Diversidad cultural y sistema penal actual(*)

Revista Nº 46 Ene.-Mar. 2014

Ricardo Ángel Basilico 

Juez de Cámara de Tribunal Oral. Director de la Escuela de Abogacía de la Universidad John F. Kennedy a cargo del Departamento de Penalística. Director del Centro Latinoamericano de DDHH. 

(Argentina) 

Sumario

El mundo contemporáneo ha dado la importancia que merecía el multiculturalismo. No obstante, los mandatos normativos contienen algunas falacias, tal por caso la norma que establece que: “La Ley se reputa conocida por todos”, ¿ello es así en el derecho penal de realidad y dentro del universo dehabitantes de un territorio? ¿Cómo se concilia con la existencia de accionares culturamente condicionados? ¿Cómo es posible dar solución a esta situación? El presente trabajo se propone analizar la diversidad cultural y su tratamiento desde la óptica del derecho penal. 

Temas relacionados:

Culpabilidad, antijuridicidad, error de prohibición, diversidad cultural, pueblos indígenas, exclusión de la pena, comprensión de la norma. 

1. Introducción

En el entendimiento de que en estos tiempos hemos sido testigos de violaciones a los derechos humanos, nacidas, en muchos casos, de la no aceptación de la diversidad cultural, resulta necesario, a fin del debido respeto de la dignidad de los integrantes de una sociedad multicultural como la nuestra, establecer normas claras que contengan una adecuada valoración de las circunstancias en cada caso cuando nos encontremos frente a un hecho donde esté presente la diversidad cultural.

Si queremos avanzar en el tema resulta imprescindible tener claro qué significa la preexistencia étnica de los pueblos indígenas. Así, podemos decir que es un hecho histórico evidente que los pueblos indígenas vivían en nuestro suelo (territorio) mucho antes de la llegada de los españoles, reconociéndoseles un estatus jurídico propio, teniendo capacidad para relacionarse en un mismo pie de igualdad, y así fue reconocido por el Derecho Indiano, emergiendo ello de los diversos tratados celebrados entre la Corona Española y los indígenas durante la época colonial.

El reconocimiento de la identidad cultural de los pueblos indígenas en el territorio nacional, por su carácter de integrantes de nuestro país, existe desde los albores de la historia institucional argentina(1).

Es de notar también que el reconocimiento mencionado supra también puede desprenderse del antiguo texto constitucional argentino en el artículo 67, inciso 15, donde, en su parte pertinente, expresaba “conservar el trato pacífico con los indios”, con lo que sin duda se demuestra un reconocimiento explícito de los tratados de paz equiparándolos a los “pactos preexistentes” mencionados en el preámbulo de nuestra Carta Magna.

Las declaraciones de los derechos efectuadas por los tratados internacionales de derechos humanos y por la generalidad de las constituciones nacionales como la de la República Argentina llevan consigo el reconocimiento y respeto de las instituciones preexistentes de dichos pueblos indígenas.

Junto con el concepto de preexistencia debemos intentar definir qué entendemos por etnicidad, no existiendo para su definición y abordaje un completo acuerdo dentro del mismo marco teórico de la Antropología. De esta forma, podemos decir, coincidiendo con Altabe, que este concepto se refiere al grado de conformidad entre los miembros de una colectividad respecto a normas compartidas, así las cosas debe decirse que “para que exista pertenencia étnica debe existir entonces una colectividad y un acuerdo de sus miembros sobre lo que significa pertenecer a ella...”(2).

Es dable decir también, como lo destaca Ramírez, que a través del tiempo y desde una perspectiva histórica el Estado ha adoptado, en relación al tema indígena, diferentes posiciones, las cuales brevemente deben reseñarse. Durante la época colonial existía un modelo segregacionista que consideraba a los indígenas como individuos de segunda categoría. Eran absolutamente excluidos y ocupaban el lugar más bajo del estrato social. Gracias a la independencia, y con la influencia de los ideales de la revolución francesa, se ingresó a un paradigma asimilacionista: todos eran iguales ante la ley, por lo que esta segregación se traducía en un trato desigual. Las diferencias eran ignoradas y la igualdad esgrimida era solo discursiva y formal. A partir de la segunda década del siglo presente, y con movimientos indígenas que empiezan a consolidarse, se produce el salto al siguiente modelo aplicado: el integracionista. Se reconoce la existencia de comunidades diversas, pero solo por la necesidad económica de negociar y porque se discutía quiénes eran los propietarios de la tierra. Se inicia así una suerte de reconocimiento de los derechos, pero absolutamente limitados y sin admitir que el reconocimiento para ser tal debía ser más profundo”(3).

De esta manera, en la actualidad se ha dado un avance significativo con la aprobación del Convenio 169 de la OIT (Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes), siendo una medida que nos acerca a un Estado pluralista, tendiente a la democratización del mismo y a reconocer la pluralidad de lenguas y culturas(4).

Ahora bien, se debe continuar con el trabajo de aclaraciones conceptuales que se comenzó si queremos saber a qué se refiere el mandato constitucional cuando menciona el reconocimiento de “la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas...” (actual art. 75, inc. 17, Constitución Nacional de la República Argentina).

Cierto es que el concepto de cultura debe contener cierta elaboración teórica, pero la misma no puede resultar vaga o inespecífica. Así como bien lo expresa Altabe, la palabra ‘cultura’ “involucra el reconocimiento de diferentes sistemas de comunicación, conjuntos de valores y significados que cada uno de los grupos humanos que preexistía en el territorio ha compartido, adaptado y transmitido de generación en generación hasta la actualidad”(5).

Antes de continuar con el concepto de cultura, necesario por su íntima relación con el tema convocante, es imprescindible referirnos a otro concepto ligado al de cultura: sociedad. Puede decirse que el término deviene inicialmente (siglos XVI y XVII) a efectos de diferenciar “al Estado de toda la organización social, aunque el análisis sistemático de la naturaleza de la sociedad sólo apareció con la Sociología”. Por su parte, en sus inicios el término cultura se hizo más popular en Alemania (siglo XVIII), utilizándose en la Antropología por Edward Tylor. Así se puede concluir como lo hace Chinoy que “la sociedad humana no puede existir sin la cultura y la cultura solo existe dentro de la sociedad”(6).

Así las cosas, podemos decir que cultura “es el todo complejo que incluye al conocimiento, las creencias, el arte, la moral, el derecho, la costumbre y cualquier otra capacidad y hábito adquirido por el hombre en cuanto que es miembro de la sociedad”(7).

El concepto de cultura, en su relación con el Derecho Penal, la Sociología y la Antropología, debe ser comprendido, como bien lo hace Hurtado Pozo, como un sistema de normas o pautas de comportamiento que condicionan la manera correcta en que las personas deben reaccionar en una situación determinada. En este sentido —continúa el profesor peruano—, las “costumbres” forman parte de la cultura. Desde su nacimiento en un grupo social, el individuo comienza un proceso de adaptación al sistema cultural mediante la imitación o el aprendizaje. De esta manera, asume modelos culturales, lo que determina la formación de su personalidad. El individuo tiene entonces la capacidad de comportarse según las pautas culturales de su grupo social(8).

Otro de los términos que nos interesa aclarar para los efectos del presente texto es el de internalización. Internalizar, como lo enseña Zorrilla, es “introducir la cultura —que es extraña al sujeto— en la subjetividad. Por lo tanto, es el proceso psicológico en virtud del cual se realiza la endoculturización, proceso solo posible por la interacción simbólica. Así, lo que se internaliza (es decir, se hace interno o se incorpora al mundo psíquico del individuo para constituir la persona) son los aspectos esenciales de las tradiciones del grupo, o rasgos nucleares de la cultura”.

2. Delimitación teórica-dogmática del tema

El tema referido en el presente trabajo se haya dentro de la teoría del delito relacionado con la culpabilidad(9), siendo el fundamento material de la misma “la función motivadora de la norma penal”, toda vez que “la norma penal va dirigida a individuos capaces de motivarse en su comportamiento por los mandatos normativos”(10).

Teniendo en cuenta lo anterior, cabe aclarar, en virtud del carácter interdisciplinario de la culpabilidad que para la imposición de una pena no es suficiente la comisión de un hecho típico y antijurídico, es decir, existen casos en los cuales quien realiza un hecho típico y antijurídico queda exento de responsabilidad penal.

He de coincidir con lo expresado por Becerra en cuanto a que “La primera consecuencia del reconocimiento ‘jurisdiccional’ de la diversidad cultural es que ella pase a formar parte de los principios fundamentales que dan contenido a la política criminal del Estado como base ideológica del sistema penal”(11). Es necesario luchar por una política criminal que respete la diversidad cultural, más aun en los tiempos que corren, toda vez que de esa manera se garantizará la manda constitucional que dispone el principio de igualdad ante la ley (art. 16, Constitución Nacional de la República Argentina).

Del mismo modo, resultaría interesante a los propósitos de este trabajo despejar la siguiente pregunta ¿resulta justa la penalización de ciertos ilícitos, sin considerar la existencia de diversidad cultural? Desde ya se advierte que no se pretenderá agotar el tema, mas sí ser lo más exhaustivo posible en el abordaje del mismo.

La pregunta podría encuadrarse en la conducta de quien no motivándose en la norma penal positiva, por razones étnico-culturales no la internaliza y la infringe, siendo castigado por una legislación y un sistema de enjuiciamiento que resulta no serle propio.

Ejemplo de lo antes expuesto sería el ‘ilícito’ cometido por una persona integrante de una reserva o comunidad aborigen en la ciudad(12), entendiendo por esta un centro urbanizado y resultando la persona juzgada con aplicación de una ley penal que no es la propia y castigada por esta misma ley que, en muchos de los casos, no ha internalizado. A lo anterior debe agregarse otra posibilidad: que la misma conducta endilgada como delictiva y pasible de pena en su ámbito cultural no sea considerada como tal.

Por otra parte, se advierte que en este artículo no se hará referencia a las conductas que serían malas in se, sino más bien a aquellas que pueden no ser internalizadas como vulnerantes del bien jurídico protegido, por ejemplo los delitos contra la propiedad o aquellos en contra la integridad sexual(13).

Es dable expresar que los motivos que impulsaron la elección de este tema fueron, en esencia, la necesidad de humanización del Derecho Penal, incluyendo para el análisis del mismo otras áreas del conocimiento como la Antropología y la Sociología, las cuales deben acudir en auxilio de la interpretación de conductas que, en apariencia, resultarían asociales, pero que analizadas interdisciplinariamente podrían no serlo. Del mismo modo, es mandatorio tener en cuenta la preexistencia étnica y cultural de las poblaciones aborígenes de Latinoamérica, y cómo, dentro de la esfera de la administración de justicia, han de tratarse las situaciones de personas que se hallan sujetas a proceso y que son abarcadas dentro del marco abordado en este trabajo.

En este sentido, son de gran importancia los aportes efectuados por el profesor David en lo que respecta al acceso a la justicia cuando expresa “...el acceso a la protección de un sistema jurídico no se otorga, efectivamente, en muchos países en desarrollo a los sectores más desposeídos. En efecto, la falta de conocimiento de un sistema jurídico cuyos recursos están centrados primordialmente en las zonas urbanas, en detrimento de las rurales o de las más remotas, o cuyo lenguaje no es el de las mayorías étnicas o cuyo conocimiento es dificultado por altos índices de escolaridad insuficiente o de absoluto analfabetismo, o cuyo procedimiento costoso lo pone fuera del alcance de mayorías de población sin recursos, determina que una gran parte de la población en países en desarrollo viva al margen de la protección jurídica...”(14).

Por último, considero necesaria la adaptación de ciertas normas a las realidades de los integrantes de estados pluriculturales como el nuestro, así como bregar por que los estados democráticos sean respetuosos de la diversidad cultural existente en cada uno de ellos.

3. El Principio de la obligatoriedad de la ley

El artículo 1.º del Código Civil Argentino dice que “Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros domiciliados o transeúntes”.

Se ha expresado comúnmente que de este artículo se desprendían los principios de obligatoriedad de la ley y de territorialidad. Resulta claro que el segundo principio mencionado sí se desprende del enunciado de este artículo, emergiendo el de obligatoriedad de ley no solo de esta norma, sino de las reglas constitutivas del Estado, vinculándose a la naturaleza misma del derecho(15).

Entonces, es posible decir que las leyes se aplican en la totalidad del territorio del Estado y a todos sus habitantes, independientemente de que sean nacionales o extranjeros, residentes o transeúntes. La utilización que se hace del concepto de habitante como sujeto pasivo de normas es conforme a los artículos 14, 16, 17, 18 y 19 de la Constitución Nacional “para determinar a los sujetos titulares de los derechos por ella reconocidos”.(16) También ha de considerarse que el término leyes utilizado por el Código Civil abarca todas las normas de carácter general dictadas por los organismos competentes. Se comprenden no solo las leyes en sentido formal, sino , así como los decretos y resoluciones, “siempre que sean normas generales”(17).

