en estas específicas condiciones histórico-sociales, ha adquirido notable protagonismo en el amparo de derechos fundamentales, ha conflictivizado la dinámica económica y social e igualmente ha sido la causa de agudos desencuentros entre la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, circunstancia que, sin duda, es expresión del malestar en nuestra cultura que en dos siglos no ha logrado un razonable equilibrio entre las fuentes materiales y formales del sistema jurídico. Quizá, el ejemplo más notable, está representado por el derecho fundamental a la igualdad, establecido en impecables términos en el artículo 13 de la Constitución Política, y vencido por la cruda realidad que nos enseña que después de 20 años de su consagración Colombia es uno de los países más desiguales del mundo.

La acción de tutela y el control constitucional en concreto

La tutela es expresión típica del control constitucional en concreto, y según reiterada jurisprudencia constitucional, sus decisiones solo tienen alcance inter partes, “Sin embargo, la doctrina constitucional que define el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sentada por la Corte Constitucional, con ocasión de la revisión de los fallos de tutela, trasciende las situaciones concretas que le sirven de base y se convierte en pauta que unifica y orienta la interpretación de la Constitución” (C-037/96, SU-047/99, SU-400/97, SU-519/97...). Este punto crea dificultades complejas, por cuanto la doctrina que sirve de precedente al decidir la tutela, se origina en una situación fáctica muy específica —que no es lo propio del control constitucional abstracto— y, por tanto, el análisis comparativo y minucioso de las doctrinas originadas en sentencias de control constitucional de las leyes con aquellas que fluyen al decidir acciones de tutela, no siempre resulta satisfactorio para determinar con precisión el precedente. Un ejemplo, de aguda polémica, se produjo en la Sentencia SU-047/99, oportunidad en la cual fue objeto de controversia si en ella se estaba desconociendo la doctrina constitucional relativa a la inviolabilidad parlamentaria estudiada, entre otras, en las sentencias C-222 y C-245 de 1996. Tanto la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, como los salvamentos del voto en la Corte Constitucional, consideraron que la inviolabilidad parlamentaria no operaba cuando los congresistas ejercían funciones judiciales, y que así debían entenderse las sentencias antes citadas (C-222/96 y C-245/96), interpretación que en el sentir de la mayoría resultaba inadmisible.

Principio de primacía de la realidad

Este principio es el más polémico de aquellos consagrados en el artículo 53 constitucional. Y es así, por cuanto la realidad queda inmersa en el deber ser, produciéndose un fenómeno de tal naturaleza que no permite diferenciar lo puramente fáctico de su regulación jurídica. Recuérdese la trascendencia que en la teoría del derecho adquiere la separabilidad entre hechos y normas. Nótese que el principio de primacía de la realidad, estaría significando que el ser social —tal como se presenta en las relaciones concretas de trabajo— debe prevalecer sobre las mismas normas que formalmente regulan esas relaciones. Es, por así decir, y por extraño que parezca, un ser social que, por sí mismo, tiene la virtud de transformarse en un deber ser. La conocida expresión “contrato realidad” sintetiza excelentemente este fenómeno consagrado constitucionalmente. Si esta problemática se le hubiese planteado al maestro Hans Kelsen, con toda seguridad que habría repensado la viabilidad de su teoría pura en el ámbito del derecho del trabajo.

Sentido y alcance del principio de primacía de la realidad

Para contextualizar históricamente el principio en estudio y apreciar la evolución que ha tenido, recurro a sentencia de noviembre 27/57, es decir, al criterio que hace medio siglo informaba nuestra jurisprudencia: “Dada la multiplicidad de los aspectos y de las formas con que se realiza el contrato de trabajo, es criterio generalmente adoptado por la doctrina y la jurisprudencia, que no se debe estar a las denominaciones dadas por las partes o por una de ellas a la relación jurídica, sino observar la naturaleza de la misma respecto de las prestaciones de trabajo ejecutadas y de su carácter, para definir lo esencial del contrato” (Gaceta Judicial, XCI, 1147). Y de manera sencilla, sin rodeos teóricos, en casación de diciembre 1º/81 se precisó: “Según el principio de la realidad, uno de los fundamentales del derecho del trabajo “en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” (M.P. Fernando Uribe Restrepo). Al iniciarse la década del noventa, palabra más o palabra menos, la jurisprudencia transcrita era la vigente, según podrá constarse en sentencias de casación de noviembre 24/88 y enero 19/89.

