Fiscalía General de la Nación

DIRECTIVA 0-0001 DE 2013 

(Mayo 22)

“Por medio de la cual se adoptan los fundamentos jurídicos para la aplicación del Acto Legislativo 2 de 2012 (Reforma a la Justicia Penal Militar) dentro de la Fiscalía General de la Nación.

1. Introducción.

En esta directiva se interpreta el texto del Acto Legislativo 2 de 2012 (en adelante, el “acto legislativo”) para efectos de precisar su alcance dentro de la Fiscalía General de la Nación. Con este propósito, en un primer título se aborda la interpretación textual de la nueva norma constitucional, y los efectos que se derivan del lenguaje del acto legislativo. En un segundo título se explicará la forma como se activa el Derecho Internacional Humanitario (en adelante, “DIH”) y la relación que esto tiene con la jurisdicción competente y el marco normativo de juzgamiento. En un tercer título se establece la metodología para la asignación jurisdiccional de los procesos en los cuales se vincula a un miembro de la fuerza pública. Finalmente, en el cuarto título se ofrecen las conclusiones respectivas.

A grandes rasgos, la interpretación armónica del texto del nuevo artículo 221 de la Constitución Política lleva a la conclusión principal de que los actos violatorios del Derecho Internacional Humanitario deben ser juzgados, cuando mantengan una relación próxima y directa con el servicio, por la jurisdicción penal militar. En los eventos en los que se verifique la ausencia de un vínculo próximo y directo con el servicio de los actos juzgados, se trasladará el acto individual a la jurisdicción ordinaria. En cualquier evento, la comisión de alguna de las conductas descritas en el inciso segundo del artículo 221 constituye una excepción a cualquiera de los criterios de asignación de competencias y debe ser asumida por la jurisdicción ordinaria.

En este orden de ideas, para lograr mayor claridad frente a la aplicación del Acto Legislativo 2 de 2012 y mientras se expide la ley estatutaria reglamentaria del mismo, en este documento se desarrollarán los tres criterios que contiene el artículo 221 de la Constitución para la asignación jurisdiccional:

El criterio normativo. Se refiere a la aplicación del Derecho Internacional Humanitario - criterio agregado por el acto legislativo. El Derecho Internacional Humanitario se aplicará siempre como lex specialis a los actos que hayan ocurrido en el contexto del conflicto armado. Sin que esto implique el desplazamiento del derecho internacional de los derechos humanos, será la jurisdicción penal militar la jurisdicción prevalente para juzgar los actos relacionados con el conflicto armado y regulados por el Derecho Internacional Humanitario.

El criterio subjetivo. Se refiere a la condición de miembro de la fuerza pública en servicio activo, lo cual no fue reformado por el acto legislativo. Para que la jurisdicción penal militar pueda conocer de una conducta, tiene que haber sido cometida por un miembro de la fuerza pública en servicio activo.

El criterio objetivo. Se refiere a la relación próxima y directa con el servicio-criterio que no fue reformado por el acto legislativo. Para que un acto en particular pueda ser juzgado por la jurisdicción penal militar no sólo debe haber sido cometido por un miembro de la fuerza pública sino que debe mantener un vínculo próximo y directo con el servicio. Sin esta relación de proximidad, el acto siempre será juzgado por la jurisdicción ordinaria, independientemente de quién sea el autor. Debe tenerse en cuenta, sin embargo. que la relación próxima y directa con el servicio no se predica exclusivamente de los actos relacionados con el conflicto armado, ya que existen conductas típicas penales militares que no son violaciones del Derecho Internacional Humanitario.

Adicionalmente, existe también un parámetro de exclusión para cualquier conducta analizada, el cual constituye una excepción absoluta a cualquiera de los tres criterios mencionados. El acto legislativo incorpora una lista de conductas —que en algunos casos coinciden con tipos penales—, que siempre serán juzgadas por la jurisdicción ordinaria, independientemente de cualquier otro factor. Estas conductas son las que comportan crímenes de lesa humanidad así como el delito de genocidio, la desaparición forzada, las ejecuciones extrajudiciales, la violencia sexual, la tortura y el desplazamiento forzado.

2. El texto del nuevo artículo 221 de la Constitución Política.

El texto del artículo 221 de la Constitución Política contiene diversos criterios para la asignación jurisdiccional, los cuales deben interpretarse de manera armónica.

A lo largo de la jurisprudencia constitucional, se han señalado varios elementos sobre la separación de competencias que sirvieron como fundamento para la reforma constitucional. Estos principios tuvieron impacto en el debate legislativo, por lo cual es útil recordar la tendencia jurisprudencial anterior al acto legislativo. El primer principio es que por regla general la investigación y el juzgamiento de delitos corresponde a la jurisdicción ordinaria(1). El segundo principio es que la excepción al ejercicio de la jurisdicción ordinaria es el ejercicio de la jurisdicción militar(2), la cual debe actuar únicamente cuando se dan los supuestos para que un miembro de la fuerza pública sea investigado y juzgado por la justicia penal militar. El tercer principio es que esa excepción sólo se da cuando existe un “vínculo próximo y directo” entre la conducta presuntamente delictiva y el servicio de la fuerza pública(3). El cuarto principio es que las dudas sobre la relación con el servicio deben ser resueltas a favor de la jurisdicción ordinaria(4).

Como consecuencia de la reforma constitucional, algunas reglas de la jurisprudencia constitucional sobre la interpretación del artículo 221 se mantienen, pero otras han sido modificadas.

El primer complemento que introduce el acto legislativo consiste en una asignación del conocimiento de infracciones del DIH a la jurisdicción penal militar. Este complemento fue justificado en la exposición de motivos así:

“[...] [l]as actuaciones de la fuerza pública en el contexto de un conflicto armado, requieren de una evaluación técnica por parte de jueces especializados para la determinación de responsabilidad penal, incluso si se aduce que hubo una infracción al Derecho Internacional Humanitario. Por esa razón, se considera que, salvo las excepciones mencionadas que son una lista cerrada, las infracciones al Derecho Internacional Humanitario deben ser conocidas por la justicia penal militar”(5).

Por lo tanto, el segundo inciso del nuevo artículo 221 continúa así:

“[l]as infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la fuerza pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o policiales”.

No debe olvidarse, sin embargo, que el acto legislativo no modificó el primer inciso del artículo 221 de la Constitución Política, del cual se derivan los principios generales de distribución de competencias entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar. En varias etapas del proceso de reforma constitucional se señaló una clara intención de no modificar los parámetros contenidos en el artículo 221(6).