Ahora, antes de seguir, primero se debe definir el concepto jurídico de la palabra ley. Como lo expresa Salvat “la ley es una regla social obligatoria, establecida por la autoridad pública”. Es una regla social, obligatoria y establecida por la autoridad pública(18).

El artículo 2.º del Código Civil argentino es claro en relación a que “Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación y desde el día que determinen, si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial”. A los efectos del presente nos interesa saber por qué las leyes son obligatorias después de su publicación. Es importante, en principio, diferenciar la promulgación de la publicación. La promulgación “es el acto por el cual el Poder Ejecutivo manda a cumplir la ley. La promulgación sirve para establecer de un modo cierto la existencia de la ley para darle carácter auténtico y hacerla ejecutoria”(19).

Por su parte, la publicación “es el acto por el cual se hace saber a los habitantes del país su existencia y promulgación, es la divulgatio promulgationis(20). Este acto resulta indispensable para la obligatoriedad de la ley, no bastando por si sola su promulgación. La publicación de la ley o leyes resulta de su inserción en el boletín oficial. Una vez publicada la ley se reputa conocida por todos.

Ahora bien, en realidad esto es una ficción(21), ya que el conocimiento de la ley no se adquiere en esta época por medio del Boletín Oficial, que la generalidad de las personas no leen. Sin embargo, también es cierto que resultaría imposible efectuar una notificación individual a cada persona.

Se ahonda la ficción si tenemos en cuenta lo sostenido por Mayer: “la afirmación de que la ley se dirige al pueblo se enfrenta con la indiscutida verdad de que el pueblo no conoce las normas jurídicas (...) Que algunos sepan algo de derecho, no desmiente el hecho de que la gran mayoría no lo conoce. Por cierto, cualquiera sabe que está prohibido perjudicar el cuerpo, la vida, la libertad y la honra del prójimo; para todos es conocido que se deben observar obligaciones de toda clase; pero este conocimiento no es oriundo de la ley, sino de la educación que cada uno recibe en la escuela, el hogar, la profesión y el trato con los demás; en la tradición cultural es donde se funda el conocimiento de los mandatos y las prohibiciones que conforman el Derecho”(22).

La ficción a que hago referencia se encuentra justificada jurídicamente, puesto que permite tener un día fijo “como punto de partida para establecer desde cuándo rige la ley”(23). Así, Ferreira Rubio nos dice que “La publicación cumple dos funciones indispensables en el Estado de Derecho: la difusión y la certificación. En este sentido, la publicidad de las normas constituye una garantía de certeza y resguarda el principio de igualdad ante la ley”(24). La misma jurista expresa que la publicación hace efectiva la obligatoriedad de la ley, no porque garantice el conocimiento de la norma, sino porque al posibilitar dicho conocimiento brinda sustento al principio de que esta se presume conocida y, a su correlato, la no admisión del error de derecho como excusa frente a la violación de los deberes que esta impone(25). En lo que se refiere a los efectos de la publicación, la misma tiene como efecto hacer obligatorias las leyes. Por lo que una vez publicada y vencidos los términos respectivos, la ley se reputa conocida por todos.

Más allá de esta ficción, el argumento más sólido para este sustento sería el expresado por Salvat y la doctrina mayoritaria en cuanto a que si los particulares pudieran eludir la ley so pretexto de que la ignoraran, el orden social estaría seriamente comprometido, dado que “fácilmente sobrevendría la anarquía”(26).

Lo expresado anteriormente debe combinarse con la norma del artículo 20 del Código Civil argentino,(27) esto es, en el sentido de que las leyes son obligatorias luego de su publicación, “con independencia de si son conocidas o no por la ciudadanía”(28). Entonces, queda claro que el hecho de la publicación, no quiere decir que el ciudadano conozca la ley ni su contenido. Sin embargo, el desconocimiento no impide su aplicación, Borda nos dice que si existiese la posibilidad de aducir error de derecho se produciría un caos y la inseguridad jurídica(29).

La exigibilidad del cumplimiento de la ley después de su publicación puede resultar cuestionable aun en el ámbito del ordenamiento jurídico civil, empero, los argumentos dados por la doctrina respecto a los artículos 1.º, 2.º y 20 de dicho cuerpo legal resultan razonables en lo al mantenimiento de la seguridad jurídica dentro del Estado se refiere.

Ahora bien, sentados estos principios generales, y para seguir escalonadamente con el razonamiento, ¿qué sucede con la norma penal? No olvidemos que esta es una forma de control social.

Debemos partir de la definición de delito. Podríamos decir básicamente que el delito es toda conducta típica antijurídica y culpable.

El Derecho Penal, al igual que el Derecho Civil y el Administrativo, ocupa un segundo rango dentro del ordenamiento jurídico; por encima de estos se encuentra el Constitucional, que es el que establece las “condiciones bajo las cuales el Estado debe ejercer el poder sancionador”(30).

La ley penal es una expresión de una determinada concepción del Estado y también de la sociedad, es por ello que la idea del Estado ejerce una función decisiva en su configuración(31).

Como bien expresa Bacigalupo, la idea del Estado democrático de Derecho genera una determinada posición y, por ende, ciertos límites para el Derecho Penal. Es imprescindible el respeto que dentro de este esquema tiene la dignidad de la persona humana y es este principio esencial en la idea de un Estado democrático de Derecho.

La ley penal tiene también una función garantizadora, toda vez que cumple un rol decisivo en la garantía de la libertad. Esta función suele expresarse en la máxima nullun crimen, nulla poena sine lege, la cual implica que sin una ley que lo haya declarado previamente punible, ningún hecho puede merecer una pena del Derecho Penal(32).

En síntesis, el principio mencionado supra hoy día es vital para el Derecho Penal como principio constitucional y como principio del Derecho Penal mismo, independientemente de cualquier teoría de la pena(33).

En la práctica, la consecuencia de este principio se encuentra bien resumida por Bacigalupo cuando afirma que: “ninguna sentencia condenatoria puede dictarse aplicando una pena que no esté fundada en una ley previa, es decir, una ley en la que el hecho imputado al autor sea amenazado con pena”(34).

En síntesis, tanto el delito como la pena deben estar determinados en una ley previa.

Igualmente, Muñoz Conde señala que “una vez tipificado el caso en la realidad en el supuesto de hecho de la norma penal, el siguiente paso, en orden a la averiguación de si ese caso puede engendrar responsabilidad penal, es la determinación de la antijuridicidad, es decir, la constatación de que el hecho producido es contrario a derecho injusto o ilícito”(35).

A manera de definición, se puede decir que la antijuridicidad expresa una contradicción entre la conducta realizada y las exigencias del ordenamiento jurídico(36). La antijuridicidad no es un concepto específico del Derecho Penal, sino que es válido para todo el ordenamiento jurídico.

Por su parte, Manso Porto considera que “las normas que gozan de validez nos muestran una parte de la realidad social, o lo que es lo mismo, la realidad social se ve reflejada —al menos en buena medida— en el derecho vigente, es decir, en las normas constitutivas de la sociedad. El Derecho Penal es un subsistema en desarrollo dentro de otro sistema: la sociedad misma”(37).

Ahora bien, cabe preguntarnos cuáles son los requisitos para la validez de las normas. El primer presupuesto para la validez de la norma penal es la “conciencia general del derecho existente”. Por ello no solo la norma, sino cuando se da el caso regulado en la misma, deben ser conocidos, si es que la norma ha de ser puesta en práctica por las personas(38).

La conciencia no existe en la colectividad, sino en cada uno de los individuos. Por lo anterior, las expectativas sobre el conocimiento general del derecho resultan “irreales”. Sobre esto, bien dice Henkel que “Ni siquiera el jurista más cultivado y capaz está hoy en condiciones de almacenar con su intelecto todo el contenido del Derecho de la sociedad en su conciencia y de conservarlo allí como saber presente”(39).

“El conocimiento del Derecho es sin duda una condición necesaria para la validez real de las normas, pero no es suficiente. Una norma que no se lleve a la práctica a través del comportamiento tiene tan poca validez como una norma que todo del mundo desconoce”(40). Queda claro que una de las condiciones es el conocimiento de la norma, a más de este conocimiento, los destinatarios de la norma penal tienen que estar dispuestos a cumplirla. “La fuerza motivadora del derecho positivo radica en el hecho de ser reconocido generalmente como tal derecho”(41).

Ahora bien, la imputabilidad es la capacidad de culpabilidad, esto es, la posibilidad de reproche de una determinada conducta a una persona. Para ello se debe contar con un elemento que hace falta referir aquí, tal es el conocimiento de la antijuridicidad. Es necesario recurrir de nuevo a la concepción de la “función motivadora de la norma penal, como una función de comunicación y participación que culmina el proceso de socialización del individuo”(42).

Así las cosas, en la medida que se dé la internalización de los mandatos normativos y el proceso de socialización no se halle alterado (analfabetismo, subcultura), podrá plantearse el tema del conocimiento de la antijuridicidad(43).

Resulta coincidente la opinión de Muñoz Conde y Zaffaroni, y que considero ajustada como reflexión, que en una sociedad como la nuestra donde “coexisten distintos sistemas de valores hay que admitir que haya individuos que aun pudiendo, teóricamente, conocer la ilicitud de su hacer, no se planteen siquiera este problema cuando ese hacer es normal en el grupo social concreto al que pertenecen”(44).

Por el momento solo diremos, en síntesis, que el conocimiento de la antijuridicidad, como el resto de los elementos subjetivos de la teoría del delito, requiere de quien evalúa (el juez) una valoración de los componentes psicológicos y sociales que inciden en el actuar de un individuo.

4. El error en el derecho penal

Puede decirse que el error es la falsa noción sobre algo, distinguiéndolo de la ignorancia que resulta ser el desconocimiento sobre algo. Opina Creus que jurídicamente la ignorancia funciona como un caso de error(45).

Por su parte, Herrera rescata ajustadamente las expresiones de Savigny, quien formula la diferencia entre error e ignorancia, considerando que la misma estriba en que “en el error la idea de la realidad de las cosas está oscurecida y oculta por un pensamiento falso, y en la ignorancia hay ausencia de una idea verdadera, pues se puede no tener ninguna noción sobre una cosa sin poseerla falsa, aun cuando sus efectos jurídicos sean absolutamente idénticos”, y aclara que en verdad la ignorancia en su más alta generalidad expresa dicho estado defectuoso de concepto(46).

Jiménez de Asúa nos dice que en el área psicológica existe una distinción fundamental entre la ignorancia y el error, la cual se hallaba ya en Platón. “La primera supone la falta absoluta de toda representación y consiste en una entera ausencia de noción sobre un objeto determinado; es un estado negativo. El error supone una idea falsa, una representación errónea de un objeto cierto; es un estado positivo. La ignorancia consiste, en suma, en una falta completa de conocimiento, mientras que en el error hay un conocimiento falso”(47).

Durante bastante tiempo, y en consonancia con la teoría general de hecho ilícito civil y con principios extraídos del Derecho Civil, se efectuó la distinción entre error de hecho, que versa “sobre los elementos fácticos del delito: la acción como conducta manifestada, incluyendo por supuesto el proceso causal” y de derecho, que trata “sobre los elementos jurídicos del delito: la prohibición penal de la conducta-tipo y los elementos o aspectos normativos-antijurídicos que integran su descripción)”(48).

Lo estricto de la distinción se enfrentaba a casos de la realidad en las legislaciones que excluían el error de derecho como causa de inculpabilidad, lo que produjo una extensión del concepto de error de hecho a aquellos casos en que el error de derecho podía equiparársele. Como conclusión se extrajo que esa equiparación podía darse cuando “el error recaía sobre elementos o aspectos jurídicos que dependían de leyes ‘extrapenales’”(49).

Cuando se profundiza el estudio del error vemos que al estudiar el dolo, el error que recae “sobre los elementos que son exigidos en el tipo objetivo, nos encontramos frente al error de tipo, que invariablemente excluye la tipicidad dolosa de la conducta”(50).

Dolo en el Derecho Penal se puede definir como el querer del resultado típico, “la voluntad realizadora del tipo objetivo”(51).

Encontramos también el error de prohibición, (más relacionado con el tema investigado) que no pertenece a la tipicidad ni tiene vinculación con ella, sino que está relacionado con un problema de culpabilidad. Se denomina error de prohibición al que recae sobre la comprensión de la antijuridicidad(52).

Podemos concluir, coincidiendo con Donna, que “el autor de un hecho antijurídico se encuentra en error de prohibición cuando le falta la conciencia de la antijuridicidad material de su conducta, de manera segura o condicionada. Con lo cual, no puede saber la antijuridicidad de su conducta, o por lo menos parahacerlo debe realizar una actualización de aquel saber”(53). En lo que respecta a la República Argentina, la base constitucional de este error está en el artículo 18 de la Constitución Nacional, así como en los tratados de derechos humanos incorporados a la Carta Magna, ahora en el artículo 75, inciso 22(54).