Existe elevado consenso al considerar que la Sentencia C-555 de 1994 es la que de manera más completa ha caracterizado el sentido, alcance y limitaciones de este principio, al decir:

“La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional (C.P., art. 53). La entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinación, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carácter de relación de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo, las demás disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia. La prestación efectiva de trabajo, por sí sola, es suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atención a la trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, están llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la relación de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificación o denominación que le hayan querido dar al contrato.

“El principio que se analiza, puede igualmente alegarse contra el Estado, si este resulta asumiendo materialmente la posición de parte dentro de una particular relación de trabajo. La prestación laboral es intrínsecamente la misma así se satisfaga frente a un sujeto privado o ya se realice frente al Estado. En un Estado social de derecho, fundado en el trabajo (C.P., art. 1º), mal puede el Estado prevalerse de su condición o de sus normas legales para escamotear los derechos laborales de quienes le entregan su trabajo”.

Notoria importancia adquieren los límites de la primacía de la realidad frente a las formas sustanciales de derecho público. Esta doctrina constitucional creará un mundo de complejidades e incertidumbres, tanto en el derecho sustantivo como en el procesal. Precisa la misma sentencia citada:

“Si el juez, en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la C.P. Sin embargo, a partir de esta premisa, no podrá en ningún caso conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal.

El mencionado principio agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo. Su finalidad no puede dilatarse hasta abarcar como función suya la de aniquilar las que son formalidades sustanciales de derecho público (...)”.

Una vez expuesto el sentido y alcance del principio en estudio, se analizarán dos casos decididos en desarrollo de la acción de tutela: el primero de ellos incomprensible en cuanto al desconocimiento de aquel principio, y el segundo originando consecuencias altamente garantistas a favor del trabajador, comprobándose la complejidad en su interpretación y aplicación.

El fraile al servicio de la Universidad Santo Tomás

El fraile de una comunidad religiosa prestó sus servicios personales a la Universidad Santo Tomás, en varios cargos, siendo el último rector general, posición de la cual se le destituyó. El fraile, al demandar, aspiró a que el juez ordinario laboral reconociera la existencia de un contrato de trabajo con las consecuencias salariales y prestaciones pertinentes. El Tribunal de Bogotá estudió con detenimiento las pruebas y concluyó que de ellas fluía con claridad la existencia del contrato de trabajo y, en consecuencia, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, le otorgó la razón al fraile demandante. En casación la demandada alegó la ocurrencia de errores de hecho, los cuales, como bien se sabe, para su prosperidad requieren que sean evidentes y manifiestos, es decir, que brillen a los ojos, ya que de lo contrario, no podrían resultar exitosos por estar de por medio la autonomía del juez, en la medida en que razonablemente haya apreciado las pruebas. Sin embargo, la Corte Suprema casó la sentencia, la cual, según los argumentos del salvamento de voto de tres magistrados, habría desconocido de manera flagrante la técnica del recurso y, entre otros, el principio de prevalencia de la realidad.

Este proceso, en nuestro sentir, adquiere notable importancia, ya que permite tomar el pulso a las inconsistencias jurisprudenciales de las altas cortes, las limitaciones culturales a que hicimos referencia y a la vigencia de un orden justo en el ámbito laboral.

Para comprender el contexto real y normativo dentro del cual se desarrolló el recurso de casación, es apropiado citar algunos apartes del salvamento de voto de tres magistrados, que permite entender cómo se desvirtuó el principio de realidad:

(...).

Lo primero que se debe destacar es el inmenso esfuerzo que se observa de la ponencia que se sometió a consideración de la Sala, para configurar un error de hecho manifiesto en donde no lo había.

En efecto, revisando cuidadosamente el expediente, se advierte que el tribunal hizo un estudio serio, razonado y ponderado de los diferentes elementos probatorios aportados, todo lo cual lo llevó a la inequívoca conclusión de que entre las partes hubo un contrato de trabajo que ignoró la mayoría con argumentos que no tienen una sólida base jurídica que los respalde.

(...).

Sin embargo, tal como el tribunal lo registró, en la diligencia de inspección judicial se adjuntaron las nóminas de pago de salarios de los trabajadores de la demandada por los años 1992 a 1995, en las cuales aparece el nombre del actor, así como el cargo desempeñado y el salario que devengaba, lo que igual sucedía con otros sacerdotes. Inclusive, el ad quem dejó expresa constancia de que quien a lo largo del proceso figuró como representante legal de la Universidad Santo Tomás, había solicitado en el año de 1980 el pago de sus cesantías.