Por lo tanto, el segundo inciso debe interpretarse en armonía con el primer inciso del artículo 221 que fue preservado por el acto legislativo, de tal manera que ninguno prevalezca ni anule al otro. Existen dos razones para hacer una lectura armónica de estos dos incisos. En primer lugar, la jurisprudencia constitucional ha establecido el principio de unidad de la Constitución según el cual “la interpretación debe buscar la coherencia interna del sistema y la conexión intrínseca de sus diversas disposiciones, evitando la contradicción entre los valores, principios, derechos y garantías institucionales que la integran”(7). En segundo lugar, el artículo 4º transitorio obliga a la Fiscalía General de la Nación a evaluar los procesos penales “de acuerdo a los incisos 1º y 2º del artículo 3º del presente acto legislativo”, lo que indica que para el Congreso, el inciso 1º sigue teniendo aplicación para determinar la competencia de la jurisdicción penal militar.

La importancia de este primer complemento reside en la especialidad: el DIH y el derecho operacional exige una especialización tanto en el conocimiento como en la práctica de las operaciones militares.

Es el caso, por ejemplo, de un ataque ejecutado sin la debida precaución. El estándar de precaución en el Derecho Internacional Humanitario requiere de conocimiento técnico sobre los medios y métodos de combate que están disponibles para un miembro de la fuerza pública, así como de los procesos de toma de decisiones al interior de la fuerza pública. Es por esto que se debe contar con una experticia en planeación y ejecución de operaciones militares si se pretende hacer un juicio sobre las mismas, v.gr., la conducta de un oficial que debe valorar la inteligencia militar y escoger las armas adecuadas para ejecutar una operación específica.

Adicionalmente, el acto legislativo ha introducido un parámetro de exclusión con respecto a las conductas que se mantienen, por naturaleza, en la jurisdicción ordinaria. La jurisprudencia constitucional anterior al acto legislativo señalaba que “quedan excluidos de la competencia de la jurisdicción penal militar los delitos de lesa humanidad, los que signifiquen atentado contra el Derecho Internacional Humanitario y las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la fuerza pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio”(8). El número y la denominación exacta de conductas que son “abiertamente contrarias a la función constitucional de la fuerza pública” e implicaban un rompimiento ipso jure del nexo con el servicio no eran claros. De hecho, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado varios ejemplos de conductas en distintas ocasiones(9). Por ese motivo, el Gobierno Nacional, al presentar el Proyecto de acto legislativo en la Cámara de Representantes, señaló lo siguiente:

“[…] [e]n este marco, la noción de relación con el servicio excluye dos clases de delitos de la competencia de la justicia penal militar. En primer lugar, excluye toda conducta que no haya tenido una relación próxima y directa con una actividad del servicio. En segundo lugar, excluye los delitos de gravedad inusitada, tales como los crímenes de lesa humanidad. Pero la Constitución no define cuáles son exactamente, esos delitos de gravedad inusitada. En tercer lugar, existe un criterio jurisprudencial según el cual, en caso de duda, el caso debe ser remitido a la justicia ordinaria.

Para solucionar estas ambigüedades el Gobierno Nacional ha considerado acertado establecer en la Constitución una lista de delitos de gravedad inusitada cuya comisión rompe el vínculo con el servicio, usando denominaciones que corresponden al derecho y la práctica internacional. La razón que sustenta esta posición es de seguridad jurídica: la mejor manera de mantener la certeza sobre la competencia de la Justicia Penal Militar, es definir en la Constitución las conductas sobre las cuales esta no puede conocer”(10) (resaltado fuera de texto).

Por ende, el segundo complemento a los principios antes señalados es que ahora existe una lista completa de las conductas cuya jurisdicción de conocimiento está definida por naturaleza. El texto del acto legislativo indica que:

“[...] [e]n ningún caso la justicia penal militar o policial conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado”.

Esta no es una lista de tipos penales. Compete al legislador crear los tipos penales que correspondan con estas conductas o grupos de conductas enunciados de manera específica en la Constitución. La calificación jurídica definitiva de una conducta bajo un tipo penal no es un asunto que corresponda a la definición de competencias. Es una tarea del juez penal competente, al dictar una determinación de fondo, una vez la competencia ha sido definida. Tal como lo dijeron los representantes ponentes en el primer debate del acto legislativo: “[...] es de vital importancia señalar que el debate sobre la jurisdicción competente no es un debate sobre, la responsabilidad y certeza de la comisión de un hecho punible, sino es más bien un debate de juez natural que lo que busca es determinar si respecto a un hecho concreto de un miembro de la fuerza pública la investigación penal debe estar a cargo de la jurisdicción especializada o si por el contrario es de la jurisdicción ordinaria”(11). Se trata entonces de una lista de conductas y grupos de conductas.

En algunos casos, la denominación de la conducta coincide con un tipo penal, como es el caso del genocidio (Código Penal vigente, art. 101), o con varios tipos penales, como sucede con la tortura (Código Penal vigente, arts. 137 y 178)(12). En otros casos, la denominación de la conducta incluye grupos de delitos, como es el caso de la “violencia sexual” que engloba todas las conductas que atentan contra la dignidad, integridad y autonomía sexual de las personas (Código Penal vigente, arts. 138 a 141 y 205 a 219B). Otras conductas no están tipificadas en nuestro ordenamiento penal pero es posible apreciar, para efectos de determinar la jurisdicción competente, si se han cometido o no. Es el caso de los crímenes de lesa humanidad, cuya definición se encuentra en el artículo 7º del Estatuto de Roma, y las ejecuciones extrajudiciales, que de manera general se tratan del homicidio intencional de personas civiles o de personas no civiles fuera de combate (hors de combat). En todo caso, la definición de la ejecución extrajudicial, para efectos de la imposición de responsabilidad penal, no está incluida dentro del acto legislativo. Corresponde al legislador tipificar esta conducta, en virtud del principio de legalidad, sin perjuicio de que para efectos de asignación de competencias el mandato constitucional sea inmediatamente aplicable.

El tercer complemento tiene que ver con el criterio general de que en caso de duda, la actuación corresponde a la jurisdicción ordinaria. Esta duda se predica de la relación entre la conducta y el servicio, y no de los hechos como tales. En otras palabras, el simple desconocimiento de todos los detalles ocurridos durante una operación militar —lo que es común al momento del inicio de una investigación— no constituye duda suficiente para asignar un proceso a la jurisdicción ordinaria. La duda debe darse sobre la relación entre el acto y el servicio. En cualquier caso, para reducir las incertidumbres sobre los hechos que pueden ser determinantes para identificar si existió o no una relación de la conducta con el servicio, así como si la conducta está expresamente asignada por la propia Constitución a la justicia ordinaria, se creó la comisión técnica de coordinación, que será reglamentada por la ley estatutaria y tendrá una función de verificación de los hechos.

En conclusión, el inciso primero y el inciso segundo del artículo 221 de la Constitución deben ser interpretados de manera armónica. Esto quiere decir que los criterios contenidos en ambos incisos confluyen para determinar la jurisdicción competente. Entre los nuevos criterios introducidos por el acto legislativo está la asignación prima facie de competencia i la jurisdicción militar en casos de infracción del DIH y la exclusión absoluta de la misma cuando se trata de las conductas incluidas en la lista taxativa del inciso segundo.