El error de prohibición es aquel que recae sobre el conocimiento o comprensión de la ilicitud, pudiendo excluirse la posibilidad de comprensión de la antijuridicidad(55).

Los de prohibición pueden ser clasificados en: a) directo b) indirecto. El primero de ellos recae sobre la existencia de una norma prohibitiva, “caso en el cual el autor desconoce que el hecho está jurídicamente desaprobado por una norma que lo prohíbe”(56). El segundo, sobre la existencia de una causa de justificación; es el caso en donde el autor de un ilícito cree equivocadamente que su accionar típico se encuentra amparado por una norma que lo justifica, que en realidad no se encuentra contemplada en el ordenamiento jurídico(57).

El error directo de prohibición puede reconocer distintas modalidades. Así, Zaffaroni diferencia entre el de validez y el de subsunción. El primero se presenta cuando la persona, “a pesar de conocer la norma, cree que la misma no es válida porque colisiona con otra de superior jerarquía”(58). El segundo es el conocimiento insuficiente que se tiene de una norma.

Una forma especial de aparición del error de prohibición se da en el caso del error de comprensión. Este error, tratado seria y exhaustivamente en Argentina por el profesor Zaffaroni, es aquel que “determina siempre un mayor esfuerzo para la comprensión y por lo tanto disminuiría, al menos, en todos los casos el reproche de culpabilidad, entendida esta como culpabilidad de acto”(59).

Dentro del error de prohibición cabe distinguir los evitables de los inevitables. Como bien lo expresa Donna “la esencia de la evitabilidad en el error de prohibición reside en la idea del poder-conocer la antijuridicidad de la conducta concreta”(60). La doctrina mayoritaria ha sostenido que en el caso del error de prohibición evitable, el autor del hecho es culpable porque “no ha utilizado la capacidad de reconocer la antijuridicidad de su acto, y con ello ha perdido la posibilidad de reconocer el deber al que su conducta estaba sujeta”(61).

La diferencia entre el evitable y el inevitable radica, en definitiva, en la conciencia que la persona tiene sobre la antijuridicidad(62).

La máxima ignorantia legis nocet, ha sido traducida generalmente como “todo error de Derecho es inexcusable”. Mayer rescata, en la interpretación vulgar del sentido (penal), que: “el desconocimiento de la ley no libera la pena”. Con esta fórmula vive la regla en la conciencia jurídica del pueblo y es derecho válido, justo. Con todo, el principio dispensa al lego y a menudo, también al jurista, una sensación desagradable; se lo percibe como injusto y, sin embargo y a la vez, como absolutamente necesario”(63).

Mayer es claro en cuanto a que el “error sobre normas jurídicas (leyes) es siempre irrelevante; el error sobre normas de cultura puede ser relevante. O sea, si el postulado “ninguna pena sin culpabilidad”, no ha de reducirse a una mera frase, Si no queremos retroceder a la responsabilidad por el resultado, entonces debemos asirnos fuertemente a la regla: ‘quien no tiene conciencia del deber, tampoco puede violarlo culpablemente’”(64).

5. Cultura

En la resolución o análisis de un caso penal, cualquiera fuere, el examen de las relaciones del autor del hecho con las normas de cultura comprometidas es indispensable, ya que a quien juzga le ha de quedar claro si la persona encausada actuó culpablemente(65).

Así entonces, son fundamentales el tratamiento y la implicancia de las nociones de ‘cultura’ dentro del ordenamiento jurídico de un Estado que rige la convivencia de su sociedad.

La noción de cultura es inherente a la reflexión de las Ciencias Sociales(66). Esta permite al hombre no solo adaptarse a su entorno, sino que este se adapte a él, a sus necesidades y proyectos. En síntesis, la cultura hace posible la transformación de la naturaleza.

La adopción, en el siglo XIX, de una reflexión positiva sobre el hombre y la sociedad condujo a la creación de la Sociología y de la Etnología como disciplinas científicas(67).

Se podría decir que la primera definición del concepto etnológico de cultura pertenece al antropólogo Edward Burnett Tylor: “Cultura o civilización, tomadas en su sentido etnológico más extenso, es todo complejo que comprende el conocimiento, las creencias, el arte, la moral, el derecho, las costumbres y otras capacidades o hábitos adquiridos por el hombre en tanto es miembro de la sociedad”(68).

En consonancia con el contexto de la época, es característica en Tylor la duda entre “cultura” y “civilización”. Se privilegia por este la “cultura”, al comprender que “civilización”, tomada en un sentido puramente descriptivo, pierde su carácter de concepto operatorio a partir del momento en el que se la aplica a las sociedades “primitivas”, dado que su etimología remite a la constitución de las ciudades y por el “sentido que adquirió en las ciencias históricas en las que designa principalmente las realizaciones materiales, débilmente desarrolladas en estas sociedades”(69).

De acuerdo a lo anterior, cultura, para Tylor, es una palabra neutra que permite pensar toda la humanidad y romper con cierto enfoque de los “primitivos” que los convertía en seres apartados. Él utiliza como sinónimos cultura y civilización. Tanto para Tylor como para Morgan, civilización era el estadio de una secuencia formulada explícitamente para el desarrollo humano, la cual comenzaba con el “salvajismo” y pasaba por la “barbarie”. Así, el concepto de cultura “recoge la idea de una pluralidad de formas de vida (llamándolas civilizaciones o culturas)”(70). Igualmente, este autor piensa en grados de cultura por cuanto comparte la escala “evaluativa-evolutiva propia de su momento histórico, que colocaba en la cúspide a la sociedad occidental”(71).

Asimismo, Tylor fue el primero que se dedicó a estudiar la cultura en todos los tipos de sociedades y en los aspectos materiales, simbólicos y corporales. En síntesis, intentaba, en todos sus estudios, probar la continuidad entre la cultura primitiva y la avanzada. Expresaba que entre “primitivos y civilizados no existe una diferencia de naturaleza, sino simplemente de grado de avance en el camino de la cultura”(72).

También cabe señalar la concepción particularista de la cultura de Boas. Así, si Tylor fue “el “inventor” del concepto científico de cultura, Boas es el primer antropólogo que lleva a cabo investigaciones in situ por medio de la observación directa y prolongada de las culturas primitivas. Podríamos decir que, en ese sentido, es el inventor de la etnografía(73). Para él la diferencia esencial entre los grupos humanos es de orden cultural y no racial. La cultura era un fenómeno singular que estaba presente en menor o mayor grado en los distintos pueblos. Era firme opositor de las generalizaciones y era de opinión del estudio meticuloso de cada una de las culturas, las que debían ser estudiadas desde “adentro”, pues creía que debían revisarse los propios condicionamientos culturales. Para él cada cultura es única y específica(74). Cada cultura representa una totalidad singular. “Una costumbre particular solo se puede explicar si se la relaciona con el contexto cultural propio”(75). A Boas se le debe la concepción antropológica del “relativismo cultural”. Por último, puede decirse que cada cultura tiene un “estilo” particular que puede expresarse por medio de la lengua, las creencias, las costumbres y, por qué no, el arte. El espíritu de cada cultura, en resumen, influye en el comportamiento de los individuos. Teniendo en cuenta esto, era importante, en opinión de Boas, establecer el vínculo entre el individuo y su cultura.

Ahora bien, se puede afirmar que Emile Durkheim fue “fundador” de la Antropología francesa. En referencia al tratamiento del término cultura por parte del sociólogo francés, este casi nunca se refería puntualmente al concepto, sino que lo remplazaba generalmente por civilización. Esto, en manera alguna, significaba que no se interesaba por los fenómenos culturales, toda vez que, para Durkheim, los fenómenos sociales tienen necesariamente una dimensión cultural, ya que son también fenómenos simbólicos(76).

No existía en el pensamiento de Durkheim duda alguna de que la humanidad es una, contribuyendo las civilizaciones particulares a la humana en general. No concebía una diferencia de naturaleza entre “primitivos” y “civilizados”. Asimismo, es importante citar el pensamiento de Mauss, colaborador de Durkheim, quien expresaba al respecto: “La civilización de un pueblo no es otra cosa que el conjunto de sus fenómenos sociales; y hablar de los pueblos incultos, sin civilización, de pueblos ‘naturales’, es hablar de cosas que no existen” (L´ Anne Sociologique, T. IV, p. 141)(77).

Para Durkheim, la civilización “no se confunde con la humanidad y su devenir, tampoco con una nación en especial; lo que existe o que se puede observar y estudiar son diferentes civilizaciones”(78).

En la obra de Durkheim, la preocupación se centra en la determinación del vínculo social. Para él las civilizaciones constituyen “sistemas complejos y solidarios”. En toda sociedad existe lo que denomina una “conciencia colectiva”. Afirma la prioridad de la sociedad sobre el individuo. Sus estudios sobre la conciencia colectiva, a pesar de sus variaciones, opina Timasheff, “llaman la atención hacia los modos como la interacción y las relaciones sociales influyen significativamente en las actitudes, ideas y sentimientos del individuo”(79).

Si bien es cierto que el concepto de cultura se encuentra prácticamente ausente en la Antropología de este autor, ello no fue obstáculo para proponer interpretaciones de fenómenos con frecuencia considerados “culturales” por las ciencias sociales(80).

Es necesario referirnos aquí al aporte realizado por Levy-Bruhl con su “enfoque diferencial”. A pesar que la obra de Levy-Bruhl no tuvo la misma trascendencia que la de Durkheim, sus ideas a los efectos del presente trabajo pueden ser consideradas brevemente.

Levy-Bruhl ubica a la “diferencia cultural” en el centro de su análisis. Se encarga en su obra de refutar la teoría evolucionista unilineal y la tesis del progreso mental. En general, se opuso a la teoría de los “primitivos”, pues para él el concepto de mentalidad primitiva “no era más que un instrumento para pensar la diferencia”(81). Era su opinión que “la diferencia no excluye la comunicación entre los grupos humanos, que es posible gracias a la pertenencia a una común humanidad”(82).

En síntesis, Levy-Bruhl pensaba que la “mentalidad prelógica” y la “mentalidad lógica” no son incompatibles y coexisten en toda sociedad, “pero la preeminencia de una o de otra puede variar según los casos, lo que explica la diversidad de las culturas”(83).

Es en los Estados Unidos donde el concepto de “cultura” se recibe en mejor forma. Ello puede encontrar su explicación en que se miran a sí mismos como un país de inmigrantes con diferentes orígenes culturales, es decir, como una nación multiétnica.

Ahora, cabe discutir el pensamiento de Malinowsky, quien efectúa un análisis funcionalista de la cultura, pues entiende que cada cultura forma un sistema cuyos elementos son “interdependientes” y no pueden ser estudiados separadamente(84).

Lo que Malinowski llama cultura(85) requiere un doble acercamiento: “el análisis funcional (que revelará sus características de “sistema que funciona”) y el análisis institucional (que analizará las características como “instrumento humano”)”(86).

El presente enfoque tiene relación y puntos de consonancia con la concepción de un sector de la Antropología norteamericana cuyo representante fue Linton.

Para los antropólogos vinculados con la escuela ‘Cultura y Personalidad’, la cultura debe ser definida a través de los hombres que viven en ella. La cultura y el individuo son concebidos como realidades distintas pero indisociables, ambos se encuentran íntimamente relacionados, ambos se comprenden en la interrelación. Linton, habla de la ‘personalidad de base’ del individuo, estando ésta determinada por la cultura a la que pertenece. Linton define, basándose en el uso general y considerando los intereses especiales de los investigadores de la personalidad, a la cultura como “la configuración de la conducta aprendida y de los resultados de la conducta cuyos elementos comparten y transmiten los miembros de una sociedad”(87).

A esta escuela se le atribuye la trascendencia de la educación en el proceso de diferenciación cultural, ya que según ellos la educación es determinante en el hombre. Las diferencias culturales entre grupos humanos pueden encontrar explicación en los diferentes sistemas de educación, entre los que se incluyen “los métodos de crianza, cuidados del cuerpo, manera de acostarse, destete”, los cuales son variables de un grupo a otro(88).

Levy-Straus, en su análisis estructural de la cultura intenta superar el enfoque particularista de las culturas, buscando analizar la invariabilidad de la cultura(89). La define diciendo: “Toda cultura puede ser considerada como un sistema de elementos simbólicos en los que en primer rango se sitúan la lengua, las reglas del matrimonio, las relaciones económicas, el arte, la ciencia, la religión. Todos estos sistemas tienen como objetivo expresar ciertos aspectos de la realidad física y de la realidad social y, más aún, las relaciones que estos dos tipos de realidades mantienen entre sí y que los sistemas simbólicos mantienen unos con otros”(90).

La Antropología cultural ejerció sin duda influencia en la Sociología norteamericana, siendo utilizada por los sociólogos norteamericanos. William I. Thomas con su prestigioso trabajo “Le polonnais en Europe et en Amérique”, demuestra interés por la influencia ejercida por la cultura de origen de los inmigrantes “sobre su inserción en la sociedad que los recibía”(91).

