CIRCULAR INTERNA 29 DE 2009 

(Abril 23)

Asunto: Criterios a tener en cuenta para la defensa de los intereses de la Nación en acciones populares.

Fecha: 23 de abril de 2009.

Mediante la presente circular, la dirección de gestión jurídica señala los criterios a tener en cuenta para una adecuada defensa judicial de los intereses de la Nación frente a las acciones populares presentadas por presuntas omisiones en la gestión de control y fiscalización.

Los parámetros incluidos en este documento deben ser utilizados por los apoderados de la entidad en las intervenciones propias del trámite de una acción popular, sin perjuicio de la evaluación y análisis de los fundamentos de hecho y de derecho de cada caso en particular para estructurar una defensa integral.

I. Sobre la moralidad administrativa y el patrimonio público

Revisado el universo de acciones populares presentadas en contra de la entidad, en cuanto a intereses colectivos vulnerados se refiere, se acude comúnmente a la presunta vulneración de la moralidad administrativa y el patrimonio público.

Frente al punto, existen argumentos ya definidos por la jurisprudencia para delimitar el alcance y naturaleza de los conceptos que a continuación se presentan como soporte para la estructuración de los argumentos a presentar en los procesos.

La Ley 472 de 1998 en su artículo 4º literales b) y e) enunció la moral administrativa y la defensa del patrimonio público dentro de los derechos e intereses colectivos que se pueden defender y proteger mediante las acciones populares y las acciones de grupo contempladas en el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia.

La moralidad administrativa

La jurisprudencia tiene definido el contenido del concepto de moralidad administrativa tomando como elementos esenciales los siguientes:

1. El debido manejo de los recursos públicos por parte del funcionario.

2. La buena fe en todas las actuaciones.

3. El derecho colectivo a la defensa del patrimonio público.

De suerte que para configurar la violación al derecho colectivo de moralidad administrativa, se exige:

1. Que exista una trasgresión al ordenamiento jurídico.

2. Que en la misma actuación exista vulneración a otros derechos.

3. Debe probarse la mala fe.

4. Se aclara que no toda ilegalidad atenta contra la moralidad.

Sobre estos contenidos, existe abundante material que puede ser utilizado para dar pautas e ilustrar al juez que conoce la acción popular. A continuación se citan algunas sentencias del honorable Consejo de Estado:

“... Y entonces para que pueda hablarse de vulneración a tal derecho colectivo, debe existir necesariamente una transgresión (sic) al ordenamiento jurídico, además de otros elementos adicionales, porque no toda ilegalidad atenta contra dicho derecho, debiendo probarse también la mala fe de la administración y la vulneración a otros derechos colectivos. Aunque el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa no se encuentra definido en la Ley 472 de 1998, en sus antecedentes se precisó como derecho colectivo “la moralidad administrativa y la prevención de cualquier práctica corrupta por parte de los servidores públicos”; y dio la siguiente definición: “Se entenderá por moralidad, administrativa el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la legislación vigente, con la diligencia y cuidados propios de un buen funcionario” (1) .

Y en complemento de lo anterior:

“... Para evaluar la moralidad administrativa, no existen fórmulas de medición o análisis, se debe acudir al caso concreto, para sopesar la vulneración a este derecho colectivo, derecho que en todos los casos debe estar en conexidad con otros derechos o principios legales y constitucionales para que pueda ser objeto de una decisión jurídica, a su vez, debe existir una trasgresión al ordenamiento jurídico con la conducta ejercida por la autoridad. Sin estos elementos no se configura, la vulneración de este derecho colectivo y las afirmaciones de los actores no pasarían de ser meras abstracciones, y los casos analizados se transformarían en dogmas. Sin embargo, como ya lo había manifestado esta Sala (2) , no toda ilegalidad atenta contra el derecho colectivo a la moralidad administrativa, hace falta que se pruebe la mala fe de la administración y la vulneración a otros derechos colectivos . A su vez, las ilegalidades ayudan a determinar el alcance de la moralidad administrativa en un caso concreto, en esta valoración, el juez se nutre de principios constitucionales con los cuales se determina el contenido de la norma en blanco: La moralidad administrativa” (3) . (negrilla y subrayado por fuera del texto original).