3. El derecho aplicable a las operaciones militares.

En esta sección se abordará la aplicación del Derecho Internacional Humanitario a la planeación y ejecución de operaciones militares. En primer lugar, se establecen los criterios para determinar que existe un conflicto armado en un territorio determinado. En segundo lugar, se ofrecen los elementos de juicio para encontrar que una conducta militar mantiene relación con el conflicto armado, ya que esto determina la aplicación del Derecho Internacional Humanitario al juzgamiento del acto particular.

3.1. La existencia de un conflicto armado.

Los conflictos armados no internacionales se configuran únicamente cuando existe un nivel suficiente de organización de los grupos armados involucrados y libran unas hostilidades que alcanzan un umbral mínimo de intensidad.

La existencia de un conflicto armado se mide por algunos indicadores convencionales y jurisprudenciales. A nivel convencional, los conflictos armados no internacionales están regulados en dos instrumentos distintos. Por un lado, el artículo común 3º a los convenios de Ginebra establece unos parámetros generales para la conducción de hostilidades, mientras que el Protocolo Adicional II tiene una regulación más comprehensiva sobre el tema. Sobre su ámbito de aplicación material, el artículo común 3º establece:

“En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las altas partes contratantes, cada una de las partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones […]”.

Por su parte, el artículo 1(1) del Protocolo adicional II dispone:

“[los conflictos que] se desarrollen en el territorio de una alta parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente protocolo”.

Teniendo en cuenta la diferencia de lenguaje entre ambos instrumentos, y la intención de los redactores de mantener la aplicación del Protocolo adicional II independiente a la aplicación del artículo común 3º(13), se consideró en su momento que ambos instrumentos aplicarían a situaciones de conflicto armado distintas. El artículo común 3º sólo se refiere a los conflictos que surgen en el territorio de una parte contratante, mientras que el protocolo adicional II se refiere a la organización de los grupos, el mando responsable, y un control territorial. Esto implicaba que se podía interpretar que el artículo común 3º regulaba todos los conflictos armados no internacionales así fueran de baja intensidad, mientras que el protocolo adicional II únicamente regulaba los conflictos armados no internacionales de alta intensidad.

Sin embargo, en la experiencia judicial, este doble umbral ha sido unificado, ya que la práctica estatal demuestra que las normas de Derecho Internacional Humanitario son aplicables indistintamente a todos los conflictos armados no internacionales. En este orden de ideas, e interpretando el texto de ambos instrumentos, el Tribunal Penal Internacional para Yugoslavia (en adelante, el “TPIY”) en su decisión de jurisdicción en el caso Tadic, acumuló todos los criterios del artículo común 3º y el Protocolo adicional II en dos elementos generales para definir la existencia de un conflicto armado no internacional:

1. La organización suficiente del grupo armado; y

2. El umbral suficiente de hostilidades(14).

Sobre la organización suficiente del grupo armado, la jurisprudencia del TPIY ha ofrecido algunos criterios orientadores:

1. La presencia de una estructura de comando.

2. La habilidad de efectuar operaciones militares organizadas.

3. Un cierto nivel logístico.

4. Un cierto nivel disciplinario, y

5. La habilidad de hablar a través de una sola voz(15).

Sobre la intensidad de las hostilidades, la jurisprudencia se ha referido a:

1. La seriedad de los ataques y el incremento en la cantidad o la dispersión de los mismos en el territorio.

2. El incremento en el tamaño de las fuerzas gubernamentales y la distribución de armas.

3. La atención internacional que el conflicto haya recibido.

4. El número de víctimas.

5. El tipo de armas usadas.

6. La cantidad de las tropas desplegadas, y

7. La existencia de ceses al fuego y acuerdos de paz(16).

Todos estos son criterios orientadores e interpretativos que auxilian al operador judicial en su determinación de la existencia de un conflicto armado, sin que se considere una lista cerrada o taxativa. Estos criterios ya han sido adoptados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-291 de 2007.

De conformidad con lo anterior, es de resaltar que no todos los grupos armados alcanzan el nivel de organización suficiente para ser partes del conflicto armado. En el caso colombiano, por ejemplo, existe una multiplicidad de organizaciones delincuenciales (o estructuras criminales) que no están asociadas a alguna de las partes del conflicto ni tienen el nivel de organización suficiente, y por lo tanto no pueden considerarse como actores armados para efectos del Derecho Internacional Humanitario. Aun así, ante un escenario de guerra, sólo aquellos actos que están relacionados con las hostilidades pueden analizarse bajo la óptica del DIH. En este orden de ideas, debe encontrarse no sólo que existe un conflicto armado sino que los actos analizados guardan relación con este, como se pasará a explicar.

El acto legislativo dispone que una ley estatutaria deberá precisar las reglas de aplicación del DIH, de tal forma que con la entrada en vigor de dicha ley, todos los funcionarios deberán acudir a los criterios que fije el legislador estatutario.

3.2. La activación del Derecho Internacional Humanitario a las operaciones militares o policiales.

Los actos cometidos por miembros de la fuerza pública, cuando están cercanamente relacionados con el conflicto armado, deben ser juzgados a la luz del Derecho Internacional Humanitario en armonía con el derecho penal doméstico, sin que esto, por sí solo, defina la jurisdicción por la cual deben ser tramitados.

El inciso tercero del artículo 3º del acto legislativo dispone:

“[c]uando la conducta de los miembros de la fuerza pública en relación con un conflicto armado sea investigada y juzgada por las autoridades judiciales, se aplicará siempre el Derecho Internacional Humanitario [...]”.

De esta manera, es la relación que tienen las conductas desarrolladas por la fuerza pública con el conflicto armado la que determina la aplicación del Derecho Internacional Humanitario. Esto se debe a que algunas operaciones militares pueden estar desasociadas del conflicto armado, y por lo tanto no pueden ser evaluadas bajo un estándar especial para la ejecución de hostilidades.

La jurisprudencia internacional ha profundizado sobre el nexo que debe existir entre un acto y el conflicto armado para que se considere que uno hace parte del otro, específicamente en el contexto de la comisión de crímenes de guerra. En este orden de ideas, el TPIY fue el primero en pronunciarse sobre el nexo que debía existir entre un acto y el conflicto armado para encontrarse cubierto por la regulación del DIH. En la decisión de jurisdicción del caso Tadic, el Tribunal encontró que los actos bajo juicio debían estar “cercanamente relacionados con las hostilidades” para considerarse relacionados con el conflicto armado(17). El Tribunal Penal Internacional para Ruanda (en adelante, el “TPIR”), por su parte, en el caso Akayesu, encontró que el nexo entre los actos y el conflicto armado implicaba, en la mayoría de los casos, una relación entre los autores de la conducta y las partes del conflicto(18), sin encontrar que esta relación fuera esencial.