El acercamiento que se produce entre la Antropología y la Sociología lleva a esta última a tomar métodos de la primera; es así como en los Estados Unidos se producen estudios sobre las comunidades urbanas(92).

Se llega entonces al concepto de “baja cultura” (en general se utiliza “subcultura”). Los sociólogos que distinguen subculturas hacen la distinción según las clases sociales, pero también de acuerdo a los grupos étnicos.

En las sociedades complejas, los diferentes grupos pueden tener modos de pensar y de actuar característicos, aun cuando compartan la cultura global de la sociedad, que, de todas maneras, a causa de la heterogeneidad de la misma, opone a los individuos modelos menos rígidos y menos restrictivos que los de las sociedades primitivas(93).

Los sociólogos se preguntaron también sobre la continuidad, a través de las generaciones, de las culturas o subculturas específicas de los distintos grupos sociales, recurriendo para esto al término socialización, que es comúnmente conocido como el proceso de integración de un individuo a una sociedad o a un grupo determinados. En este sentido, Vander Zanden señala que “La socialización es el proceso por el cual los individuos, en su interacción con otros, desarrollan las maneras de pensar, sentir y actuar que son esenciales para su participación eficaz en la sociedad”. Atribuye el autor a la socialización la función de suministrar las bases para una participación eficaz en la sociedad y, en segundo término, expresa que la ésta torna posible la sociedad. A falta de aquella, “ésta no podría perpetuarse más allá de una sola generación, y no habría cultura”(94).

De más está decir que el tema de la socialización es central en la obra de Durkheim(95), aunque no utilice precisamente esa expresión. Igualmente, Talcott Parsons pensaba que en el proceso de socialización la familia es “el primer agente socializador”, y que “juega un rol preponderante. Pero el rol de la escuela y del grupo de pares no es desdeñable”(96).

Parsons consideraba al sistema cultural en relación con el resto de los sistemas de la acción. Así, entendía que la cultura era la principal fuerza que unía los diversos elementos del sistema de la acción(97).

Además, afirmaba que la socialización finaliza en la adolescencia. Cuanto más anticipadamente intervenga la conformidad con las normas y los valores de la sociedad en la existencia del individuo, se producirá una adaptación más adecuada al “sistema social”.

De acuerdo a lo anterior, es dable decir que estos conceptos sobre socialización otorgan prioridad a la sociedad por sobre el individuo(98).

Berger y Luckmann hacen una distinción entre socialización primaria y secundaria, a la que el individuo se encuentra expuesto toda la vida adulta y que no resulta ser la simple reproducción de los mecanismos de la primera(99). Estos autores al hablar de la internalización de la realidad se refieren a estas clases de socialización. Expresan que “solamente cuando el individuo ha llegado a este grado de internalización puede considerárselo miembro de una sociedad”(100). La primaria es la que el individuo atraviesa en la niñez, “por medio de ella se convierte en miembro de la sociedad”. La secundaria es cualquier proceso posterior que induce al individuo ya socializado a nuevos sectores del mundo objetivo de su sociedad”(101).

Por su parte, Merton efectúa una diferencia entre grupo de pertenencia y de referencia, concibiendo la noción de socialización anticipadora “para designar el proceso por el cual un individuo se apropia e interioriza, por adelantado, las normas y los valores de un grupo de referencia al que todavía no pertenece pero al que aspira a integrarse”(102).

Al referirnos, ahora, al enfoque interaccionista de la cultura no podemos dejar de lado que Sapir(103) fue uno de los primeros en ver a la cultura “como un sistema de comunicación interindividual”(104). Así Cuche, citando a Sapir, expresa que “El verdadero lugar de la cultura son las interacciones individuales”. Esta es, entonces, “un conjunto de significaciones por la que se comunican los individuos de un grupo dado a través de estas interacciones”(105).

Por otro lado, el interaccionismo simbólico es un enfoque sociológico y psicológico social que alcanzó su desarrollo en Estados Unidos con la influencia significativa de los filósofos pragmáticos, especialmente de William James. Posteriormente fue elaborado por los sociólogos Charles Cooley, George Mead y William I. Thomas. Como bien apuntó Vander Zanden Blumer, resume los elementos del pensamiento interaccionista en tres postulados básicos “1) Los seres humanos actúan respecto de las cosas sobre la base de los significados que tienen para ellos”; 2) “El significado de tales cosas deriva o proviene de la interacción social que cada sujeto mantiene con sus semejantes; y 3) “Estos significados son manejados y modificados a través de un proceso interpretativo utilizado por la persona en su abordaje de las cosas”(106).

Ahora bien, el enfoque interaccionista cuestiona “el valor heurístico del concepto de subcultura”(107); en realidad, cuestiona la distinción entre cultura y subcultura. Ello tiene fundamento en el sentido que si la cultura tiene su nacimiento de las interacciones de los individuos y entre grupos de estos, sería un error tomar a la subcultura como una variante de la cultura global que la preexiste. En resumen, para los interaccionistas la denominación o el término “subcultura” no es adecuado.

Como lo indica Melville J. Herskovits, se tuvo que esperar a los estudios realizados sobre los fenómenos de “aculturación” a fin de comprender mejor los mecanismos de la cultura(108). Opinaba Herskovits que todos los aspectos de la cultura eran, por tanto, atributos de todos los grupos humanos, sin perjuicio de ello, las manifestaciones de la cultura asumen caracteres específicos diversos en cada pueblo. “La cultura es, a la vez, universal y única”. De allí se desprende que no existen valores absolutos sino relativos, pero al decir relativos, estamos diciendo relativos a la propia cultura no a otra. “Ningún pueblo puede arrogarse el derecho de pretender imponer su esquema de valores o sistemas sociales a otro”(109).

La aculturación puede entenderse como “el conjunto de fenómenos que resultan de un contacto continuo y directo entre grupos de individuos de culturas diferentes y que inducen cambios en los modelos (patterns) culturales iniciales de uno o de los grupos”. La definición surgió como consecuencia del comité formado por el Consejo de Investigaciones en Ciencias Sociales de Estados Unidos (1936). Este comité, conformado por Robert Redfield, Ralph Linton y Melville HersKovits, elaboró el “Memorándum para el estudio de la aculturación”(110). Roger Bastide, al referirse a los marcos sociales de la aculturación, parte de la idea de que lo cultural no puede estudiarse de manera independiente de lo social. “Las relaciones culturales deben ser estudiadas, por lo tanto, en el interior de los diferentes marcos de relaciones sociales, que pueden favorecer relaciones de integración, de competencia, de conflicto. Los hechos de sincretismo, de mestizaje cultural, incluso de asimilación, deben reubicarse en el marco de la estructuración o de desestructuración sociales”(111).

En este orden de ideas, cabe señalar que todo cambio cultural produce, sin dudas, cambios o efectos secundarios que no se encuentran previstos, que aunque no resulten simultáneos, no podrán ser evitados.

Al analizar toda situación de aculturación hay que tener en cuenta la existencia de un “grupo dador” y de un “grupo receptor”. Respetándose este principio puede descubrirse que no hay cultura únicamente dadora o receptora. La aculturación no se produce nunca en un solo sentido. Bastide propone los términos de interpenetración o de entrecruzamiento de culturas en lugar del de aculturación, el cual “no incide claramente esta reciprocidad de influencia que, es verdad raramente es paralela”(112).

Además, Bastide construye su tipología partiendo de tres criterios fundamentales, el primero general, en segundo cultural y el último social(113). Por último, se puede decir que Bastide no clasificó únicamente los fenómenos de aculturación, sino que intentó su explicación a través de los factores que pueden influir en el proceso de aculturación, señalando la existencia de un factor demográfico, uno ecológico y uno étnico o racial.

Las diferentes investigaciones sobre el proceso de aculturación produjeron una renovación de la concepción de cultura. Así fue como se dejó de partir de este concepto a fin comprender la aculturación, para realizar un proceso inverso (desde la aculturación para comprender la cultura)(114).

En síntesis, el proceso de desarrollo de los estudios realizados sobre la aculturación produjo un nuevo examen del concepto cultura. A partir de este momento será comprendida como “un conjunto dinámico, más o menos (pero nunca de manera perfecta) coherente o más o menos homogéneo”(115).

Las culturas nacen de relaciones sociales que en la mayoría de los casos son desiguales. Existe, desde el inicio, una jerarquía entre las culturas, que es resultado de la jerarquía social(116). Si se pensara que no existe jerarquía entre las culturas, podría decirse que las mismas existen independientemente unas de otras, no estando relacionadas entre sí, lo cual no se correspondería con la realidad.

Así las cosas, debe pensarse en la existencia de una cultura dominante y una dominada, toda vez que en todo espacio social se da una jerarquía cultural. Karl Marx y Max Weber afirmaron oportunamente que “la cultura de la clase dominante es siempre la cultura dominante”(117).

Para Weber, “el concepto mismo de cultura es un concepto de valor. La realidad empírica se convierte en cultura para nosotros porque, y en tanto que, la relacionamos con valores”(118).

Tanto para Marx como para Weber, “La fuerza relativa de las diferentes culturas en la competencia que las opone depende directamente de la fuerza social relativa de los grupos que constituyen su apoyo. Hablar de cultura ‘dominante’ o de cultura ‘dominada’ es por lo tanto, recurrir a metáforas; en realidad, lo que existe son grupos sociales que están en relaciones de dominación y de subordinación, unos en relación con los otros”(119).

Sobra decir que cuando opera esta dominación cultural, puede darse cierta inculcación, y soportar la dominación no implica su consentimiento.

Así, el concepto de cultura en la actualidad mantiene toda su utilidad para las Ciencias Sociales. “La deconstrucción de la idea de cultura subyacente a los primeros usos del concepto, marcado por cierto esencialismo y por el ‘mito de los orígenes’, que suponen puros, fue una etapa necesaria y permitió un avance epistemológico. La dimensión relacional de todas las culturas pudo ponerse en evidencia de este modo”(120).

Por su parte, Wolf Middendorf entiende por cultura la “herencia social”, expresando luego “es un complejo de conceptos, representaciones, conocimientos, hábitos y capacidades que adquiere el hombre como miembro de una sociedad”(121).

Kalinsky se refiere a los diversos cambios que ha sufrido el término, manifestando que en la actualidad “da la impresión de estar aculturado, sin densidad histórica y sin exageradas pretensiones de involucrarse con la política y la ideología”(122).

También nos dice que el concepto de cultura entendida como un conjunto de vínculos, conocimientos, actitudes, disposiciones, experiencias, percepciones, estilos, representaciones y prácticas es un proceso(123).

Considero acertado el aporte de Kalinsky en cuanto a que el quiebre de una idea cerrada de cultura permite aceptar la dinámica del contacto cultural.

La cultura, en su relación con el Derecho Penal, la Sociología y la Antropología social, debe ser comprendida, como bien indica Hurtado Pozo, con el cual coincidimos, como un sistema de normas o pautas de comportamiento que condicionan la manera correcta en que las personas deben reaccionar en una situación determinada. En este sentido, el profesor peruano opina que las “costumbres” forman parte de la cultura. Desde su nacimiento en un grupo social, el individuo comienza un proceso de adaptación al sistema cultural mediante la imitación o el aprendizaje. De esta forma, asume modelos culturales, lo que determina la formación de su personalidad. El individuo tiene entonces la capacidad de comportarse de conformidad con las pautas culturales de su grupo social(124).

Cierto es también que toda cultura incluye un sistema de normas que se concibe como un todo integrado. Así, el Derecho Penal como sistema ejerce un control social primario, por lo que resulta de importancia en este punto la opinión de Parsons en cuanto rescata el valor del Derecho como medio de integración y control, más precisamente al referirse al Derecho como “un instrumento general de integración y control social que actúa difusamente en casi todos los ámbitos del sistema social”(125).

Al tratar el tema del multiculturalismo, León Olivé rescata definiciones valiosas sobre cómo se ha considerado desde la interdisciplinariedad la noción de cultura. De esta manera, el antropólogo Guillermo de la Peña expresa que “el concepto de cultura se opone al de naturaleza; sirve para nombrar el cúmulo de conocimientos, técnicas, creencias y valores, expresados en símbolos y prácticas, que caracteriza a cualquier grupo humano, y que suele transmitirse —aunque no mecánicamente— en el tiempo (de una generación a otra) y en el espacio (de un lugar a otro).

Olivé resalta también lo expresado por Luis Villoro, basándose en la reunión realizada por la Unesco en México en el año 1981, cuando define a la cultura en su sentido más amplio como “el conjunto de los rasgos distintivos, espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o un grupo social. Ella engloba, además de las artes y las letras, los modos de vida, los derechos fundamentales del ser humano, los sistemas de valores, las tradiciones y las creencias”(126).

Actualmente, resultan relevantes los estudios efectuados por el canadiense Kymlicka, quien centra su definición en la denominada cultura societal, la cual es “una cultura que proporciona a sus miembros unas formas de vida significativas a través de todo el abanico de actividades humanas, incluyendo la vida social, educativa, religiosa, recreativa y económica, abarcando las esferas pública y privada”(127).