Las estrategias de defensa deben ser enfáticas en cuanto a la especial calificación de la conducta administrativa en términos de exigir que se pruebe de manera clara la mala fe y la vulneración a otros derechos colectivos, como lo exige la jurisprudencia del Consejo de Estado.

El patrimonio público

Como se explicaba antes, son frecuentes los cargos de vulneración a derechos colectivos que ligan la moralidad administrativa con la defensa del patrimonio.

Sobre este último, su afectación impone la concurrencia de las siguientes circunstancias:

1. Debe ser evidente la falta de eficiencia y transparencia en el manejo de los recursos.

2. La actuación del agente público se aparta del ordenamiento jurídico.

3. Se asocia íntimamente con el concepto de moralidad administrativa.

También aquí existen desarrollos que se pueden traer en apoyo. A manera ilustrativa se puede citar —entre otras— la siguiente sentencia:

“... La regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular. La protección del patrimonio público busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y transparente, conforme lo dispone el ordenamiento jurídico y en especial las normas presupuestales. Para la Sala, el debido manejo de los recursos públicos, la buena fe y el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, enmarcan el principio de moralidad administrativa, ámbito dentro del cual se debe estudiar el caso concreto(4) (cursiva por fuera del texto original).

Conclusión

Los conceptos de moralidad administrativa y patrimonio público deben ser confrontados con las peticiones y la manera como el actor sustenta la posible vulneración de estos derechos colectivos.

Se deben tener en cuenta las características y requisitos exigidos por la jurisprudencia para configurar la violación de los derechos colectivos de moralidad administrativa y protección al patrimonio público y en particular la especial calificación de la conducta pública que exige la demostrada existencia de mala fe en contra de los intereses de la colectividad. Considera el despacho que el presupuesto para la procedencia de las acciones populares, conlleva el poner en duda la gestión de la administración, particularmente aspectos sensibles como la buena fe y la transparencia en el manejo de recursos y en la aplicación del ordenamiento jurídico, en consecuencia, la intervención de los apoderados de la administración tributaria debe surtirse de manera muy firme y decidida respecto de la ausencia de dichos supuestos, que lamentablemente son invocados de manera infundada y con fines que en la mayoría de los casos tienen un claro interés particular y de contenido económico.

En el evento que dichos requisitos no se concreten en el texto de la demanda es necesario señalar que la acción popular es improcedente por ausencia de los supuestos señalados en las providencias del Consejo del Estado.

II. La carga de la prueba en las acciones populares

Ahora bien, después de analizar los conceptos anteriores se hace necesario definir en cabeza de quién recae la carga de la prueba. El artículo 30 de la Ley 472 de 1998 prevé que la carga de la prueba corresponde al demandante. Por su parte, la jurisprudencia reitera y precisa:

1. La carga de la prueba recae sobre el demandante.

2. Las acusaciones deben ser determinadas, concretas y claras para que el demandado pueda dilucidar sobre qué recae la vulneración para asumir su defensa.

3. La prueba debe demostrar que la amenaza o vulneración sea real, directa, inmediata, concreta, no hipotética y siempre en relación con la acusación.

Sobre el tema se puede ilustrar al juez que conoce la acción popular sobre el abundante criterio auxiliar de interpretación, entre otros:

“Cabe recordar que en las acciones populares el actor tiene la carga de determinar de manera clara y precisa los hechos de los cuales acusa la vulneración de los derechos colectivos cuyo amparo invoca. En garantía del debido proceso constitucional, principio que no es extraño a estas acciones, las acusaciones de la demanda deben ser de tal manera determinadas y concretas que le permitan al demandado asumir una correcta defensa, la que solo se logra si se conoce con claridad la imputación que se le hace. La carga del actor sobrepasa la concreción en las acusaciones para extenderse también a la demostración de las mismas , a través de pruebas regular y oportunamente allegadas...” (5) (negrilla y subrayado por fuera del texto original).