La explicación más elocuente del vínculo entre la conducta y el conflicto armado la dio algún tiempo después el TPIY en el caso Kunarac, en un pasaje que vale la pena reproducir en su totalidad;

“[...] [e]l requisito de que los actos del acusado deben estar cercanamente relacionados con el conflicto armado no se vería negado si los crímenes fueran temporal y geográficamente lejanos del combate como tal. Sería suficiente, por ejemplo, para el propósito de este requisito, que los presuntos crímenes estuvieran cercanamente relacionados con las hostilidades que ocurren en otras partes del territorio que estén controladas por las partes del conflicto. En últimas, lo que distingue un crimen de guerra de un delito puramente doméstico es que el crimen de guerra ha sido formado o es dependiente del ambiente —en el conflicto armado— en el cual se comete. No necesita haber sido planeado o apoyado por algún tipo de política. El conflicto armado no debe haber sido causal para la comisión del delito, pero la existencia del conflicto armado necesita, por lo menos, haber jugado una parte sustancial en la habilidad del autor de cometerlo, su decisión de cometerlo, la forma en la cual se cometió o el propósito por el cual se cometió. Por lo tanto, si se puede establecer, como en el presente caso, que el autor actuó en desarrollo o bajo la guisa del conflicto armado, sería suficiente para concluir que los actos están cercanamente relacionados con el conflicto armado. Para determinar si los actos en cuestión están suficientemente relacionados con el conflicto armado, la Sala de Primera Instancia puede tomar en consideración, inter alia, los siguientes factores: el hecho de que el autor sea un combatiente; el hecho de que la víctima no sea un combatiente, el hecho de que la víctima pertenezca al bando opositor; el hecho de que el acto pueda contribuir a la finalidad de una campaña militar; el hecho de que el crimen sea cometido como parte o en el contexto de las capacidades oficiales del autor”(19)(resaltado fuera de texto).

No obstante lo anterior, con posterioridad al caso Kunarac, el TPIR tuvo la oportunidad de refinar la jurisprudencia existente. En el caso de Rutaganda, el tribunal consideró que los actos “en desarrollo o bajo la guisa del conflicto armado” no debían ser cometidos en el mismo momento que el conflicto armado o en las circunstancias creadas en parte por el conflicto armado necesariamente(20). Sin embargo, en el caso Stakic, el TPIY sí encontró que algún vínculo temporal o geográfico debe existir entre los actos y el conflicto armado(21). Todo lo anterior ha sido recogido y confirmado en la jurisprudencia más reciente del TPIY(22). Adicionalmente, el desarrollo al que ha sido sujeto el concepto del nexo entre la conducta y el conflicto armado también ha sido adoptado por la Corte Suprema de Justicia en Colombia, donde se ha adoptado el mismo razonamiento que la jurisprudencia internacional(23). Todo lo anterior ilustra la amplitud del concepto, dentro del cual no se requiere que el acto haya ocurrido en combate como tal para considerarse relacionado con el conflicto armado.

Todo lo anterior indica las situaciones en las cuales las conductas operacionales deben ser juzgadas a la luz del DIH. Sin embargo, aún si la relación de una conducta con el conflicto armado genera una presunción para efectos de la determinación de la jurisdicción que conocería del eventual proceso, no es un elemento suficiente, toda vez que debe existir siempre un vínculo próximo y directo con el servicio.

Además, el referente de juzgamiento no puede ser exclusivamente el DIH. El acto legislativo establece un mandato de aplicación, sin impedir, por ejemplo, que el derecho penal vigente sea aplicado también. De ahí que la reforma constitucional establezca que la ley estatutaria reglamentaria debe armonizar el DIH con el derecho penal. De esta manera se desarrolla lo dispuesto por la Corte Constitucional en el sentido de que el DIH debe siempre ser aplicado en el conflicto armado.

4. El traslado de procesos a la jurisdicción penal militar.

Según el artículo 4º transitorio del acto legislativo, la Fiscalía General de la Nación tiene la responsabilidad de evaluar todos los procesos que se adelantan contra miembros de la fuerza pública y determinar si se cumplen “los supuestos para la competencia de la jurisdicción ordinaria” o si, por el contrario, deben ser transferidos a la jurisdicción penal militar. Según el mismo artículo transitorio, esos supuestos están contenidos en “los incisos 1º y 2º del artículo 3º del presente acto legislativo”.

En este orden de ideas, en la parte 4.1 se explica la relación entre los criterios del acto legislativo que definen la competencia, con el marco normativo que debe juzgar la conducta particular. En la parte 4.2 se abordarán los criterios y el procedimiento para el traslado de procesos entre las dos jurisdicciones.

4.1. Los presupuestos para el ejercicio de la competencia ordinaria y la competencia penal militar.

El acto legislativo atribuye la competencia exclusiva de los actos violatorios del Derecho Internacional Humanitario, que mantengan una relación con el servicio, a la jurisdicción penal militar. Lo anterior opera sin perjuicio de los actos que no mantengan relación con el conflicto armado y sean de competencia de esa jurisdicción, o los actos que tengan relación con el conflicto armado pero sean asumidos por la jurisdicción ordinaria.

El acto legislativo establece que:

“[…] [l]as infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la fuerza pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o policiales”.

La exclusividad de la que gozan los tribunales militares o cortes marciales, sin embargo, está sometida a dos calificaciones. En primer lugar, una lectura armónica entre el inciso primero y el inciso segundo del artículo 221 demuestra que la prevalencia de la jurisdicción militar para juzgar los actos violatorios del DIH es sobreseída cuando se crea una nueva relación de riesgo(24) por parte de los miembros de la fuerza pública, es decir, cuando se incurre en un acto que excede cualitativamente la función del individuo. Esto ocurre sin perjuicio de la jurisdicción disciplinaria que mantienen las Fuerzas Armadas.

En segundo lugar, el texto del acto legislativo no excluye del conocimiento de la jurisdicción penal militar aquellos actos que no son violatorios del DIH pero que sí mantienen relación con el servicio. El texto del acto legislativo relaciona las violaciones del DIH con la participación de la fuerza pública, y no establece un régimen jurisdiccional para las violaciones al Derecho Internacional Humanitario en abstracto. Esto tiene dos efectos distintos: 1. Impone una jurisdicción exclusiva pero no excluyente para los actos violatorios del DIH en los cuales participa la fuerza pública, es decir, aquellos donde existe una relación con el servicio, y 2. Obliga a juzgar los actos relacionados con el conflicto armado de conformidad con el Derecho Internacional Humanitario. En este orden de ideas, la jurisdicción ordinaria puede conocer de actos que sean violatorios al Derecho Internacional Humanitario, siempre y cuando no exista un vínculo próximo y directo con el servicio pero sí exista una relación con el conflicto armado.