La diversidad cultural en el mundo es un hecho que plantea problemas particularmente importantes en el mundo iberoamericano. Los países latinoamericanos están constituidos por diversas tradiciones culturales que provienen desde antaño y que hoy en día aún coexisten. Dentro de este pluralismo cultural, muchos grupos étnicos constituyen minorías con peculiares formas de vida, que suelen ser diferentes a las que se han tornado dominantes en nuestros países(128).

Kymlicka, citando a Falk, considera a la diversidad cultural como valiosa “tanto en el sentido cuasi estético de que crea un mundo más interesante, como porque otras culturas poseen modelos alternativos de organización social que puedan resultar útiles de adaptar a nuevas circunstancias. Este último aspecto suele mencionarse con relación a los pueblos indígenas, cuyos estilos de vida tradicionales proporcionan un modelo de relación sostenible con el entorno. Se acepta cada vez más que las actitudes occidentales hacia la naturaleza son insostenibles y autodestructivas, por lo que los pueblos indígenas ‘pueden proporcionar modelos, inspiración y guía para la tarea esencial de redefinir un nuevo orden mundial’”(129).

La pluralidad jurídica se define como “la existencia simultánea en el espacio de un mismo Estado, de diversos sistemas de regulación social y resolución de conflictos, basados en cuestiones culturales, étnicas, raciales, ocupacionales, históricas, económicas ideológicas, geográficas, políticas o por diversa ubicación en la conformación de la estructura social que ocupan los actores sociales” (de Sousa Santos, 1995)(130).

La diversidad cultural se refiere a las distintas formas de actuación y de enfocar o ver diversos hechos que ocurren en la vida. Así, la definición precedente de Sousa Santos entiende al pluralismo jurídico como “la diversidad existente de solucionar conflictos que dependen de órdenes de la vida en constante transformación y cambio. Un mundo de mezcla y movimiento que no puede ser desdeñado a la hora de analizar los conflictos sociales como el que nos ocupa”(131).

Es importante por tanto, que dentro de Estados pluriculturales como los nuestros se logre una armónica y verdadera integración de culturas, si no se caería dentro del no querido efecto de tener una cultura oficial en detrimento de la no oficial o de las minorías, con lo que nos encontraríamos dentro de un estado totalitario y, por ende, irrespetuoso de la dignidad humana(132).

Es necesario que el Derecho, en su rol integrador, y dentro de él, el Derecho Penal, que ejerce el poder punitivo del Estado, busque normas acordes al debido respeto de la diversidad cultural, cumpliendo de esta manera lo apuntado acertadamente por Parsons respecto a que el Derecho colabora intensamente en la integración del sistema.

Por último, se intenta en el presente superar el dualismo existente entre Derecho oficial y consuetudinario(133), a través del mejoramiento normativo y administrativo para que sean respetuosos de la identidad cultural, estableciendo puntos reales de acercamiento de los sistemas existentes y adecuando las leyes de fondo (Código Penal) y de forma (Código de Procedimiento Penal) a los objetivos constitucionales y de los tratados internacionales de derechos humanos(134).

6. Marco normativo

Las nuevas disposiciones constitucionales en el ámbito de la República Argentina respecto a este tema, no solamente las nacionales, han producido, de acuerdo a la investigación efectuada, una modificación favorable en favor del reconocimiento de derechos de las comunidades indígenas merecidos de antaño.

El nuevo artículo 75, inciso 17, de la Constitución Nacional Argentina trata exclusivamente sobre los pueblos indígenas, manifestando y resaltando el reconocimiento de sus derechos, lo que se había hecho esperar en el tiempo.

La norma constitucional expresa: “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a la educación bilingüe e intercultural...”.

Para los fines del presente documento, cabe destacar los antecedentes de leyes provinciales que existen sobre el respeto a los derechos indígenas. Es así que pueden mencionarse la Ley 426, de la Provincia de Formosa; la 6373, perteneciente a la Provincia de Salta; la 3258, de la Provincia del Chaco, en el mismo sentido Misiones; la 2287, de la Provincia de Río Negro,(135)la Provincia del Chubut, tanto en su normativa específica como en su Carta Magna, y por último la Ley 11078, de la Provincia de Santa Fe.

Antes de entrar a analizar brevemente el movimiento renovador constitucional operado en algunas provincias, es importante notar que en el plano nacional han abierto camino la Ley 23.302, sobre “Política Indígena y Apoyo a las Comunidades Aborígenes”, sancionada en 1985 y reglamentada en 1989, cuyos objetivos centrales se encuentran expresamente dados al señalar: “declarar de interés nacional la atención y apoyo de los aborígenes y a las comunidades indígenas existentes en el país, y su defensa y desarrollo para su plena participación en el proceso socio-económico y cultural de la Nación, respetando sus propios valores y modalidades... la preservación de sus pautas culturales en los planes de enseñanza...”(136), y el Convenio 169 de la OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, de 1989, ratificado por Ley 24.071 de 1992.

Como se observa, la Constitución Nacional Argentina venía precedida de una serie de antecedentes legislativos de mucha valía, que sin duda dieron sustento a la norma de la Carta Magna.

Tanto es así que, sin intentar abarcar todas, las provincias fueron volcando a sus constituciones el reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de las poblaciones indígenas, por ejemplo la Provincia del Chubut en su artículo 34 cuando expresa en lo esencial que: “La provincia reivindica la existencia de los pueblos indígenas en su territorio, garantizando el respeto a su identidad. Promueve medidas adecuadas para preservar y facilitar el desarrollo y la práctica de sus lenguas, asegurando el derecho a una educación bilingüe e intercultural”. Además, en cuatro puntos hace un reconocimiento de derechos específicos a los pueblos indígenas del territorio provincial.

Como antecedentes del mandato constitucional chubutense sucintamente podríamos citar la Ley 3247, que crea la Comisión Provincial de Identificación y Adjudicación de Tierras a las Comunidades Aborígenes, además de otra leyes relativas al funcionamiento de la mencionada comisión y otras al reconocimiento de la comunidades aborígenes de la región. Del mismo modo, resulta relevante señalar la sanción de tres leyes. La primera (Ley 3623), relativa a la adhesión de la provincia a la Ley Nacional 23.302, la 3667, modificatoria del artículo 1.º de la Ley Provincial de Mención y la 4260, que aprueba el acta complementaria del Plan Social Educativo sobre Educación Bilingüe para las Comunidades Aborígenes.

Por su parte, la Provincia de Buenos Aires, en su artículo 36, inciso 9.º “De los indígenas”, expresa: “La provincia reivindica la existencia de los pueblos indígenas en su territorio, garantizando el respeto a sus identidades étnicas, el desarrollo de sus culturas y la posesión familiar y comunitaria de las tierras que legítimamente ocupan”.

Igualmente, de manera más general, la Constitución Pampeana manifiesta en su artículo 19: “El Estado provincial y la comunidad promoverán todas las manifestaciones culturales y garantizarán la identidad y pluralidad cultural”. En el mismo sentido, la Constitución de la Provincia de Santiago del Estero, en su artículo 82, expresa: “La legislación protegerá la identidad y pluralidad cultural...”.

Asimismo, la Constitución del Chaco efectúa, en su artículo 37, un reconocimiento de la preexistencia de los pueblos indígenas, su identidad étnica y cultural. También hace un reconocimiento de la personería jurídica de sus comunidades y organizaciones, así como “promueve su protagonismo a través de sus propias instituciones; propiedad comunitaria inmediata de la tierra que tradicionalmente ocupan y las otorgadas en reserva. Dispondrá la entrega de otras aptas y suficientes para su desarrollo humano, que serán adjudicadas como reparación histórica, en forma gratuita exentas de todo gravamen. Serán inembargables, imprescriptibles indivisibles e intransferibles a terceros”.

“El Estado les asegurará:

a) La educación bilingüe e intercultural.

b) La participación en la protección, preservación, recuperación de los recursos naturales y de los demás intereses que los afecten y en el desarrollo sustentable.

c) Su elevación socio-económica con planes adecuados.

d) La creación de un registro especial de comunidades y organizaciones indígenas”.

En el ámbito del procedimiento encontramos en proyecto normativas novedosas como la presentada por el diputado José Caferata Nores en su “Bases uniformes para la procuración y administración de justicia penal en Argentina” (Proyecto D-158/l-4-98), en el que, en su título VI, trata el tema “Diversidad cultural” y en su artículo 86 expresa: “Cuando el juzgamiento del caso o la individualización de la pena requieran un tratamiento especial, por referirse a hechos acaecidos dentro de un grupo social con normas culturales propias o cuando por la personalidad o vida del imputado sea necesario conocer con mayor profundidad sus patrones de comportamiento referenciales, el tribunal ordenará una pericia especial o dividirá el juicio conforme a lo previsto en el artículo 63 para permitir una mejor defensa y facilitar la valoración de la prueba”.

En el plano del ordenamiento jurídico extranjero se pueden citar como constituciones que reconocen “el derecho de las etnias a solucionar sus conflictos conforme a su derecho consuetudinario y la necesidad de generar mecanismos de reconocimiento de esas soluciones...”(137), a las cartas magnas colombiana, peruana y boliviana. Del mismo modo, en el escenario procesal penal extranjero resulta también novedosa y alentadora la norma del artículo 339 del Código de Procedimiento Penal de Costa Rica(138).

De esta forma, cabe decir que históricamente, como lo afirma García Vitor, “La diversidad cultural de Latinoamérica ha recibido tratamiento dispar por la legislación desde la que se ha construido sin consideración alguna a su respecto, hasta la que, menospreciándolas, reprime prácticas como el vudú —Haití— por estimarla supersticiosa; o la que constitucionalmente prohíbe “los cultos contrarios a la moral cristiana” —Colombia—”. Igualmente, expresa Vitor: “El Código del Perú de 1924 —vigente hasta 1991— (arts. 44 y 45) dividía a los peruanos en “hombres civilizados” e “indígenas semi civilizados” (asimilados a los que están degradados por la servidumbre y el alcoholismo) y “salvajes”. El Código Penal de Bolivia de 1973 (arts. 17 y 18) declara inimputable al “indio selvático” y “semi inimputable al “inadaptado cultural”. El Código Penal de Colombia (art. 96) califica al indígena como inimputable por inmadurez psicológica”(139).

Por último, en el Derecho Sustantivo argentino el tema del error es tratado por el artículo 34, inciso 1.º, del Código Penal(140). En la doctrina, el profesor Eugenio Raúl Zaffaroni ha dado una salida válida de los casos planteados como tema de este trabajo, por intermedio del llamado “error de comprensión culturalmente condicionado”(141), al que me referiré más específicamente en el siguiente título(142).

7. Posibles alternativas de solución

Conviene comenzar este punto, coincidiendo con García Vitor, quien, citando a Baratta, expresa que “En un sistema penal de un Estado democrático, que acoja los principios garantizadores mínimos del Derecho Penal liberal, es indudable que se impone el respeto a las autonomías culturales, que se traduce en la imposibilidad de criminalizar conductas aceptadas socialmente en culturas minoritarias”(143).

En el marco de la apertura y el respeto de los nuevos derechos emergentes de la Constitución argentina, debe operarse como necesario un cambio o, al menos, un reavivado enfoque del tema aquí planteado.

Además de las soluciones o alternativas de solución y tratamiento que puedan brindarse desde el ámbito de la política criminal de los Estados, también deben buscarse salidas al problema planteado desde el escenario dogmático, a fin de establecer en qué casos y cuándo la norma penal obligatoria puede excepcionarse.

Con el fin de esbozar en la presente investigación todas las opiniones que abordan el tema e intentan dar solución a la cuestión, es dable considerar lo expresado por el profesor García Vitor —ya citado— quien considera que la solución podría encontrarse a través de la justificación.

Destaca el prestigioso jurista que la manda constitucional del artículo 75, inciso 17, de la Constitución Nacional Argentina “aporta a la discusión, en el ámbito nacional, un importante elemento que nos permitiría solucionar el problema de la diversidad —cuando se sustenta en las culturas abarcadas—, construyendo una causa de justificación, marginada de un solo asentamiento en la actuación por conciencia. Es indudable —opina Vitor— que en la disyuntiva de cumplir con un deber que surge de la propia cultura y otro impuesto por una norma de la cultura hegemónica, si se opta por el primero, el actuar que incumple el segundo estará justificado”(144).

Así, en la República Argentina ha sido abordada la cuestión partiendo de que existe “un conjunto de casos en los cuales la imposibilidad de comprender el ilícito (conducta típica y antijurídica) se vincula ya al contexto cultural en el cual se desenvuelve el sujeto y, ello, se distingue de los clásicos casos de error de prohibición, como elemento que niega el conocimiento potencial del injusto (error de prohibición sobre la norma prohibitiva, error de prohibición sobre la norma permisiva y error sobre los supuestos objetivos de la causa de justificación)(145)”.