Y en complemento:

“Sobre la carga de la prueba en acciones populares, esta corporación ha señalado que: “... la Sala considera importante anotar, que la acción popular no está diseñada para acudir a ella ante cualquier violación de la ley, irregularidad o disfunción que se presente ya sea en el ámbito público o privado. Por el contrario, como se indicó al inicio de estas consideraciones, la acción popular tiene un papel preventivo y/o remedial de protección de derechos e intereses colectivos, cuando quiera que estos se ven amenazados o están siendo vulnerados, pero en uno y otro evento, tanto la amenaza como la vulneración, según el caso, deben ser reales y no hipotéticas, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de violación del derecho colectivo o la verificación del mismo , aspectos todos que deben ser debidamente demostrados por el actor popular, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, tiene la carga de la prueba...” (6) ” (negrilla y subrayado por fuera del texto original).

Conclusión

Una vez confrontado en cada caso el acervo probatorio, se debe enfatizar sobre la especial exigencia en este tipo de acciones en cabeza del demandante. En particular sobre la improcedencia del traslado de su obligación de probar, situación conocida como la teoría de la carga dinámica de la prueba.

III. Las políticas de fiscalización. Estrategia universal de selección eficiente de investigaciones

“Al examinar situaciones análogas la corporación ha sostenido lo que en el caso presente reitera: “ Reclamar del Estado, la omnipotencia y omnipresencia que pide la actora, equivaldría a imponerle obligaciones imposibles ...” (7) ” (negrilla y subrayado por fuera del texto original).

El argumento conceptual que resulta de mayor relevancia en las controversias propuestas por los actores populares, trae como consecuencia la desviación de la función de fiscalización hacia frentes de acción que no resultan prioritarios desde la perspectiva del principio constitucional de la eficiencia administrativa.

La defensa debe llamar la atención sobre la importancia de la estructuración de los planes y políticas de fiscalización de la entidad atendiendo variables macroeconómicas, factores de riesgo y la relación costo-beneficio para garantizar resultados del mayor impacto.

Desde esta perspectiva no es aceptable la desviación de la gestión de control para atender frentes de acción que no han sido expuestos al proceso de categorización y priorización conforme a criterios de selección racionales; por tanto, las pretensiones de los actores populares mediante la exigencia de la adopción de medidas cautelares para orientar nuestra gestión de fiscalización, deben ser sometidas a evaluación imparcial para ser tamizadas con los mismos criterios que la entidad utiliza al momento de seleccionar los nichos de evasión que pueden ser atendidos en los diferentes niveles de prioridad.

Una política de fiscalización seria, no puede quedar expuesta al vaivén caprichoso de intereses particulares que no consulta los criterios de racionalidad y eficacia de gestión administrativa, más aún, si —como sucede en las acciones populares— el fin principal del actor reviste un contenido de retribución económica particular representado en el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

En efecto, las acciones populares no se pueden convertir en el mecanismo para desviar la atención de la entidad sobre sus objetivos más relevantes y prioritarios. La defensa debe llamar la atención del juez sobre la importancia de que sus decisiones ponderen el interés común frente a las pretensiones de particulares con ánimo de lucro personal.

Adicionalmente se puede hacer notar que en términos generales, los hechos, afirmaciones y pruebas utilizados por los actores populares son los mismos elementos que sirven de insumo para adelantar la investigaciones desde la plataforma formalmente establecida en el programa “denuncias de terceros”. En consecuencia, no es necesario el desgaste propio de un proceso judicial, si en la aplicación del deber constitucional de colaboración resultan eficaces para obtener el resultado genuino que se persigue con este tipo de acciones constitucionales, es decir, la protección de los derechos colectivos.

A manera de conclusión, es argumento de primer orden al momento de contestar las demandas de acción popular, la demostración de que existe una vía directa de participación ciudadana ante la administración que hace innecesario el desgaste de la figura constitucional ante la jurisdicción, por lo tanto resulta improcedente que la función de la entidad sea dirigida a través de pretensiones particulares y aisladas de quienes se valen de la figura de la acción popular con intereses económicos personales, sin el cumplimiento de los mínimos requisitos para su procedencia.

IV. Evaluación de la conducta del demandante en la acción popular

Ante el desbordado crecimiento de acciones populares que a la postre resultan declaradas improcedentes por vicios graves en su estructura, la dirección de gestión jurídica recomienda prestar especial atención a los alcances de las conductas desplegadas por los actores populares. Se hace necesario que cada apoderado oficial evalúe y detecte posibles actuaciones temerarias o de mala fe, para resaltarlas ante el juez a fin de que se impongan las condenas, multas y sanciones establecidas claramente en el ordenamiento legal.