Lo anterior es especialmente cierto para las situaciones de excesos cualitativos en la ejecución de órdenes de operaciones relacionadas con el conflicto armado. A manera de ejemplo, una operación de inspección militar de área en un pueblo que ha sido recientemente emboscado y abandonado por un grupo armado guerrillero es una operación que puede estar cercanamente relacionada con el conflicto armado. Sin embargo, en el momento de su ejecución, los miembros de la fuerza pública intencionalmente vierten gasolina en el río para contaminar la fuente de agua que los guerrilleros en fuga pueden estar bebiendo, desbordando completamente una orden de operaciones que ni siquiera implica una maniobra ofensiva. Esto es una conducta que debe ser juzgada a la luz del Derecho Internacional Humanitario por jueces ordinarios porque se trata de una infracción al DIH que no tiene relación alguna con el servicio, por lo cual no es competente la jurisdicción penal militar. Adicionalmente, y de ser el caso, la fuerza pública mantiene la facultad disciplinaria sobre los individuos.

4.2. Los criterios para el traslado de procesos entre jurisdicciones.

Como regla general, la jurisdicción penal militar conocerá de las violaciones de Derecho Internacional Humanitario, en particular de todos los excesos cuantitativos por miembros de la fuerza pública. Cuando exista un rompimiento del vínculo próximo y directo con el servicio, la conducta deberá ser analizada por la jurisdicción ordinaria, rompiendo la unidad procesal con cualquier otra actuación en el curso de la operación que derive en la noticia criminal.

En el punto 1 se señalaron los complementos que el acto legislativo hizo a los principios generales de distribución de competencias. El texto del nuevo artículo 221 adopta tres criterios dúctiles y una regla de exclusión que deben ser aplicados de manera armónica. Estos son:

1. El criterio normativo. Este criterio se deriva del inciso 2º del artículo 221 de la Constitución Política, según el cual la jurisdicción militar conoce de las violaciones al Derecho Internacional Humanitario.

2. El criterio subjetivo. Este criterio se deriva tanto del inciso 1º del artículo 221 de la Constitución Política como del artículo 7º del Código Penal Militar, según el cual la jurisdicción penal militar conoce únicamente de actos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo.

3. El criterio objetivo. Este criterio se deriva del inciso primero del artículo 221 de la Constitución Política, según el cual la jurisdicción penal militar conoce de los actos que guardan una relación con el servicio.

4. La regla de exclusión. Ninguna de las conductas descritas en el inciso segundo del artículo 221 puede ser conocida por la jurisdicción penal militar, independientemente de la aplicación de los tres criterios mencionados.

La aplicación simultánea y armónica de los criterios mencionados implica que se debe seguir el siguiente procedimiento para la definición de competencias:

1. Si se investiga una infracción del DIH, el proceso corresponde prima facie a la jurisdicción penal militar. Para determinar si el objeto del proceso es una conducta violatoria del DIH, la Fiscalía General de la Nación tendrá en cuenta los criterios utilizados por la jurisprudencia internacional, y evaluará si:

a) El conflicto armado jugó una parte sustancial en la habilidad del autor de cometer la conducta, es decir, en su capacidad o disposición para cometerla;

b) El conflicto armado jugó una parte sustancial en la decisión del autor de cometer la conducta, es decir, en la resolución del individuo para cometer la conducta;

e)(sic) El conflicto armado jugó una parte sustancial en la forma en la cual se cometió la conducta, es decir, en el modo de proceder al cometer la conducta; o

d) El conflicto armado jugó una parte sustancial en el propósito con el cual se cometió la conducta, es decir, en el ánimo o intención con la cual se cometió.

Estos factores serán evaluados de manera concurrente. Si resultan en que la conducta, en efecto, está relacionada con el conflicto armado y puede constituir una infracción del DIH, prima facie la competencia es de la jurisdicción penal militar.

Un ejemplo claro de cómo se aplican estos criterios es un caso donde se evalúe la muerte de una persona en combate. En este caso, puede haber un debate sobre la legalidad de la muerte que le corresponde dirimir a la jurisdicción penal militar. Hay una relación con el conflicto armado, pues este jugó una parte sustancial en la habilidad, la decisión, la forma y el propósito de la conducta del miembro de la fuerza pública. Además, el DIH regula la conducta en las hostilidades, señalando las clases de personas que pueden ser atacadas con fuerza letal. En caso de no respetarse esas reglas, se infringe el DIH y se comete un delito. En tal caso, la competencia corresponde prima facie a la jurisdicción penal militar.

2. Sin embargo, la investigación corresponde a la jurisdicción ordinaria si la conducta bajo investigación no cumple con el criterio objetivo del primer inciso, según el cual la conducta debe tener relación con el servicio y por lo tanto un vínculo próximo y directo con el mismo. Este vínculo se presume en todos los casos en que se evalúa una conducta relacionada con el conflicto armado, y la carga probatoria para desvirtuarlo corresponde a quien alegue la ausencia de dicha relación. Para determinar el vínculo próximo y directo, la Fiscalía General de la Nación aplicará los criterios señalados en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. De esta forma, se tomarán en cuenta las consideraciones de la Corte Constitucional en la Sentencia SU-1184 de 2001(25), mediante la cual se unificó la jurisprudencia en los siguientes términos:

“[p]ara que un miembro activo de la fuerza pública sea investigado y juzgado por la justicia penal militar, es presupuesto indispensable que el comportamiento realizado tenga una vinculación directa con el servicio. Esto significa que los actos deben estar orientados a realizar los fines que constitucionalmente le han sido asignados, pero en el desarrollo de ellos se presenta un exceso cuantitativo. Es decir, el servidor público ab initio dirige su actuación al cumplimiento de un fin legítimo, pero hay un error en la intensidad de su actuar que implica un desbordamiento de la función pública. Por ejemplo, cuando al capturar a una persona (fin legítimo) aplica una fuerza innecesaria que le ocasiona un daño a su integridad personal (exceso cuantitativo).

No basta en consecuencia una simple relación temporal o espacial entre el delito cometido y la función desarrollada, como en aquellos casos en que con ocasión o a causa del servicio se desvía en forma esencial la actividad inicialmente legítima para realizar conductas punibles que desbordan la misión constitucional asignada. V.gr. después del allanamiento, el servidor público abusa sexualmente de una mujer que se encontraba en el lugar. En este caso no se trata de un exceso cuantitativo, porque en vez de un error en la intensidad del actuar, lo que se presenta es la creación de una nueva relación de riesgo (exceso cualitativo) completamente ajena al acto del servicio programado” (resaltado fuera de texto).

