DIRECTIVA PRESIDENCIAL 8 DE 1998 

(Febrero 19)

Asunto. Recomendaciones en torno a la celebración de negocios fiduciarios.

Considerando el uso cada vez más difundido de los negocios fiduciarios por parte de las entidades estatales como mecanismo para agilizar la administración e inversión de bienes y recursos públicos, muchas veces de manera inconveniente y cuya realización es fuente de conflictos, principalmente atribuibles a una deficiente definición previa y precisa de las reglas que regularán su desarrollo, dado el precario conocimiento de esta modalidad contractual al interior de las entidades de derecho público, y con el ánimo de contribuir a una mayor claridad y transparencia administrativa en la celebración de este tipo de contratos —fiducia pública y encargo fiduciario—, he considerado conveniente formular las siguientes orientaciones y recomendaciones:

1. Claridad del objeto de los negocios fiduciarios que celebren las entidades estatales. En las licitaciones o concursos deberá definirse con absoluta precisión el objeto del contrato. Sobre ello vale recalcar que, en todo caso, éste debe versar sobre la administración o el manejo de los recursos económicos o bienes de las entidades estatales.

Una consideración básica constituye el establecer la finalidad de la contratación pretendida que, conjuntamente con la precisión de las obligaciones de las partes, determinará la responsabilidad, fines y límites de la gestión encomendada a la sociedad fiduciaria.

2. Base para liquidar la comisión fiduciaria e información sobre la misma. En los pliegos de condiciones de las licitaciones, en las invitaciones para participar en concursos públicos y, en general, en todos los términos de referencia que precedan cualquier proceso de selección objetiva para la contratación de negocios fiduciarios, las condiciones deben diseñarse consultando, en primer lugar, las necesidades institucionales y el total sometimiento a los principios de economía, transparencia y responsabilidad que inspiran la contratación estatal.

Un punto de vital importancia es precisar la base sobre la cual se liquidará la comisión fiduciaria, de manera que se garantice la presentación de propuestas comparables entre sí; el suministro de toda la información y elementos que permitan a los proponentes una definición precisa de su comisión fiduciaria y, en general, el establecimiento de reglas en perfecta coincidencia con la realidad esperada del contrato resultante, a fin de evitar que la entidad fideicomitente se vea avocada a procesos de restablecimiento del equilibrio contractual.

A fin de evitar discrepancias futuras, y en el evento de que el negocio fiduciario prevea la posibilidad para la fiduciaria de administrar recursos, se recomienda exigir de la sociedad que va a prestar sus servicios a una entidad pública, indicar de manera expresa el mecanismo de administración de los recursos líquidos que se reciban y la determinación de los costos directos e indirectos en que se incurra en dicha administración.

Como quiera que la comisión por administración de recursos en los fondos que administran las sociedades fiduciarias (fondo común ordinario o fondos especiales), generalmente es un porcentaje sobre los rendimientos obtenidos —en el caso en que se hallen presupuestados—, o sobre el capital administrado, cuando se trate de licitaciones públicas se recomienda establecer de manera expresa la destinación de los recursos líquidos del fideicomiso y la posibilidad de su inversión en el fondo común ordinario por ella administrado, siendo necesario expresar en el pliego de condiciones si se admite o no el cobro o percepción de una comisión distinta a la contenida en la propuesta económica. En la evaluación de las propuestas debe tenerse en cuenta la comisión establecida en el pliego y la comisión establecida en el fondo común ordinario, de conformidad con los parámetros establecidos en la Circular Externa 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria.

El pago de la comisión fiduciaria siempre debe presupuestarse, de manera que cubra toda la vigencia contractual y el plazo de su liquidación. Sobre el particular deberán acatarse las prescripciones contenidas en el Decreto 1550 de 1995.

3. Inversión de recursos públicos. La inversión de los recursos públicos a través de contratos fiduciarios debe sujetarse a las disposiciones legales aplicables, especialmente a las normas fiscales y presupuestales que regulan la administración y destinación del capital y sus rendimientos, las cuales son aplicables tanto a las entidades fideicomitentes como a las sociedades fiduciarias.

Si las inversiones a realizar con los recursos fideicometidos se destinan a integrar un portafolio independiente, y las entidades estatales se reservan la facultad de impartir instrucciones específicas de inversión, corresponderá a éstas evaluar la idoneidad, solvencia, liquidez y seguridad de las operaciones que ordenen realizar a las sociedades fiduciarias, así como determinar con claridad el funcionario competente para impartir dichas instrucciones.