Condena en costas y multas

“Artículo 38, Ley 472 de 1998. Costas. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Solo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar” (resaltado por fuera del texto original).

Ahora bien, para dar contenidos prácticos al concepto de temeridad, se puede acudir a la siguiente definición:

“El demandante no acreditó los hechos que presentó como vulnerantes y amenazantes de los derechos de los consumidores y usuarios, de la moralidad administrativa y del patrimonio público, como era su deber, conforme al artículo 30 de la Ley 472 de 1998 que se establece que “la carga de la prueba corresponderá al demandante”. En las acciones populares, conforme al artículo 38 de la Ley 472 de 1998, se puede condenar en costas al demandante cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. La temeridad es producto del ejercicio arbitrario y sin fundamento de la acción popular, la cual surge de la formulación de la pretensión sin respaldo alguno, así como de los hechos y del material probatorio, de los cuales se infiere la absoluta improcedencia de la acción...”.

Y continúa diciendo:

“... Todo lo anterior, demuestra el ejercicio arbitrario de la acción popular y su absoluta improcedencia y, permite concluir que el demandante actuó de forma temeraria. Ahora bien, el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, prevé que “en caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar”; de ahí que, cuando el juez advierta tal conducta en cualquiera de las partes debe ejercer la potestad que le otorga la norma. Teniendo en cuenta que la mala fe se define como “el conocimiento que una persona tiene de la falta de fundamento de su pretensión, del carácter delictuoso o cuasidelictuoso de su acto, o de los vicios de su título”, la Sala concluye que la conducta del demandante no solo es temeraria, sino, además, de mala fe, en tanto que, resulta evidente que la falta de fundamento de los hechos y pretensiones de la demanda era conocida por él. En efecto, pese a que las acciones populares se previeron para proteger derechos colectivos, ninguna de las pretensiones está encaminada a esa finalidad; por el contrario, lo solicitado en las mismas es ajeno a la naturaleza de dicha acción y a su objeto, su sola lectura evidencia que con ellas se busca la satisfacción de intereses particulares y no la protección de los derechos colectivos invocados en la demanda, razón por la que, carecen de todo fundamento a la luz de la acción popular. El actor a sabiendas del objeto de la acción popular, hizo uso de ella para obtener fines, totalmente, diversos a aquel; es decir, conocía la falta de fundamento de sus pretensiones y pese a ello ejerció la acción en comento” (8) (subrayado por fuera del texto original).

Por su parte, el artículo 74 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en este asunto por disposición de los artículos 44 de la Ley 472 de 1998 y 267 del Código Contencioso Administrativo, señala que existe temeridad en cinco casos, a saber:

1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición, incidente o trámite especial que haya sustituido a este.

2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad.

3. Cuando se realice el proceso, incidente, trámite especial que haya sustituido a este con propósitos dolosos o fraudulentos.

4. Cuando se obstruya la práctica de pruebas.

5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso.

Otras sanciones

La Ley 1123 de 2007 por medio de la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado, señala los deberes de los mismos y contempla la posibilidad de solicitar ante el juez la aplicación de sanciones disciplinarias cuando así lo amerite.

Son de particular interés para el análisis propuesto, los siguientes deberes en cabeza de los abogados:

“ART. 28.—Deberes profesionales del abogado. Son deberes del abogado:

1. (...).

6. Colaborar leal y legalmente en la recta y cumplida realización de la justicia y los fines del Estado.

13. Prevenir litigios innecesarios, inocuos o fraudulentos y facilitar los mecanismos de solución alternativa de conflictos.

16. Abstenerse de incurrir en actuaciones temerarias de acuerdo con la ley”.

A su vez, el artículo 38 ibídem permite materializar el juicio sobre la conducta asumida por los demandantes, al señalar:

“ART. 38.—Son faltas contra el deber de prevenir litigios y facilitar los mecanismos de solución alternativa de conflictos:

1. Promover o fomentar litigios innecesarios, inocuos o fraudulentos”.

Para el efecto, el artículo 102 ibídem, dispone que la iniciación debe ser mediante queja o informe. La queja o informe podrá presentarse verbalmente o por escrito, ante las salas jurisdiccionales disciplinarias de los consejos seccionales o superior de la judicatura.