Debe enfatizarse que la asignación jurisdiccional no depende de la culpabilidad subjetiva con la que se califique la conducta. En otras palabras, por el solo hecho de ser culposa o dolosa la conducta, no se definirá la jurisdicción que deba asumirla. A manera de ejemplo, en los siguientes casos se entenderá que se está frente a un exceso cualitativo en la conducta, sin perjuicio de la facultad de sanción disciplinaria que retienen las Fuerzas Militares:

a) Cuando en desarrollo de una maniobra militar, los miembros de la fuerza pública omiten el propósito de la operación para realizar una actividad que desborda ostensiblemente el propósito legítimo de la maniobra. Es el caso, por ejemplo, de una escuadra que en ejecución de una operación psicológica de cooperación civil, donde han sido ordenados a realizar jornadas de recreación lúdica, discriminan contra la población afrodescendiente del pueblo.

b) Cuando en el giro ordinario de las operaciones de seguridad, un miembro de la fuerza pública realiza una actividad que excede por completo la orden de operaciones de manera ilegítima en beneficio propio. Es el caso, por ejemplo, de un policía que en desarrollo de una inspección entrega información a una banda criminal a cambio de dinero.

3. De conformidad con lo anterior, todas las conductas que sean consideradas un exceso cuantitativo serán de competencia de la jurisdicción penal militar, así sea que de estos excesos resulten en la muerte de personas civiles. A manera de ejemplo, en los siguientes casos se entenderá que se está frente a un exceso cuantitativo en la conducta:

a) El uso desproporcionado de la fuerza en cumplimiento de una orden de operaciones legítima.

b) El uso de armas que generen un daño innecesario en ejecución de una operación contra un objetivo militar.

c) Los daños manifiestamente excesivos en bienes civiles frente a la ventaja militar concreta y directa anticipada.

d) Los daños en bienes o personas civiles a raíz de la ejecución de una operación militar sin tomar las precauciones necesarias.

4. Independientemente de la aplicación del criterio normativo, subjetivo u objetivo, si la conducta coincide con alguna de las contenidas en el inciso segundo del artículo 221 (crímenes de lesa humanidad, genocidio. desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado), debe ser juzgada por la jurisdicción ordinaria. La lista de conductas asignadas a la jurisdicción ordinaria es una excepción a los tres criterios. Para efectos de esa verificación, y exclusivamente a título de ejemplo, la Fiscalía podrá considerar los siguientes como referentes normativos:

a) El Estatuto de la Corte Penal Internacional tipifica, en su artículo 7º, los “crímenes de lesa humanidad”.

b) El delito de “genocidio” está tipificado en el artículo 101 del Código Penal.

c) La “desaparición forzada” está tipificada en el artículo 165 del Código Penal.

d) “Ejecución extrajudicial” no ha sido tipificada, Sin embargo, eso no impide que una conducta sea evaluada como “ejecución extrajudicial” exclusivamente para efectos de la transferencia de expedientes sin que eso implique modificación alguna en la calificación jurídica de la conducta dentro del respectivo proceso. No obstante que no existe definición de la conducta a nivel penal o en el sistema de fuentes colombiano, se tendrá en cuenta la definición de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, que ha definido las ejecuciones extrajudiciales —específicamente en el contexto colombiano— como las “ejecuciones ilegales de civiles manipuladas por las fuerzas de seguridad para que parezcan bajas legítimas de guerrilleros o delincuentes ocurridas en combate”(26). De la misma manera, para evaluar la posible comisión de una ejecución extrajudicial, se tendrá en cuenta la definición adoptada por el Sexto Congreso de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente, según la cual las ejecuciones extrajudiciales son la “práctica de asesinatos, y ejecuciones de opositores políticos o presuntos delincuentes, por Fuerzas Armadas, instituciones encargadas de la aplicación de la ley u otros órganos gubernamentales o grupos paramilitares políticos, que actúan con el apoyo tácito o de otra índole, de tales fuerzas u organizaciones”(27).

e) La “violencia sexual” puede coincidir con las conductas definidas en el Título IV del Libro Segundo del Código Penal, así como la descrita en el artículo 170, numeral 2º del Código Penal.

f) La “tortura” puede coincidir con la conducta definida en el artículo 178 del Código Penal, interpretado de acuerdo con la Sentencia C-148 de 2005 de la Corte Constitucional. Esa misma definición es usada en varios tipos penales, como la tortura en persona protegida, contenida en el artículo 137.

g) El “desplazamiento forzado” está tipificado en el artículo 180 del Código Penal y el 159 que tipifica el desplazamiento forzado de la población civil.

De conformidad con el principio de legalidad, a partir del tipo penal establecido por el legislador, será el operador judicial el que esté facultado para determinar si la conducta bajo evaluación coincide con alguna de las que han sido incluidas en la lista del inciso segundo del artículo 221 en el momento de calificarla.

5. En los casos donde el operador jurídico determine que ha habido un rompimiento del vínculo con el servicio, la conducta bajo análisis será objeto de trámite en la jurisdicción ordinaria de manera independiente, con el objeto de investigar el acto separado del individuo cuya conducta carece de relación con el servicio, sin que sea trasladado el juzgamiento de la totalidad de la operación militar ni de los demás miembros de la fuerza pública que participaron en la planeación y ejecución de la orden de operaciones. Esto significa que en el caso donde un fiscal promueva un conflicto de competencia para trasladar un proceso a la jurisdicción ordinaria, lo hará únicamente con respecto al acto particular que considere que no guarda relación con el servicio y sin abarcar la totalidad de la operación militar, si la hubiere.

En el evento en que se haya promovido un proceso con distintos vinculados por distintas conductas, se romperá la unidad procesal para trasladar a la jurisdicción ordinaria únicamente el hecho que comporte un exceso cualitativo o una conducta expresamente asignada a la jurisdicción ordinaria, con el propósito de evaluar el acto individual sin necesidad de evaluar la legalidad de la operación militar. Lo anterior aplicará inclusive cuando una conducta que sea individualmente analizada por la jurisdicción ordinaria se derive de una orden de operaciones legítimamente ejecutada por miembros de la fuerza pública.

Es importante notar que el mecanismo señalado para efectos de la transferencia de procesos entre jurisdicciones se llevará a cabo sin perjuicio del conflicto de competencias que cualquier funcionario judicial competente en la Fiscalía General de la Nación pueda plantear ante el Consejo Superior de la Judicatura o el Tribunal de Garantías, según sea el caso, para efectos de garantizar la administración de justicia en beneficio de las víctimas de cualquiera de los procesos que sean objeto de traslado.

Durante el período de transición, la Fiscalía General de la Nación verificará los procesos que se encuentran en la justicia penal militar, y solicitará el traslado de los procesos donde no se cumplan los presupuestos de los incisos 1º y 2º del artículo 221 de la Constitución. Esta facultad de verificación está prevista en el acto legislativo, y seguirá siendo ejercida si el legislador la regula para una etapa posterior.

