Presidencia de la República

DIRECTIVA PRESIDENCIAL 04 DE 2018

(Mayo 18)

Asunto: Políticas en materia arbitral

Con el fin de asegurar la protección jurídica de los intereses del Estado y ejercer la coordinación y control de las actividades de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional a que hace referencia el artículo 56 de la Ley 489 de 1998, se instruye sobre los siguientes asuntos en materia de la celebración de pactos arbitrales y designación de árbitros:

1. La suscripción de pactos arbitrales de alcance nacional(1), debe corresponder a una decisión de gerencia pública explícita, previa evaluación de la conveniencia de derogar en cada caso concreto la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, según la naturaleza de las partes, el objeto del contrato y la cuantía del proceso, entre otras consideraciones.

En consecuencia, cada vez que una entidad u organismo de la Rama Ejecutiva del orden nacional decida suscribir un compromiso y/o cláusula compromisoria, previo concepto de los jefes de oficina jurídica, directores jurídicos o quienes hagan sus veces, los directores de la entidad u organismo deberán documentar dentro de los antecedentes contractuales las razones que justifican la procedencia del pacto arbitral. En caso de duda podrán consultar al director general de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

La suscripción de pactos arbitrales de alcance internacional(2) deberá contar con el concepto favorable del director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. En todo caso, se prohíbe la suscripción de pactos arbitrales en contratos estatales bajo reglas del centro internacional de arreglo de diferencias relativas a inversiones (CIADI).

2. Para la designación de árbitros en procesos de arbitraje nacional, los jefes de oficina jurídica, directores jurídicos, o quienes hagan sus veces, deberán enviar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado la lista de los candidatos que la entidad pública pretende postular frente a la contraparte para la designación conjunta de árbitros, acompañada de las hojas de vida de sus integrantes y de un resumen de la controversia, por lo menos con diez (10) días hábiles de antelación a la fecha establecida por las partes para su integración formal.

Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su recepción, el director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado evaluará la idoneidad y conveniencia de los candidatos propuestos por la entidad y presentará sus recomendaciones al secretario jurídico de la Presidencia de la República, quien dentro de los tres (3) días hábiles siguientes deberá aprobar o improbar los candidatos evaluados por la agencia, previa consulta al secretario general de la Presidencia de la República.

Los anteriores términos podrán reducirse, de manera excepcional, en caso de que la entidad pública no haya tenido conocimiento oportuno de la convocatoria y la parte convocante no esté de acuerdo en prorrogar el tiempo para designar los árbitros.

La lista estará integrada por un mínimo de diez (10) candidatos que acrediten experiencia específica en el asunto materia de controversia. Con el fin de que se garantice la rotación y participación de más profesionales en el proceso de postulación, en caso de que la entidad tenga más de un arbitramento, no podrá enviar listas idénticas para todos o varios de ellos.

Este procedimiento no será necesario en los casos de reemplazo total o parcial de los árbitros, cuando los nombres provengan de una lista previamente aprobada para el caso concreto por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la Presidencia de la República.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no evaluará listas pre constituidas, es decir, aquellas que no hayan sido conformadas para un caso específico.

En caso de que las partes no logren consenso en al menos uno de los nombres postulados por la entidad pública, esta podrá proceder al sorteo de las listas del centro de arbitraje respectivo.

3. En casos de arbitraje nacional, ninguna entidad u organismo de la Rama Ejecutiva del orden nacional podrá proponer ni nombrar como árbitro a un abogado que se esté desempeñando, al momento de su designación, como árbitro o secretario en más de cinco (5) tribunales de arbitramento, en los que intervenga como parte una entidad pública.

En el evento de que la controversia que dio origen al proceso arbitral se derive de proyectos de infraestructura de transporte de los que trata la Ley 1682 de 2013, ninguna entidad u organismo de la Rama Ejecutiva del orden nacional podrá proponer o nombrar como árbitro a un abogado que se esté desempeñando, al momento de su designación, en más de tres (3) tribunales de arbitramento en los que intervenga como parte una entidad pública objeto de dicha ley.

4. Cuando se trate de la designación de árbitros por parte de un organismo o entidad pública en el marco de un arbitraje internacional, se aplicará lo establecido en el numeral 2º de la presente directiva, pudiendo la lista estar conformada por cinco (5) candidatos. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el reglamento de arbitraje escogido por las partes o en las reglas sobre designación de árbitros previamente definidas en el acuerdo arbitral.

5. En todo caso, ninguna entidad u organismo de la Rama Ejecutiva del orden nacional podrá proponer ni nombrar como árbitro a un abogado que sea contraparte en otro proceso que involucre a una entidad pública del orden nacional.

6. El contenido de esta Directiva no aplicará para la designación de árbitros en controversias internacionales de inversión3.

7. Considerando que el sistema único de gestión e información de la actividad litigiosa del Estado (eKOGUI) implemento el módulo de gestión de procesos arbitrales, todos los organismos y entidades públicas llamados a registrar su información litigiosa en el mismo deberán ingresar la información relacionada con procesos arbitrales nacionales en dicho módulo. Así mismo, la información procesal de los arbitrajes comerciales internacionales deberá ser remitida a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de acuerdo con los lineamientos que esta defina.

8. El cumplimiento de las disposiciones consagradas en el Decreto número 1069 de 2015 obliga a los organismos y entidades públicas a cargar y actualizar la documentación relevante en la aplicación, de forma tal que se pueda hacer un seguimiento y control permanente de los procesos arbitrales. Para ello, se establece un plazo máximo de cinco (5) días hábiles para el registro de la información de los arbitrajes nacionales o comunicación de los arbitrajes comerciales internacionales, contados a partir de la notificación del evento procesal a registrar o comunicar.

La presente directiva deroga la Directiva Presidencial número 03 del 23 de diciembre de 2015.

N. del D.: La presente directiva va dirigida a ministros del despacho, directores de departamento administrativo, superintendentes, directores, gerentes, presidentes de entidades centralizadas y descentralizadas de la Rama Ejecutiva del orden nacional

1 Cuando se hubiese pactado cláusula compromisoria en los contratos celebrados por entidades públicas, se tendrá como regla general que el arbitraje es de carácter nacional.

2 El arbitraje es internacional cuando se cumple al menos uno de los elementos previstos en el artículo 62 de la Ley 1563 de 2012. Se destaca que incluso en aquellos casos en los que se cumple alguno de los elementos establecidos en dicha norma para considerar que el arbitraje es internacional es posible que las partes acuerden que el arbitraje sea nacional.