La actuación en primera instancia estará a cargo del magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura que le haya correspondido en reparto hasta el momento de dictar sentencia, determinación que se emitirá por la Sala plural respectiva.

En complemento de lo anterior y para reafirmar la transparencia debida en la promoción de acciones judiciales, la reciente Ley 1285 de 2009, que modifica la ley estatutaria de la justicia, ofrece herramientas adicionales orientadas a garantizar la lealtad procesal en los siguientes términos:

“ART. 14.—Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente:

“ART. 60A.—Poderes del juez. Además de los casos previstos en los artículos anteriores, el juez podrá sancionar con multa de dos a cinco salarios mínimos mensuales, a las partes del proceso, o a sus representantes o abogados, en los siguientes eventos:

1. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad.

2. Cuando se utilice el proceso, incidente, trámite especial que haya sustituido a este o recurso, para fines claramente ilegales.

3. Cuando se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas o injustificadamente no suministren oportunamente la información o los documentos que estén en su poder y les fueren requeridos en inspección judicial, o mediante oficio.

4. Cuando injustificadamente no presten debida colaboración en la práctica de las pruebas y diligencias.

5. Cuando adopten una conducta procesal tendiente a dilatar el proceso o por cualquier medio se entorpezca el desarrollo normal del proceso”.

Conclusión

Conforme con lo expuesto, existen suficientes mecanismos legales para prevenir el abuso de las figuras constitucionales. Corresponde a los apoderados de la entidad orientar la atención del juez sobre su aplicación en los casos en que se presenten los elementos que configuran actuaciones susceptibles de condena y sanción.

Se recomienda en estos casos solicitar al juez que compulse copias al Consejo Seccional de la Judicatura para que examine la conducta del apoderado, o presentar, conforme al artículo 102 de la Ley 1123 de 2007, la queja o informe ante las salas jurisdiccionales disciplinarias de los consejos seccionales.

La dirección de gestión jurídica considera que los criterios presentados en esta circular, son una herramienta imprescindible para que los funcionarios puedan desarrollar una adecuada defensa judicial de los intereses de la Nación frente a las acciones populares presentadas por presuntas omisiones en la gestión de control y fiscalización.

N. del D.: La presente circular interna va dirigida a directores seccionales, jefes de división de gestión jurídica, coordinadores y funcionarios del área de gestión jurídica.

NOTA: La presente circular interna no ha sido confrontada contra Diario Oficial.

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. María Elena Giraldo Gómez, Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil cinco (2005), radicación 25000-23-25-000-2003-00254-01 (AP), actor: Exenober Hernández Romero, demandado: Empresa Nacional de Telecomunicaciones -Telecom.

(2) Consejo de Estado. Sección Tercera, Expediente AP-170.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, Bogotá, D.C., septiembre (6) de dos mil uno (2001), radicación 13001-23-31-000-2000-0005-01(AP-163), actor: Jorge A. Piedrahita Aduen, demandado: Distrito Turístico y cultural de Cartagena - secretaría de educación.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. Ligia López Díaz, Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dos (2002), radicación 25000-23-24-000-1999-9001-01(AP-300), actor: Contraloría General de la República, demandado: la Nación - Ministerio de Transporte y la Sociedad Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S.A. Dragacol S.A.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil siete (2007), radicación 52001-23-31-000-2004-00092-01(AP), actor: Tatiana Maiguel Colina, demandado: Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y otros.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006), radicación 25000-23-26-000-2004-00768-01(AP), actor: Luis Carlos Montoya González, demandado: alcaldía local de San Cristóbal del Distrito Capital de Bogotá D.C. y otros.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Camilo Arciniegas Andrade, Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil tres (2003), radicación 50001-23-31-000-2002-00059-01(AP), actor: Luis Gustavo Guzmán Neira y otros, demandado: municipio de Villavicencio, la Policía Nacional, la secretaria de gobierno departamental, y el director seccional del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil cuatro (2004), radicación 76001-23-31-000-2001-04017-01(AP), actor: William Marín Cifuentes, demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

______________________________________________