5. Conclusiones.

De conformidad con lo expuesto en esta directiva, se adoptan las siguientes conclusiones:

1. En cumplimiento del artículo 4º Transitorio del Acto Legislativo 2 de 2012, y hasta el 27 de diciembre de 2013, únicamente el Fiscal General podrá trasladar procesos a la jurisdicción penal militar. Por lo tanto, y hasta el vencimiento del plazo establecido, ningún fiscal podrá trasladar procesos por razones de competencia.

2. Todas las conductas denominadas “falsos positivos”, independientemente de su tipificación penal, serán de competencia de la jurisdicción ordinaria. Los procesos de esta naturaleza que actualmente sean tramitados por la jurisdicción penal militar deberán ser trasladados a la jurisdicción ordinaria.

3. No todos los delitos que ocurren en el contexto del conflicto armado tienen una relación jurídica con él. Por lo tanto, el solo hecho de que un acto delictivo haya ocurrido en el curso de una operación militar no determina la jurisdicción que deba asumir su juicio.

4. En cualquier caso de duda sobre la jurisdicción aplicable, se preferirá la jurisdicción ordinaria.

5. El hecho de que una operación militar sea legítima no implica que los actos de ejecución de la misma, que constituyan excesos cualitativos, sean legítimos. En estos casos, los actos serán juzgados por la jurisdicción ordinaria.

6. Por el solo hecho de que una conducta haya sido cometida por un miembro de la fuerza pública, no significa que deba ser juzgada según el Derecho Internacional Humanitario. Para que esto ocurra, la conducta debe mantener una relación con el conflicto armado.

7. El Acto Legislativo 2 de 2012 contiene varios criterios para la asignación de competencia que interactúan de manera armónica entre sí. El inciso primero del artículo 221 contiene el criterio objetivo y subjetivo, según el cual la jurisdicción militar conoce de conductas relacionadas con el conflicto armado cometidas por miembros de la fuerza pública en servicio activo. El inciso segundo contiene el criterio normativo, según el cual la jurisdicción militar conoce de violaciones al Derecho Internacional Humanitario.

8. La enunciación expresa y específica de las conductas o grupos de conductas excluidas siempre de la jurisdicción penal militar es una excepción a los tres criterios. Su conocimiento compete a la jurisdicción ordinaria sin que se pueda alegar para desvirtuar dicha competencia que ha sido violado el DIH (e.g., el desplazamiento forzado con un fin diferente a proteger a la población civil o la ejecución extrajudicial como una violación al principio de distinción), que la conducta se realizó en el contexto de una operación militar vinculada con el servicio (e.g., tortura en el desarrollo de la operación para extraer información útil para el éxito de la operación) o que el delito fue cometido por un miembro de la fuerza pública (e.g., acceso carnal en zona de conflicto armado).

9. Los actos cometidos por miembros de la fuerza pública, cuando están cercanamente relacionados con el conflicto armado, deben ser juzgados a la luz del Derecho Internacional Humanitario, sin que esto, por sí solo, defina la jurisdicción por la cual deben ser tramitados.

10. EL acto legislativo atribuye la competencia prevalente de los actos violatorios del Derecho Internacional Humanitario a la jurisdicción penal militar. Lo anterior opera sin perjuicio de los actos que no mantengan relación con el conflicto armado y sean de competencia de esa jurisdicción, o los actos que tengan relación con el conflicto armado pero sean asumidos por la jurisdicción ordinaria.

11. La jurisdicción penal militar tiene la competencia para conocer de las conductas que, aún sin vínculo con el conflicto armado, guardan una relación próxima y directa con el servicio. En este orden de ideas, la jurisdicción penal militar también ejerce su competencia sobre conductas que no son violatorias del Derecho Internacional Humanitario.

12. En el desarrollo de una operación militar legítima, únicamente los actos individuales que constituyen excesos cualitativos serán trasladados a la jurisdicción ordinaria, rompiendo la unidad procesal con cualquier otro acto que hiciera parte de la operación si hubiere la necesidad de investigarlo.

13. En caso de duda jurídica sobre la competencia, la investigación permanecerá en la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, la duda fáctica sobre lo ocurrido no podrá determinar la jurisdicción competente.

14. La Fiscalía General de la Nación formará un grupo de trabajo para darle aplicación al Acto Legislativo 2 de 2012 y a los criterios establecidos en esta directiva, mediante la expedición de los actos administrativos pertinentes.

Dada en Bogotá, D. C., a 22 de mayo de 2013.

(1) Sentencia C-358 de 1997: “[l]a jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general”. Sentencia T-298 de 2000: “[…] la regla general de competencia indica que el juez ordinario es, en principio, el competente cuando se trata de asuntos penales”. Sentencia C-878 de 2000: “[...] una interpretación amplia del artículo 2º acusado, no puede servir de fundamento para desconocer la competencia que, en términos generales, ostenta la justicia ordinaria”. Sentencia T-806 de 2000:“[…] la regla general, según la cual la justicia penal ordinaria, integrada por la Fiscalía General de la Nación y los jueces individuales y colegiados, es la competente para investigar y sancionar a los infractores del régimen penal”. Sentencia C-1149 de 2001: “[s]e tiene entonces que el fuero penal militar da lugar a la existencia de un régimen penal especial y el general lo constituye el régimen penal ordinario”.

(2) Sentencia C-561 de 1997: “[d]elitos comunes [...] sólo muy excepcionalmente deben ser conocidos por los tribunales militares, de conformidad con la clara redacción del artículo 221 de la Constitución Política”. Sentencia T-298 de 2000: “[e]se estudio tiene mayor justificación cuando se trata de un juez penal militar, pues este sólo es competente de manera excepcional”. Sentencia C-878 de 2000: “[e]n este sentido debe interpretarse el artículo 3º de la Ley 522 de 1999, pues otra interpretación, desconocería el carácter excepcional del fuero militar que consagra el artículo 221 de la Constitución”. Sentencia SU-1184 de 2001: “[...] la competencia de las otras jurisdicciones debe interpretarse de manera restringida, por tratarse de una excepción a la regla general de competencia”. Sentencia C-533 de 2008: “[l]a justicia penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general por lo que su ámbito de acción debe ser interpretado de manera restrictiva”.

(3) Sentencia C-358 de 1997: “[...] el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional”.

(4) Ibíd.: “[p]uesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción”.

(5) Gaceta del Congreso 70 de 2012. Exposición de motivos del proyecto de acto legislativo presentado por el Ministro de Defensa y el Ministro de Justicia y del Derecho.