Por su parte, el profesor Zaffaroni, al abordar el tema(146) detalla las implicancias del error de comprensión equiparándolo a la conciencia errada, en la que “si se determina siempre un mayor esfuerzo para la comprensión, determinará pues, en todos los casos, una menor culpabilidad”. En la misma línea de pensamiento, aclara que los términos utilizados (error de comprensión y conciencia errada) resultan ser sinónimos y, haciendo previamente la aclaración de que “la autoría por conciencia siempre opera como una disminución de la culpabilidad”, llega a la pregunta que nos interesa en el presente trabajo: ¿no hay ningún caso en que tenga el efecto de excluir la culpabilidad?(147) Este interrogante deberá responderse midiendo la magnitud del esfuerzo que debe hacer el autor del injusto y de allí la exigibilidad o inexigibilidad jurídica de comprender su conducta. En este último caso nos encontraríamos en un caso de error invencible de prohibición(148).

Entonces, cuando una persona sabe de la existencia de una norma que prohíbe determinado accionar, pero no puede internalizarla, no resultaría justo, en un estado pluricultural constitucionalmente reconocido, reprocharle el injusto a su autor y penarlo por ello.

Una adecuada interpretación del principio de legalidad (garantía básica de todo sistema democrático) exige que al momento de definir una conducta como tipificada en la ley penal, el juzgador considere no solo los elementos escritos, sino también los no escritos presentes en el ámbito cultural del sujeto a quien la norma es aplicable.

Por otro lado, no se debe olvidar que las nuevas normativas constitucionales latinoamericanas llevan necesariamente a la modificación de las leyes penales que deben adecuarse a ellas realizando un viraje hacia la aceptación de la diversidad cultural, a la contemplación de ciertas conductas que en este nuevo orden no deberían ser abarcadas por el sistema punitivo estatal.

De esta manera, y a manera de ejemplo, quien se ha criado desde muy pequeño en una comunidad indígena, con pautas culturales propias y bien arraigadas y que despliega determinado accionar (como hacer inhumaciones conforme a su ritual, pero en violación de las leyes penales vigentes)(149), puede tener la posibilidad cierta de conocer esa normativa y saber que las inhumaciones en esas condiciones pueden producir enfermedades peligrosas, pudiendo quedar abarcado su accionar dentro del tipo penal del artículo 203 del Código Penal argentino. El caso que aquí planteamos, y que tan bien vislumbrara oportunamente Zaffaroni, es el de quien, imbuido de sus propias pautas culturales, no puede internalizar la antijuridicidad de su conducta por la importancia que reviste para el sujeto el ritual funerario, pareciéndole el riesgo para el bien jurídico protegido (en este caso la salud pública) insignificante o escaso en comparación con sus propios valores, no pudiéndosele exigir que comprenda su accionar de otra forma(150).

Resultaría muy satisfactorio poder hallar un marco normativo-penal, respetuoso de la diversidad cultural, que contemple la conclusión de Becerra sobre que “aunque el miembro de una comunidad indígena conozca el carácter antijurídico de su conducta en el marco de un entorno cultural que no lo contiene, él tiene el derecho de responder a la valoración de esa conducta desde su propio contexto sociocultural”(151).

El estudio del tema abordado, que sin duda no pretende ser agotado en la presente investigación, tiende a buscar una solución jurídica adecuada mediante la utilización de la interdisciplinariedad, que lleve a entender acabadamente la problemática, considerando que a través del encuadre del error de comprensión culturalmente condicionado respecto de ciertas conductas, no consideraríamos a miembros de las comunidades indígenas como inimputables o en “estado peligroso”(152) como en ciertas legislaciones se pretende, toda vez que con ello se despreciaría a las culturas indígenas por inferiores, negando su propia cultura y dando una estocada artera a la dignidad humana, lo que afectaría seriamente el derecho a la igualdad que tanto debemos proteger.

Es necesario destacar que coincido con la doctrina que encuentra la solución a la cuestión de la diversidad cultural dentro del ámbito de las causas de inculpabilidad y de exclusión de culpabilidad.

Zaffaroni mantiene que en el supuesto de error culturalmente condicionado, “al autor del injusto no le es exigible la comprensión de la antijuridicidad que conoce debido a que ha internalizado otras pautas en forma tal que el derecho se ve impedido de efectuar el reproche. La comprensión de la antijuridicidad... supone conocimiento e internalización o introyección de la norma y, cuando mayor sea el esfuerzo que deba hacer el sujeto para internalizar, tanto menor será el reproche que a su respecto se puede efectuar”(153). En el mismo sentido se pronuncia el catedrático español Francisco Muñoz Conde cuando aborda el tema de la culpabilidad y, más específicamente, el conocimiento de la antijuridicidad(154).

Es necesario decir también que si bien hay cierta relación entre la diversidad cultural y las conciencias disidentes, la solución en cada caso difiere, toda vez que al autor de un hecho por conciencia u objeción de conciencia solo se le podrá excluir de la punibilidad cuando así lo disponga expresamente la ley. Así, Zaffaroni, cercano al pensamiento de García Vitor, expresa que: “una cosa es la imposibilidad de comprensión derivada de la pertenencia a una cultura indígena y otra la no comprensión que se funda en la pertenencia a una ‘secta diabólica’ para burgueses ociosos o a un grupo político de fanáticos racistas”(155).

Asimismo, he de coincidir con García Vitor en sus importantes aportes sobre el tema investigado, en lo relativo a que si al presunto autor de un determinado hecho de los referenciados precedentemente, en virtud de sus pautas culturales y sociales, no se le puede exigir el conocimiento de la antijuridicidad por una creencia equivocada de que el hecho no está prohibido, ya sea porque no conoce la norma jurídica o la conoce mal, no se le puede reprochar su incumplimiento. De esta manera, se rompe con la ficción tantas veces sustentada sobre que la “ley se reputa conocida por todos”. La solución que se pretende dar a estos casos es una jurídicamente adecuada. Ello es así toda vez que la exclusión del reproche emerge del principio que sostiene que “no hay pena sin culpa”, significando que si no se ha tenido conocimiento de que el actuar es contrario a la norma, no pudiendo motivarse en ella, rige el principio de reserva (consagrado en el art. 19, Constitución Nacional Argentina). A todo evento, resulta materia probatoria la acreditación de la invencibilidad del error en relación a la limitación cultural(156).

Así las cosas, a efectos de la adecuación de la normativa penal vigente, deben considerarse insoslayablemente el Derecho Consuetudinario y las normas indígenas y encontrar entre uno y otro un delicado equilibrio que haga a las diferencias existentes conciliables, todo ello si realmente deseamos y queremos un efectivo respeto a las garantías constitucionales y a los derechos humanos.

Este cambio debe ir acompañado sin duda de un mejoramiento de la administración de justicia, en todo lo que tiene que ver con los derechos y la dignidad del hombre. El Estado, representado en este caso por quienes deben hacer cumplir la ley, debe valorar la interrelación de culturas.

El abordaje de nuevos temas como se intenta con el aquí planteado, con el fin de tender a un mejoramiento de la convivencia humana dentro de los Estados, debe ir acompañado con una nueva visión de instituciones como el Poder Judicial, a quien le cabe la responsabilidad central, como pilar de todo Estado de Derecho, del mantenimiento de la convivencia pacífica entre los ciudadanos, más aún si pensamos en países latinoamericanos como los nuestros, que vienen de procesos de guerra interna como Guatemala y en los que sin duda hace falta la aceptación incondicional de la existencia de un Estado pluricultural(157).

Hoy día es relevante dar señales claras, a través de estos temas, tendientes al mejoramiento de las normas y las instituciones en favor de quienes deben utilizarlas dentro del Estado democrático aceptando el pluralismo legal, que supone al juez, no como figura estelar del sistema judicial, sino como eslabón de una red social que ayude pacíficamente a la convivencia y a la resolución de los conflictos que se presenten, haciendo respetar y respetando pautas culturales preexistentes.

En este sentido, resulta ilustrativa la opinión de Schütz cuando expresa: “El mundo al que se refiere el conocimiento cotidiano es de entrada un mundo intersubjetivo y cultural, porque no es solamente el mío, sino también de otros hombres, entre ellos los que me han precedido, y está constituido por significados que se han sedimentado en la historia de las sociedades humanas”(158).

La modernización y actualización del sistema de justicia que se pretende en el segundo objetivo de este trabajo se basa en que:

a) El órgano judicial sea cada más accesible, garantista y respetuoso de la diversidad cultural y si se quiere de la lingüística de un Estado.

b) Se tenga un mayor conocimiento por parte los operadores del sistema penal del Derecho Consuetudinario, valorando también el trabajo multisectorial e interdisciplinario.

c) Se propenda por la búsqueda de sistemas eficientes y alternativos de resolución de conflictos, valorizando las instituciones de cada comunidad que tenga contacto directo con la problemática de cada región.

Para alcanzar el mejoramiento de las normas y lógicamente del sistema de administración judicial debemos partir de datos de la realidad latinoamericana y regional, reconociendo que aún existe una distancia social y cultural entre los operadores del sistema de justicia y la población, lo que sin duda causa una discordancia entre la efectiva realidad circundante y el servicio de justicia que aparece muchas veces alejado de la misma. A manera de ejemplo, para no cansar al lector, en Guatemala, más precisamente en departamentos como Totonicapán, la población indígena asciende al 95%. En el segundo departamento más poblado del país —Quetzaltenango—, la población indígena cubre casi dos tercios del total, por su parte, el personal judicial que habla algún idioma maya en la región resulta ser apenas del 14%, mientras los que lo escriben el 3.6%(159).

No puedo más que compartir la novena tesis presentada por Binder(160), que tiende sin duda al mejoramiento integral de la justicia en América Latina al decir que: “El proceso penal debe ser permeable a la diversidad cultural. Ello significa tanto un tratamiento específico de las diferentes etnias, en especial las aborígenes, como el establecimiento de estructuras procesales más sensibles a las búsquedas valorativas, extendiendo el principio de contradicción hacia esas esferas...”.

Por último, son claves las expresiones de Frederik de Klerk cuando indica que: “A medida que el tiempo pasa, comunidades cada vez más diferentes cultural y religiosamente deberán vivir juntas en armonía. Unos pocos principios simples pueden ayudarlas a lograrlo”. Entre los principios que señala el Premio Nobel de la Paz ha de rescatarse el siguiente: “Los intereses culturales, económicos, religiosos y de seguridad de cualquier comunidad deberían salvaguardarse. Ello debe hacerse sin introducirse nuevas formas de discriminación”(161).

8. Conclusiones

He de concluir, intentando dar respuesta a los interrogantes planteados, que:

a) El sistema de enjuiciamiento penal y la propia pena como forma de reacción del Estado no es el modo más adecuado para enfrentarse a los conflictos sociales cotidianos y menos aún frente a casos donde se encuentra presente la diversidad cultural.

b) Teniendo como base que el condicionamiento cultural puede tener una solución por intermedio del error de comprensión culturalmente condicionado, la norma que lo recepte debe ser clara, aceptando de la misma manera la existencia de diversidad cultural, siendo respetuosa de ella, entendiendo en esos casos (error de comprensión por condicionamiento cultural) la existencia de una eximente completa(162).

c) Se debe ser respetuoso del Derecho Consuetudinario y el sistema punitivo que cada grupo social culturalmente delimitado posee, en tanto y en cuanto no se vulneren bienes jurídicos y derechos fundamentales (vida, integridad física, orden público).

d) El Sistema de Enjuiciamiento Penal y el Derecho Penal deben ser respetuosos del ser humano, no solo como individuo sino como integrante de una comunidad.

e) Los Estados pluriculturales deben establecer las políticas adecuadas a fin de superar las inequidades socio-económicas, étnicas y legislativas que impidan el acceso pleno a la justicia, más aún cuando de sectores vulnerables y minoritarios se trate.

Bibliografía

Altabe Ricardo, José Braustein y González Jorge. Derechos Indígenas en la Argentina. (Reflexiones sobre conceptos y lineamientos generales contenidos en el artículo 75, inciso 17 de la Constitución Nacional). Cuadernos de Endepa 3 (nov., 1997). Argentina: Chaco.

Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal. (Parte General). 2.ª ed. Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 1987,

Basilico, Ricardo A. Norma y error en el Derecho Penal. Editorial Mediterránea, 2005.

— La comprensión de la norma. (Una visión desde el Derecho Penal en un Estado pluricultural). En: Berbeglia, Carlos Enrique. Propuestas para una Antropología Argentina V. Argentina: Editorial Biblos. 1999.

Becerra, Nicolás. Derecho Penal y diversidad cultural (la cuestión indígena). Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1997.

Berger, Peter L.; Luckmann, Thomas. La construcción social de la realidad. Buenos Aires: Editorial Amorrortu, 1998.

Binder, Alberto M. Diez tesis sobre la reforma de la justicia penal en América Latina. Contribuciones. n.º 3 (1996); p. 13. Editado por la Fundación Konrad Adenauer-Stiftung A.C. CIEDLA. Julio-setiembre 1996.