De otra parte, si la facultad que se reserva la entidad fideicomitente es la de fijar políticas de inversión, la definición de las mismas sólo versará sobre los parámetros generales de estructuración de los respectivos portafolios, correspondiéndole a la fiduciaria, bajo su responsabilidad, la evaluación y determinación de cada una de las operaciones que se realicen en desarrollo de dichas políticas, las cuales deberán quedar plenamente estipuladas en el contrato.

4. Costos a cargos del fideicomiso y del fiduciario. En los pliegos de condiciones de las licitaciones, de las invitaciones a participar en concursos públicos y, en general, en todos los términos de referencia que precedan cualquier proceso de selección objetiva para la contratación de negocios fiduciarios deberán precisarse claramente los costos a cargo del fiduciario y los costos a cargo del fideicomiso, con el fin de que el proponente pueda calcular su comisión con base en dicha información.

5. Plazo para formular propuestas. El plazo concedido para formular propuestas en los procesos licitatorios o de concurso deberá ser congruente con la complejidad del objeto del contrato a celebrarse, según lo previsto en la Ley 80 de 1993.

6. Experiencia de las fiduciarias. La entidad contratante deberá medir la experiencia de las sociedades fiduciarias en forma objetiva, proporcional y pertinente con la naturaleza y monto del negocio, así como también su capacidad jurídica, financiera, administrativa, operativa y los recursos tecnológicos de que dispone y que sean apropiados en la tarea que se les encargue, lo que permitirá determinar la idoneidad en la asunción de su finalidad pretendida.

Debe prestarse especial atención en la aplicación de los criterios rectores de la selección objetiva, los cuales no pueden desdibujarse al amparo de la permisión legal de contratar intuitu personae ni so pretexto de una tipificación acomodaticia de los contratos. Los criterios de calificación previstos en las condiciones previas al cotejo de ofertas deben guardar armonía con la clase de contrato de que se trate y se fijarán consultando la incidencia de éstos en el cumplimiento de los fines perseguidos con la celebración del contrato respectivo.

En la selección del fiduciario se deberá tener en cuenta la naturaleza de la labor encomendada, de tal manera que en el cumplimiento de finalidades que requieran la realización de actividades y servicios con un alto grado de especialización y complejidad técnica, el papel de las sociedades fiduciarias sea servir como instrumento coordinador y de conjunción de agentes especializados, que actuando bajo su supervisión y responsabilidad, cumplan la finalidad esperada por la entidad estatal fideicomitente.

Al momento de cotejar las ofertas que se presenten, las entidades deben verificar la información suministrada en las mismas a efectos de evitar, en lo posible, la escogencia de propuestas artificialmente bajas o el ejercicio de competencia desleal que contribuyan al favorecimiento o descalificación irregular de otros participantes.

7. Manejo y responsabilidad del fideicomiso. La sociedad fiduciaria como responsable del desarrollo integral del negocio es la encargada de responder por la selección del personal que va a ejecutar el contrato, por lo que no compete a la entidad contratante intervenir sobre el particular. Así como tampoco, imponer la institución o instituciones en las cuales debe realizar la inversión de los recursos administrados con ocasión del correspondiente contrato.

Sin embargo, cuando la entidad estatal se reserve el derecho o la facultad de impartir instrucciones precisas de inversión, debe, bajo su responsabilidad, evaluar el riesgo, para lo cual verificará solvencia, liquidez, etc. de la institución que proponga.

8. Rendición de cuentas. En el negocio fiduciario que haya de celebrarse deberá indicarse en forma clara y concreta la periodicidad, contenido y forma como la sociedad fiduciaria debe rendir cuentas comprobadas de su gestión, así como el procedimiento y plazos que utilizará la entidad pública fiduciante para analizar, aprobar o improbar la rendición de cuentas.

Lo anterior sin perjuicio de la facultad concedida a las entidades estatales de exigir garantías, pactar interventorías, hacer seguimientos, pedir reportes y, en fin, acudir a los demás mecanismos legales existentes que permitan garantizar una eficiente gestión, de manera que se logre el cumplimiento no sólo de los fines estatales, sino también y principalmente de una administración transparente y libre de cualquier expresión de corrupción.

Sea lo último recalcar que los postulados de la Ley 80 de 1993 son de imperativo cumplimiento para ambas partes contratantes. Ni las entidades de derecho público ni los particulares que interactúan con ellas a través de la celebración de contratos pueden, bajo ningún pretexto, pretermitir los principios y procedimientos que regulan la contratación estatal.

N. del D.: Esta directiva presidencial va dirigida a ministros, directores de departamentos administrativos, superintendentes, directores, presidentes, vicepresidentes y gerentes de establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta y demás entidades descentralizadas, directores, secretarios generales y, en general, servidores públicos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo de los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorga capacidad para celebrar contratos.

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