(6) Ver por ejemplo, Gaceta del Congreso 138 de 2012 (ponencia para segundo debate): “Si bien es cierto que los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario son cometidos con ocasión y en desarrollo del conflicto armado, y por ello se propone que sean asumidos de manera exclusiva por la Justicia Penal Militar, también lo es que la jurisprudencia de los organismos internacionales y de la misma Corte Constitucional no ha vacilado en señalar que algunas de esas infracciones son de tal gravedad que resultan abiertamente contrarias a la función constitucional de la fuerza pública y deben, por lo mismo, ser conocidas por la justicia ordinaria”. Gaceta del Congreso 229 de 2012 (ponencia para tercer debate): “Por su parte, el secretario general del Ministerio de Defensa intervino para aclarar que el proyecto de acto legislativo no es una propuesta de reforma al fuero sino un proyecto de reforma integral a la justicia penal militar. Recordó que el inciso primero del actual artículo 221 de la Constitución Política, a partir del cual se ha elaborado la jurisprudencia sobre el alcance del fuero, queda intacto con la reforma”. Luego los senadores ponentes sostuvieron que: “Para quienes consideran que la propuesta contraviene instrumentos internacionales de Derechos Humanos o la jurisprudencia de nuestra Corte Constitucional o de los órganos del Sistema de Protección de los Derechos Humanos, hay que enfatizar que el proyecto deja intacto el inciso primero del artículo 221, a partir del cual se ha construido toda la jurisprudencia sobre el alcance restrictivo del fuero penal militar”. Gaceta del Congreso 286 de 2012 (ponencia para cuarto debate): “la reforma constitucional es respetuosa del precedente constitucional, por cuanto la fijación que el ordenamiento jurídico colombiano hace en el artículo 221 de la Constitución Política se mantiene intacta. (La persona procesada debe ser un miembro de la fuerza pública en servicio activo y, en segundo lugar, el delito en cuestión debe tener ‘relación con el mismo servicio’)”. Gaceta del Congreso 630 de 2012 (ponencia para quinto debate): “Finalmente el doctor Luis Manuel Neira, secretario general del Ministerio de Defensa Nacional afirmó que lo que se busca es una reforma integral a la justicia penal militar que brinde a la fuerza pública un marco legal claro para acometer su misión institucional, y no del fuero, al señalar que el actual inciso 1º del 221 constitucional no se modifica por cuenta de esta reforma”.

(7) Sentencia SU-062 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(8) Sentencia C-533 de 2008.

(9) “Sentencia C-358 de 1997: “delitos de lesa humanidad”. Sentencia T-806 de 2000: “delitos denominados de lesa humanidad”. Sentencia C-878 de 2000: “tortura, genocidio y la desaparición forzada […] [y] todas las conductas delictivas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la fuerza pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio”. Sentencia SU-1184 de 2001: “delito de lesa humanidad o [...] una grave violación a los Derechos Humanos”. Sentencia C-533 de 2008: “delitos de lesa humanidad, los que signifiquen atentado contra el Derecho Internacional Humanitario y las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la fuerza pública”.

(10) Gaceta del Congreso 70 de 2012. Exposición de motivos del proyecto de acto legislativo presentado por el Ministro de Defensa y el Ministro de Justicia y del Derecho. Ver también Gaceta del Congreso 827 de 2012 (ponencia para séptimo debate) “entendemos cerrada cualquier discusión futura en cuanto a qué conductas cometidas por los miembros de la fuerza pública infieren el rompimiento ipso jure con el servicio”.

(11) Gaceta del Congreso 111 de 2012, informe de ponencia para primer debate.

(12) Según la Sentencia C-148 de 2005 la tortura debe ser interpretada en el sentido amplio de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. Esto quiere decir que incluye lo que, bajo la Convención contra la Tortura, se denomina “tortura” así como los llamados “tratos crueles, inhumanos y degradantes”, pues la Convención Interamericana no contiene el calificativo “graves” para los dolores y sufrimientos infligidos.

(13) Yepes Sandoz et. ál, Comentario del Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra de 1949 § 4453 (1987).

(14) Prosecutor y Tadić, IT-94-l, Sala de Apelación, Decisión sobre la moción interlocutoria de apelación de la jurisdicción presentada por la defensa, 2 de octubre de 1995, pará. 70. Adicionalmente, la Sala de Segunda Instancia consideró expresamente que ambos elementos generales aplicaban indistintamente para la aplicación del artículo común 3º y el Protocolo Adicional II. Ver: Prosecutor y Tadic, IT-94-I, TPIY - Sala de Primera Instancia, Sentencia (1997), paras. 561-568.

(15) “Prosecutor v. Boškoski & Tarčulovski, IT-04-82-T, TPIY Sala de Primera Instancia, Sentencia (2008), paras.(sic) 194-206.

(16) Ibíd. paras. 177-178.

(17) Prosecutor v Tachć, IT-94-I, Sala de Apelación, Decisión sobre la moción interlocutoria de apelación de la jurisdicción presentada por la defensa, 2 de octubre de 1995, pará. 70.

(18) Prosecutor v Akayesu. ICTR-96-4, Sala de Apelación, Sentencia de Apelación, 1º de junio de 2001, pará. 444.

(19) Prosecutor v Kunarac, Kovać & Vuković, IT-96-23 y IT-96-23/1, Sala de Apelación, Sentencia de Apelación, 12 de junio de 2002, paras. 55-58.

(20) Prosecutor v Rutaganda, ICTR-96-3-A, Sala de Apelación, Sentencia de Apelación, 26 de mayo 2003, pará. 570.

(21) Prosecutor y Stakić, IT-97-24-A, Sala de Apelación, Sentencia de Apelación, 22 de marzo de 2006, pará. 342.

(22) Prosecutor v Bośkoski & Tarćulovski, IT-04-82-T, Sentencia de Apelación, 10 de julio de 2008, pará. 293.

(23) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, Sentencia del 27 de enero de 2010, Rad. 29753, página 26. La Corte Suprema de Justicia aplicó el Derecho Internacional Humanitario, y por ende el tipo penal de homicidio en persona protegida, a la masacre de indígenas kankuamos cometida por miembros de las AUC porque la masacre ocurrió “en medio de una operación militar llevada a cabo por más de sesenta hombres armados pertenecientes a las Autodefensas Unidas de Colombia” y “ese accionar no fue un caso aislado”.

(24) Ver: Gunther Jakobs, La Imputación Objetiva en el Derecho Penal, págs. 101 y ss. (1996): “[...] entre el arsenal de los factores que cabe entender como condiciones de la producción del daño, se resalta un sector que se define como complejo parcial decisivo; en lo sucesivo, denominaré a esos complejos parciales “riesgo”. Las distintas perspectivas que en cada caso conducen a la selección de un determinado complejo parcial pueden compatibilizarse unas con otras. En este sentido, por ejemplo, determinadas experiencias en la infancia de una persona no excluyen que se pueda hablar de un comportamiento defectuoso por parte de dicha persona, y esto a su vez no excluye el que también pueda afirmarse que la víctima ha infringido sus deberes.

(25) M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Adoptada por unanimidad.

(26) Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, informe del Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, Documento ONU A/HRC/l4/24/Add.2 (2010), pará. 10.

(27) Sexto Congreso de las Naciones Unidas para la prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, Resolución 5 sobre ejecuciones extralegales, cap. 1(B).