A pesar de la contundencia de los anteriores elementos de convicción, la mayoría de la Sala consideró, en síntesis, que el demandante no fue trabajador subordinado, sino que sus servicios fueron prestados en cumplimiento de su misión como fraile y miembro de la comunidad dominicana y bajo los votos de obediencia y de pobreza.

(...).

Varios interrogantes, preocupantes por cierto, deja la decisión mayoritaria.

Como con acierto lo destacó la réplica al primer cargo, en las siguientes y textuales palabras de esa pieza procesal, cuando dice: “en verdad resulta inexplicable que no existiendo contrato de trabajo según lo afirma el cargo, la Universidad Santo Tomás cancelara al Padre Galvis salarios y que este los trasladara a su vez al Convento San Alberto Magno. Es como si una persona sacara dinero de uno de sus propios bolsillos y los pasara a otro, lo cual no deja de ser una conducta no propia de la lógica y del sentido común. Sin embargo, lo que ratifica y corrobora esa situación es que, como lo definió el tribunal, entre la Universidad Santo Tomás y el actor se desarrolló un verdadero contrato de trabajo de acuerdo con la ley colombiana, pues si en verdad el padre Galvis se hubiera obligado a prestar servicios gratuitos a la universidad por virtud de su voto de pobreza, ningún sentido tendría que la entidad le girara dineros por salarios, ya que simplemente habría bastado la designación del padre por la comunidad a la institución educativa”.

Semejante aserto se exhibe con mucha fuerza demostrativa, ya que no es propiamente una conducta ajustada a la ética y a la moral cristiana, que por nómina se le paguen salarios a determinada persona y después judicialmente la entidad que paga alegue que no hay un contrato de trabajo, con franca violación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 29 y 53 de la Carta Mayor y 8 a 24 del Código Sustantivo del Trabajo.

(...).

Ahora, así el sacerdote demandante en ejercicio de los votos de obediencia y de pobreza, hubiera decidido que los salarios que recibía fueran enviados directamente al Convento San Alberto Magno, ello no puede desvirtuar la existencia del contrato de trabajo, ya que como con acierto indiscutible lo precisó el tribunal, recibida la asignación salarial, él podía darle el destino que su convicción sacerdotal le indicara. Podía romper con dichos votos y en tal caso respondía ante su comunidad o ante el Creador. Pero no le podía la justicia laboral desconocer su condición de trabajador subordinado. Y para recabar en esto, necesariamente hay que traer a colación el testimonio de Olga Prada Acevedo, quien afirmó que aunque el cheque de cesantías parciales del actor fue girado al citado convento, posteriormente los dineros por tal concepto fueron entregados directamente al actor, lo cual desvirtúa toda la posición de insólita defensa de la demandada y que de otra parte, no le mereció crítica alguna a la censura ni tampoco la atención de la mayoría, no obstante su clara importancia.

(...).

La legislación positiva laboral no ha sido indiferente ante la situación de quienes han optado por el camino del sacerdocio. Para el efecto, el Decreto 2419 de 1987, que aprobó el Acuerdo 41 del 10 de diciembre de1987 expedido por el consejo directivo del ISS, dispuso que podrían ser afiliados facultativos de la cobertura de los servicios sociales obligatorios, con exclusión del seguro por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, los sacerdotes diocesanos y a los miembros de las comunidades de la Iglesia Católica, que no tengan contrato de trabajo celebrado con ninguna entidad de derecho público o privado y que ante la ausencia de un vínculo de esa naturaleza, no son afiliados forzosos al régimen de los seguros sociales obligatorios. Quiere decir que aquellos sacerdotes que tengan contrato de trabajo con entidades públicas o privadas, sin distinguir su origen, son afiliados forzosos del mencionado régimen.

En esta última situación se acomoda el demandante quien venía ejecutando un contrato de trabajo con la Universidad Santo Tomás. Y el artículo 2º de la Resolución 2133 del 17 de mayo de 1988 de la dirección general del ISS, determinó que se entendían como miembros de las comunidades religiosas de la Iglesia Católica, aquellos “que han hecho la profesión de votos en un instituto religioso o se han incardinado en una sociedad de vida apostólica”. Más claridad no es posible.