Bidart Campos, German. Teoría general de los derechos humanos. Buenos Aires: Astrea, 1991.

Buompadre, Jorge E. Tratado de Derecho Penal. Editorial Astrea, 2010.

Bustos Ramírez, Juan. Manual de Derecho Penal. 3.ª ed. Barcelona: Ariel, 1989.

Cassirer, Ernest. Antropología filosófica. 3.ª reimp. México: Fondo de Cultura Económica, 1992.

Corcuff, Philippe. Las nuevas sociologías. Madrid: Editorial Alianza, 1998.

Cuche, Denys. La noción de cultura en las ciencias sociales. Buenos Aires: Editorial Ediciones Nueva Visión SAIC, 1999.

David, Pedro R. Sociología criminal juvenil. Buenos Aires: Lexis Nexis, 2004.

— La justicia y las instituciones jurídicas en el desarrollo de américa latina desde una perspectiva trialista. Segundo Congreso Triversitario. Buenos Aires: Ed. Leuka, 1998.

Del Acebo Ibáñez, Enrique. Sociología de la ciudad occidental. (Un análisis histórico del arraigo). Argentina: Editorial Claridad S.A., 1993.

Garcia Vitor, Enrique. Diversidad cultural y Derecho Penal. (Aspectos criminológicos, políticos-criminales y dogmáticos). Colección Jurídica y Social. n.º 36. Secretaría de Posgrado y Servicios a Terceros. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, Argentina.

Fernández, Gonzalo D. Ensayos sobre culpabilidad. Colección Jurídica y Social. n.º 32 (1994). Universidad Nacional del Litoral.

Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón. 2.ª ed. Trotta, 1997.

Garcia-Pablos de Molina, Antonio. Criminología. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 1996.

Girard, René. La violencia y lo sagrado. 2.ª ed. Barcelona: Anagrama, 1995.

Geertz, Clifford. Interpretación de las culturas. Barcelona: Gedisa, 1990.

Goffman, Ervin. La presentación de la persona en la vida cotidiana. Buenos Aires: Amorrortu, 1971.

Harris, Marvin. Introducción a la antropología general. Madrid: Alianza, 1985.

Hendler, Edmundo, S. Las raíces arcaicas del Derecho Penal. Quito: Corporación Editorial Nacional, Universidad Andina Simón Bolivar, 1995.

Kalinsky, Beatriz. El concepto de cultura y el llamado ‘error culturalmente condicionado’. Ponencia II, Seminario-taller sobre Cultura y Derecho Penal, San Martín de los Andes, junio, 1999.

Kalinsky, Beatriz; Arrúe, Wille. Se ha cometido un delito. (Cultura y procesos de conocimiento en el ámbito jurídico penal. Buenos Aires: AD-Hoc, 1998.

Kuhn, Thomas. La estructura de las revoluciones científicas. México: Fondo de Cultura Económica, 1971.

Merton, Robert. Teorías y estructuras sociales. México: Fondo de Cultura Económica, 1965.

Muñoz Conde, Francisco. Teoría General del Delito. Valencia: Editorial Tirant Lo Blanch, 1989.

Muñoz Conde, Francisco; Garcia Aran, Mercedes. Derecho Penal (parte general). 3.ª ed. Valencia: Editorial Tirant Lo Blanch, 1991, p. 390.

Pérez Ruiz, Carlos. La construcción social del Derecho. Universidad de Sevilla, 1996.

Pujadas, Joan Josep. Etnicidad. Identidad cultural de los pueblos. España: Eudema Antropología Horizontes, 1993.

Riechmann, Jorge; Fernández Buey, Francisco. Redes que dan libertad. Barcelona: Paidos, 1995.

Scimé, Salvador Francisco. Criminología, causas y cosas del delito. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas, 1999.

Soriano, Ramón. Sociología del Derecho. Barcelona: Editorial Ariel, 1997.

Travieso, Juan Antonio. Los derechos humanos en la Constitución de la República Argentina. Editorial Eudeba, 1996.

Vander Zanden, James, W. Manual de psicología social. Barcelona: Editorial Paidos, 1996.

Vanossi, Jorge Reinaldo A. El Estado de Derecho en el constitucionalismo social. Buenos Aires: Eudeba, 1981.

Watzlawick, Paul. La realidad inventada. Cómo sabemos lo que creemos saber. Barcelona: Gedisa, 1990.

Zaffaroni, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal. (Parte general). Argentina: Ediar, 1982. Actualización 2004.

Manual de Derecho Penal. (Parte General). Buenos Aires: Editorial Ediar, 1988.

— Criminología. (Aproximación desde un margen). Bogotá: Temis, 1993.

Zorrilla, Rubén H. Principios y leyes de la Sociología. Buenos Aires: Emece, 1992.

(*) El presente trabajo tiene como base el publicado en la obra Homenaje al Prof. Dr. José Cerezo Mir. Madrid: Editorial Tecnos, y la obra La emergencia del miedo. Argentina: EDIAR.

(1) Altabe Ricardo, José Braustein y González Jorge. Derechos Indígenas en la Argentina. (Reflexiones sobre conceptos y lineamientos generales contenidos en el artículo 75, inciso 17 de la Constitución Nacional). Cuadernos de Endepa 3 (nov., 1997). Argentina: Chaco.

(2) Ídem, p. 17.

(3) Ramírez, Silvina. Diversidad cultural y sistema penal: necesidad de un abordaje multidisciplinario. (Trabajo realizado en el Ministerio de Justicia de Bolivia, en el marco de un proyecto de coordinación de justicia oficial y la justicia indígena, entre los años 1996 y 1998).

(4) Ley 24.071. En su artículo 1.º se aprueba el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, adoptado en Ginebra, en la 76.ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo. Sancionada el 4 de marzo de 1992. Promulgada el 7 de abril de 1992. Deben destacarse entres su artículos, y en referencia al tema que nos convoca, los artículos 8.º y 9.º inciso 1.º cuando expresa “deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros”.

(5) Altabe Ricardo, José Braustein y González Jorge, ob. cit., p. 18.

(6) Chinoy, Ely. La sociedad. Una introducción a la sociología. México: Editorial Fondo de Cultura Económica, 1987, p. 35.

(7) Ídem, p. 36.

(8) Hurtado Pozo. Escuela de Salamanca, derechos humanos, responsabilidad y ciudadanía responsable. Suiza: Université de Fribourg: Seminaire de Droit Penal, 1996.

(9) “En el Derecho Penal se emplea la expresión ‘culpabilidad’ como el conjunto de condiciones que permite declarar a alguien culpable o responsable de un delito”. Cfr. Muñoz Conde, Francisco, Garcia Aran, Mercedes. Derecho Penal (parte general). 3.ª ed. Valencia: Editorial Tirant Lo Blanch, 1991, p. 390.

(10) Muñoz Conde, Francisco, Garcia Aran, Mercedes, ob. cit., p. 123.

(11) Becerra, Nicolás. Derecho Penal y diversidad cultural (la cuestión indígena). Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1997, p. 17.

(12) “El hombre es un ser social, su radical sociabilidad lo ha llevado a agruparse, agrupación que supone el uso compartido de un mismo espacio, fundamentalmente a partir de su sedentarización en el Neolítico. Este espacio ocupado, en tanto espacio vivido, puede llevar a que nos preguntemos cuáles son las especificaciones que ha alcanzado a lo largo de la historia. Pero nuestra pregunta se referirá no tanto a un planteamiento genérico sino además, y especialmente, a aquellas formas de habitar que damos al llamar ‘ciudad’, donde se condicionan, se entrecruzan y se retroalimentan todos los fenómenos inherentes a la sociabilidad humana, incidiendo múltiples factores, más allá de lo estrictamente territorial o local. La ciudad, en tanto ámbito de fijación local privilegiado, ha ido conformando a lo largo de la historia un papel predominante en la vida del hombre y en el desarrollo social y cultural de la humanidad. Del Acebo Ibáñez, Enrique. Sociología de la ciudad occidental. Argentina: Editorial Claridad S.A., 1993, p. 32.

(13) Antes de la reforma del Código Penal por Ley 25.087 el título III se denominaba “Delitos contra la honestidad”, actualmente es “Delitos contra la integridad sexual” (L. 25.087). (Publicación en el Boletín Oficial 14-05-99).

(14) David, Pedro R. La justicia y las instituciones jurídicas en el desarrollo de américa latina desde una perspectiva trialista. Segundo Congreso Triversitario. Buenos Aires: Ed. Leuka, 1998, p. 9.

(15) Ferreira Rubio, Delia. Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial. T. I. Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 1995, p. 2.

(16) Ídem, p. 3.

(17) Ídem, p. 3.

(18) Salvat, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil argentino (parte general). T. I. Buenos Aires: Editorial TEA, 1954, p. 135.

(19) Ídem, p. 136.

(20) Ídem, p. 137.

(21) En el mismo sentido Salvat, Raymundo M., ob. cit., p. 138; Aftalión, Vilanova. Introducción al Derecho. 2ª Ed. Buenos Aires: Editorial Abeledo Perrot. 1994, p. 667.

(22) Mayer, Max Ernest. Normas jurídicas y normas de cultura. Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 2000, p. 45.

(23) Ídem, p. 138.

(24) Altabe Ricardo, José Braustein y González Jorge, ob. cit., p. 4.

(25) Ídem, p. 4.

(26) Chinoy, Ely, ob cit., p. 139.

(27) Artículo 20 del Código Civil: “La ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la ley”.

(28) Borda, Guillermo. Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 1995, p. 56.

(29) Ídem, p. 56.

(30) Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal. (Parte General). Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 1987, p. 78.

(31) Ídem.

(32) Ídem, p. 83.

(33) Ídem, p. 83.

(34) Ídem, p. 84.

(35) Muñoz Conde, Francisco. Teoría General del Delito. Valencia: Editorial Tirant Lo Blanch, 1989, p. 83.

(36) Ídem.

(37) Manso Porto Teresa. Desconocimiento de la norma y responsabilidad penal. Cuadernos Luis Jiménez de Asúa, n.º 2. Madrid: Ed. Dykinson, 1999.

(38) Ídem, p. 10

(39) Mayer, Max Ernest, ob. cit., p. 10.

(40) Mayer, Max Ernest, ob. cit., p. 11.

(41) Mayer, Max Ernest, ob. cit., p. 11.

(42) Muñoz Conde, Francisco, ob. cit., p. 144.

(43) Ídem.

(44) Idem. El autor cita como ejemplo, cuando se refiere a grupo social, a los “gitanos, quinquis y extranjeros”.

(45) Creus, Carlos. Derecho Penal. (Parte General). Buenos Aires: Editorial Astrea, 1999, p. 337.

(46) Herrera, Lucio Eduardo. El error en materia Penal. Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot, 1971, p. 11, (citando a Savigny). Carrara sostiene que desde el punto de vista metafísico, la ignorancia y el error son muy distintos entre sí. La ignorancia es un estado negativo del alma; el error, uno positivo. Pero como el Derecho Penal no tiene en cuenta las condiciones del ánimo, sino cuándo fueron causa de la acción, y como el estado de ignorancia, por ser puramente negativo, no puede ser causa de acción, el penalista no tiene ocasión de observar la ignorancia, sino únicamente el error (Herrera, ob. cit., pp. 11-12).

(47) Jiménez de Asúa, Luis. Tratado de Derecho Penal. T. VI. Buenos Aires: Editorial Losada S.A., 1962, p. 313.

(48) Creus, Carlos, ob. cit., p. 337.

(49) Creus, Carlos, ob. cit., p. 338. Se expone en el caso el ejemplo del “error sobre si la cosa es o no ajena” en el hurto.

(50) Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. (Parte General). Buenos Aires: Editorial Ediar, 1988, p. 543.

(51) Zaffaroni, ob. cit., p. 404. Cuando nos referimos a error de tipo este se interpreta como el “fenómeno que determina la ausencia de dolo cuando habiendo una tipicidad objetiva, falta o es falso el conocimiento de los elementos requeridos por el tipo objetivo”. Se expone el ejemplo de quien cree que está disparando sobre un oso y no es un oso sino su compañero de cacería.

(52) Cfr. Zaffaroni, ob. cit., p. 543. Se refiere también a la vencibilidad o invencibilidad del error, diciendo que “Cuando es invencible, es decir, cuando con la debida diligencia el sujeto no hubiese podido comprender la antijuridicidad de su injusto, tiene el efecto de eliminar la culpabilidad. Cuando es vencible, para nada afecta a la tipicidad dolosa o culposa ya que está afirmada al nivel correspondiente, teniendo solo el efecto de disminuir la reprochabilidad es decir, la culpabilidad, lo que se traduce en la cuantía de la pena que puede disminuirse hasta donde la ley lo autoriza: hasta el mínimo legal conforme el artículo 41 del Código Penal o, en algunos casos, aplicando disposiciones especiales”.

(53) Donna, Edgardo Alberto. Teoría del delito y de la pena. T. 2. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1995, p. 266.