Tutela contra la sentencia de casación (SU-540/07)

El demandante interpuso tutela ante el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, la cual hizo detenido análisis de las pruebas, precisando contundentemente los yerros fácticos de la Sala Laboral de la Corte Suprema, coincidiendo con el salvamento de voto y, además, encontró la existencia de defecto sustantivo y, por tanto, la configuración de la vía de hecho. Sustentó sus consideraciones, entre otras, en la Sentencia C-051 de 1995, que estudió la constitucionalidad de la norma que regula lo pertinente a “Patronos sin carácter de empresa” (CST, art. 338), habiendo declarado inexequible, en lo que aquí interesa, el numeral 2º que decía: “Lo dispuesto en este artículo no será aplicable a aquellas personas que, de acuerdo con el concordato, están sometidas a la legislación canónica”, para refutar los argumentos sobre la legislación aplicable al demandante, concluyendo que “De contera con la inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional se tiene que los patronos que ejecutan actividades sin ánimo de lucro quedan sujetos a las normas del Código Sustantivo del trabajo, sin excepción alguna”, accediendo al amparo solicitado (nov. 21/05, rad. 110011102000 200501484 02).

Al surtirse la revisión, la Corte Constitucional dictó la Sentencia SU-540/07, la cual, sin detenerse en el análisis del principio de realidad, concluyó que no se configuraba la vía de hecho por cuanto la Corte Suprema no habría incurrido en los errores probatorios que dedujo el juez de segunda instancia, ya que “En ejercicio de la autonomía amparada constitucionalmente, dio aplicación a las reglas de la sana crítica y valoró las pruebas allegadas al proceso”. Para efecto del análisis, la Corte Constitucional citó las sentencias SU-1300 de 2001 y T-057 de 2006 que en lo sustancial predican la autonomía judicial en materia probatoria.

El salvamento de voto se fundamentó, sustancialmente, en dos razones: a) los derechos mínimos irrenunciables del trabajador prevalecen sobre los tratados públicos y b) las pruebas demuestran inequívocamente la existencia del contrato de trabajo:

Conclusiones

1. La Corte Constitucional, al ejercer la revisión, tenía ante sí varias evidencias procesales: el Tribunal Superior de Bogotá, el Consejo Superior de la Judicatura y el salvamento de voto de tres magistrados de la Corte Suprema, recurriendo al principio de realidad, entre otros argumentos, concedían la razón al demandante, además en la sentencia del Tribunal de Bogotá no existió ningún error evidente “lo cual habría resultado suficiente para mantener la sentencia”, por lo tanto, decimos nosotros, el fallo del tribunal estaba amparado por el principio de autonomía judicial, máxime frente al juez de casación cuyas competencias funcionales —cuando se alegan errores de hecho—, quedan notoriamente restringidas ya que, en dicho recurso, solo prospera el cargo respectivo cuando se demuestra de manera evidente la violación en el análisis de las pruebas y se destruyen todos los soportes fácticos de la sentencia del juez de segundo grado, lo cual no sucedió.

La controversia vista en su conjunto, en cuanto a las posibles dudas de interpretación, frente a los principios mínimos, ha sido objeto de estudio por la Corte Constitucional en varias oportunidades (T-01/99, SU-1185/01, SU-120/03, entre otras) en las cuales se ha dicho: “Allí la autonomía judicial para interpretar los mandatos legales pasa a ser muy relativa: el juez puede interpretar la ley que aplica, pero no le es dable hacerlo en contra del trabajador, esto es, seleccionando entre dos o más entendimientos posibles aquel que ostensiblemente lo desfavorece o perjudica. Es forzoso que el fallador entienda la norma de manera que la opción escogida sea la que beneficie en mejor forma y de manera más amplia al trabajador, por lo cual, de acuerdo con la Constitución, es su deber rechazar los sentidos que para el trabajador resulten desfavorables u odiosos. El juez no puede escoger con libertad entre las diversas opciones por cuanto ya la Constitución lo ha hecho por él y de manera imperativa y prevalente. No vacila la Corte en afirmar que toda trasgresión a esta regla superior en el curso de un proceso judicial constituye vía de hecho e implica desconocimiento flagrante de los derechos fundamentales del trabajador, en especial el del debido proceso” (resaltado fuera del texto)(1).

2. En la Sentencia SU-540/07, el principio de primacía de la realidad, siendo evidente su pertinencia, no mereció atención por parte del juez constitucional, y en últimas prevaleció la autonomía judicial sobre el artículo 53 constitucional con desconocimiento de la doctrina expuesta en las sentencias T-01/99, SU-1185/01 y SU-120/03.

3. Como bien lo dijo el salvamento de voto: “ni siquiera había un error de hecho evidente en las conclusiones de la sentencia de segundo grado”, lo que significa desconocimiento de reiteradas jurisprudencias en cuanto a la técnica del recurso de casación, en lo atinente a este tipo de errores.

El contrato realidad y la prescripción de los derechos que se originan en él (T-084/10)

La tutela que ahora se analiza, hace precisiones no solo en cuanto al fenómeno de la prescripción, cuando las obligaciones se originan en el contrato realidad, sino de igual manera, cuando los jueces deben apartarse del precedente vertical establecido por la Corte Suprema.

Se trata de un médico cuya vinculación se originó, en contrato de prestación de servicios con el Seguro Social, entre noviembre de 1994 y junio del 2003. Una vez que el ISS dio por terminado el contrato, el médico demandó ante la jurisdicción ordinaria pretendiendo que se le reconociera el contrato realidad y, consecuencialmente, el pago de salarios y prestaciones indexadas que había dejado de percibir. El actor interrumpido la prescripción el 1º de junio del 2006. El ISS, por su parte, propuso la excepción de prescripción. En primera instancia se reconoció la existencia del contrato de trabajo realidad y se condenó por valor aproximado a $ 50’000.000.oo. La excepción de prescripción prosperó parcialmente.

El tribunal confirmó la existencia del contrato realidad. En lo atinente a la prescripción, recurriendo al artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral (CPL), dijo:

En el caso sub examine, la reclamación realizada por el trabajador se efectuó el 1º de junio del 2006, por tanto todos los derechos laborales del señor Orangel Evelio causados antes del 1º de junio del 2003 se encuentran prescritos. (...) el demandante solo tiene derecho a las prestaciones sociales causadas entre el 1º y el 26 de junio de 2003, en atención al Decreto 1750 del 26 de junio del 2003 que escindió al ISS”.

El demandante instauró acción de tutela argumentando que se había incurrido en vía de hecho por desconocimiento directo de la Constitución Política, por cuanto el término de prescripción debería contarse desde cuando se reconoce la existencia del contrato realidad, pues solo desde ese momento serían exigibles las obligaciones laborales que de él se derivan. La Corte Suprema, Sala Laboral, consideró que la tutela no debía prosperar por cuanto compartía la interpretación y aplicación que se había hecho del artículo 151 del CPL.

Sentencia de la Corte Constitucional

El problema jurídico lo planteó la Corte Constitucional así: “¿viola los derechos a la primacía de la realidad sobre las formas y a acceder a la administración de justicia de un trabajador, que los jueces laborales en lo ordinario contabilicen la prescripción de las prestaciones derivadas de un contrato realidad —como lo ha definido la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral— a partir del momento en el cual se causaron, a pesar de que (i) es un incentivo para encubrir la realidad laboral con formas no laborales, y (ii) de que existen otras interpretaciones posibles, que han tenido vida en nuestro derecho y que regularmente son más favorables para los trabajadores y, en todo caso, no desconocen completamente los fines perseguidos por la interpretación dominante de la justicia ordinaria laboral?”. En lo esencial, dijo la Corte que el texto del artículo 151 del CPL permite formas hermenéuticas alternativas “que sacrifican en menor medida los derechos a acceder a la administración de justicia y a la primacía de la realidad sobre las formas”, por lo tanto, en el ámbito constitucional resulta injustificada la interpretación dominante ya que “a los derechos a la primacía de la realidad sobre las formas y a acceder a la administración de justicia se les ha conferido un grado de cumplimiento inferior al que sería óptimo, en la interpretación escogida por los jueces laborales demandados, porque las restricciones que les ha deparado no están justificadas constitucionalmente”, caso en el cual y acogió los jueces ordinarios deben desatender el precedente vertical originado en la Corte Suprema de Justicia “cuando la interpretación dominante en lo ordinario puede desconocer derechos fundamentales, y es posible ofrecer otros entendimientos de la misma norma, más favorables para el trabajador, sin sacrificar de un modo desmedido las finalidades que persigue la interpretación de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, entonces el juez ordinario debe desatender el criterio dominante y acoger cualquiera de los criterios alternativos”; y acogerá la doctrina del Consejo de Estado:

“[e]s a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios que se hace exigible la reclamación de derechos laborales, tanto salariales como prestacionales, porque conforme a la doctrina esta es de las denominadas sentencias constitutivas, ya que el derecho surge a partir de ella, y por ende la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia” (feb. 19/2009).

(1) Sentencia T-01 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.