(54) Dayenoff trae el caso jurisprudencial en el cual se resolvió que: “1. Si bien se halla probado que el procesado no cumplió sus deberes alimentarios, ya que en materia penal se sustrae tanto el que no los entrega en su totalidad, como aquel que lo hace parcialmente; surge en el caso un error de prohibición, dado que la circunstancia de que la cónyuge de aquel aceptara la forma parcial de cumplir con una obligación durante cierto tiempo, sin que iniciara juicio de alimentos, sino después de largo tiempo, reforzó la postura del error del encausado. La presunción de que el Derecho es conocido, no es más que una frase casi sin sentido, si lo que se pretende, en un estado liberal como el nuestro, es que los habitantes se adecuen a las normas libremente. Si el hombre decide rebelarse en contra de la ley, debe saber previamente que existe, y ese es el sentido del artículo 18 de la Constitución Nacional.

2. Aceptado el principio de que el error de prohibición invencible existe en nuestro ordenamiento jurídico y que lleva a la no punibilidad del autor, se podría decir que falta una regulación del error vencible, pero lo cierto es que sí lo está en el artículo 35, Código Penal, aplicándose analógicamente dicha pena. En el caso de autos existió un error evitable de prohibición, y como la vencibilidad es regulable al extremo de que en algunos casos puede tener el efecto de excluir la culpabilidad —situación que en los autos no se da— aparece como más favorable al procesado hacer jugar analógicamente el artículo 35 y absolverlo, habida cuenta de que el incumplimiento culposo no se da en la ley. (Concomitante: C. N., 18) (C. C. Cap., s. 1 28/4/1989, sent. 34.491, Manzini, Miguel) En Dayenoff, Elbio. Código Penal comentado. Buenos Aires: Editorial Depalma, 2001, p. 70.

(55) Righi, Esteban y Fernández, Alberto. Derecho Penal. Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 1996, p. 239.

(56) Righi, Esteban y Fernández, Alberto, ob. cit., p. 239. Se expone por parte del autor el ejemplo de la mujer extranjera embarazada que cree erróneamente que al igual que en su país, no es punible, bajo ciertas condiciones, la interrupción voluntaria del embarazo. Padece un error de prohibición pues desconoce la existencia de la norma del artículo 88 del Código Penal argentino, que reprime a la mujer que causare su propio aborto o consintiere que otro se lo cause.

(57) Righi, Esteban y Fernández, Alberto, ob. cit., p. 239.

(58) Zaffaroni, ob. cit., p. 550.

(59) Zaffaroni, ob. cit., pp. 551 y ss. En el mismo sentido, en su Tratado de Derecho Penal, T. IV y en el Manual de Derecho Penal (Parte General), considera también la existencia de errores de prohibición invencibles que “determinan la eliminación de la culpabilidad por la imposibilidad de formular reproche. Se trata de los errores que condicionan culturalmente la comprensión. Así, no se le puede reprochar a un sujeto la falta de internalización de pautas de conducta cuando ello opera por razones culturales, aunque conozca la norma prohibitiva”. Se ponen como ejemplo algunas prácticas de comunidades aborígenes.

(60) Donna, Edgardo Alberto, ob. cit., p. 294.

(61) Donna, Edgardo Alberto, ob. cit., p. 294. Citando a Rudolphi, considera que “el no utilizar su poder (Können) lo ha llevado a no saber que, en el caso concreto, con su actuar lesionaba el deber jurídico al que estaba sometido”.

(62) Cfr. Donna, Edgardo Alberto, ob. cit., p. 295.

(63) Mayer, Max Ernest, ob. cit., p. 113. “La injusticia del principio se puede argumentar con Simmel (Introducción a las ciencias morales, I, pp. 260 y 261), en que “de un deber en el sentido de que su infracción constituya una culpa, solo puede hablarse con tal que ese deber exista consciente y psicológicamente. Quien no tiene conciencia del deber, tampoco puede violarlo culpablemente”.

(64) Ídem, p. 115.

(65) Cfr. ídem, p. 125. “La sentencia penal presupone no solo una interpretación de la ley punitiva, sino también una interpretación del acto concreto. Esta interpretación del acto, que es descuidada por nuestra ciencia jurídico-penal y, de suyo, también por la administración de justicia, ha de examinar si la actuación volitiva que produjo el resultado antijurídico fue objetiva y subjetivamente contraria al deber”.

(66) Cuche, Denys. La noción de cultura en las ciencias sociales. Buenos Aires: Editorial Ediciones Nueva Visión SAIC, 1999, p. 7.

(67) Ídem, p. 21.

(68) Ídem, p. 22.

(69) Ídem, p. 23.

(70) Neufeld, María Rosa. El concepto de cultura en la Antropología. Buenos Aires: Editorial Eudeba, 1985, p. 119.

(71) Ídem, p. 119.

(72) Cuche, Denys. ob. cit., p. 24.

(73) Ídem, p. 25.

(74) Ídem, p. 28.

(75) Ídem, p. 29.

(76) Ídem, p. 32.

(77) Citado por Cuche, Denys, ob. cit., p. 33, al analizar la idea de cultura en los fundadores de la Etnología francesa y más precisamente cuando desarrolla la idea de Durkheim y el “enfoque unitario de los hechos de la cultura”.

(78) Cuche, Denys, ob. cit., p. 34. Debe entenderse civilización como “Un conjunto de fenómenos sociales que no están vinculados con un organismo social particular; estos se extienden por áreas que superan el territorio nacional o bien se desarrollan en periodos temporales que superan la historia de una sola sociedad”.

(79) Timasheff, Nicholas S. La teoría sociológica. México: Editorial Fondo de Cultura Económica, 1984, p. 154. El autor, realizando un juicio retrospectivo sobre Durkheim, expresa que “Demostró convincentemente que los hechos sociales son hechos sui generis; destacó vividamente la importancia social y cultural de la división del trabajo; estudió el carácter de muchas de las consecuencias de la solidaridad social; señaló el papel de la coacción social en las esferas de la actividad humana en que se había descubierto antes. Con Max Weber, atrajo la atención de los sociólogos hacia la importancia de los valores y los ideales en la vida social”.

(80) Cuche, Denys, ob. cit., p. 36.

(81) Ídem, p. 38.

(82) Ibíd.

(83) Ibíd.

(84) Cfr. Cuche, Denys, ob. cit., p. 43. Cita a Malinowski cuando expresa “[en toda cultura] cada costumbre, cada objeto, cada idea y cada creencia implican cierta función vital, tienen cierta tarea que cumplir, representan una parte irremplazable de la totalidad orgánica”.

(85) “En líneas generales, la concepción de este autor consiste en entender las costumbres de las culturas estudiadas por los antropólogos, que sus antecesores consideraron ajenas a todo raciocinio, como explicables por su utilidad funcional. El concepto de función empleado por Malinowski se considera inspirado en la Sociología de Durkheim y aparece siempre referido a la satisfacción de las necesidades del grupo social. Estas últimas, a su vez, se distinguen en primarias o biológicas y derivadas o culturales”. La cultura es entendida entonces, esencialmente, “como la organización de los seres humanos en grupos permanentes y constituye un patrimonio instrumental de solución de problemas concretos y específicos. Es, a la vez, un sistema integral de partes y elementos independientes”. (Cfr. Hendler, Edmundo, S. Las raíces arcaicas del Derecho Penal. Quito: Corporación Editorial Nacional, Universidad Andina Simón Bolivar, 1995, pp. 29-30).

(86) Cfr. Neufeld, María Rosa, ob. cit., p. 123.

(87) Linton, Ralph. Cultura y personalidad. 8ª reimp. Buenos Aires: Editorial FCE, 1979, p. 45.

(88) Cuche, Denys, ob. cit., p. 56.

(89) Marvin Harris, refiriéndose al estructuralismo, opina que “el estructuralismo se dedica solo a las uniformidades psicológicas que subyacen tras diferencias aparentes en el pensamiento y en el comportamiento. Según Levy-Strauss, estas uniformidades surgen de la estructura del cerebro humano y del proceso de pensamiento inconsciente. La característica estructural más importante de la mente humana es la tendencia a dicotomizar, o a pensar en términos de oposiciones binarias, y después intentar mediar esta oposición mediante un tercer concepto, que puede servir como base para otra oposición”. [...] “Desde el punto vista estructural —opina Harris—, cuanto más cambien las culturas más permanecerán siendo las mismas, puesto que simplemente constituyen variaciones del tema de las oposiciones recurrentes y sus resoluciones. El estructuralismo, por consiguiente, se dedica a explicar similitudes entre culturas, pero no a explicar las diferencias”. Antropología cultural. Madrid: Ed. Alianza, 3.ª reimpresión, 1995.

(90) Cuche, Denys, ob. cit., p. 57. Del mismo modo resulta interesante citar el análisis al pensamiento de Levy-Strauss en algunos aspectos. Así nos dice que: “La Antropología estructural se dio como tarea encontrar lo que es necesario para la vida social, es decir, los universales culturales o, para decirlo de otro modo, lo a priori de toda sociedad humana. A partir de allí, establece las posibles estructuraciones de los materiales culturales, de cantidad limitada, es decir, lo que crea la diversidad cultural aparente y, por lo tanto, la invariabilidad de los principios culturales fundamentales”.

(91) Cfr. Cuche, Denys, ob. cit., p. 60.

(92) “Los estudios de comunidades tenían como objetivo, al comienzo, especialmente en los trabajos de Robert Lynd, permitir definir la cultura norteamericana en su totalidad, de la misma manera que Ruth Benedict podía definir la cultura de los indígenas Pueblo o Margaret Mead la de los Arapesh. Pero los sucesores de Lynd se dedicaron más a reconocer y a estudiar la diversidad cultural norteamericana que a buscar pruebas de la unidad de la cultura de los Estados Unidos”. (Cfr. Cuche, Denys, ob. cit., p. 60).

(93) Cuche, Denys, ob. cit., p. 61. Ritzer en su “Teoría sociológica clásica” al referirse a Peter Blau (1960) expresa que el mismo efectúa una distinción entre “instituciones (entidades subjetivas) y estructuras sociales (entidades objetivas)”.Definió las instituciones subjetivas como “los valores y las normas comunes que se encarnan en una cultura o subcultura”. En el extremo opuesto hay estructuras sociales que son “las redes de relaciones sociales mediante las cuales se organizan los procesos de interacción social y se diferencian las diferentes posiciones sociales de individuos y subgrupos”.

(94) Vander Zanden, James, W. Manual de psicología social. Barcelona: Editorial Paidos, 1995, pp. 126-127.

(95) Durkheim, Emily. Lecciones de sociología. Física de las costumbres y del Derecho. Buenos Aires: Schapire Editor, 1966.

Durkheim, Emily. De la división del trabajo social. Buenos Aires: Schapire Editor, 1967.

(96) Cuche, Denys, ob. cit., p. 62.

(97) Cfr. Parsons, Talcott. El sistema social. Madrid: Editorial Revista de Occidente, Biblioteca de Política y Sociología, 1966.

(98) Fucito, al referirse al “Sistema social” de Parsons, nos dice que éste “ha incluido como subsistema al control social, y de esa obra pueden extraerse las principales definiciones de la concepción funcional de la institucionalización normativa, aunque no se refiera específicamente al Derecho”. También afirma, al abordar los prerrequisitos funcionales para la existencia de un sistema social —según Parsons— que: “tiene que haber una proporción suficiente de sus actores componentes, adecuadamente motivados para actuar de acuerdo con las exigencias de sus sistemas de roles, positivamente en la realización de las expectativas y negativamente en la abstención de toda conducta demasiado lesiva, es decir desviada. Tiene, además, que evitar las pautas culturales que o fallan al definir un mínimo de orden o plantean a la gente demandas imposibles y por ello generan desviación y conflicto en un grado que es incompatible con las condiciones mínimas de estabilidad y desarrollo ordenado”. Fucito, Felipe. Sociología del Derecho Buenos Aires: Editorial Universidad, 1999, p. 266.

(99) Cuche, Denys, ob. cit., p. 62.

(100) Berger, Peter L.; Luckmann, Thomas. La construcción social de la realidad. Buenos Aires: Editorial Amorrortu, 1998, p. 66.

(101) Ibíd.

(102) Merton, Robert. Teorías y estructuras sociales. México: Fondo de Cultura Económica, 1965, p. 63

(103) El lingüista y antropólogo Edward Sapir, uno de los primeros en estudiar la relación cultura-personalidad, sostuvo que la noción de cultura tal como se concebía hasta ese momento no servía a su real comprensión. Postuló comprenderla como una configuración simbólica, colocando el acento en sus aspectos inconscientes. Cada cultura poseería una configuración un estilo que la caracterizaría porque, a su entender, los significados en que se funda son compartidos por todos sus miembros que, inconscientemente, los internalizan otorgándoles un sentido propio aunque siempre adentro de los límites que ella misma proporciona. Carozzi, Maya Magrassi. Conceptos de Antropología social. Buenos Aires: Centro Editor de América Latina, 1991, p. 73.

(104) Cuche, Denys, ob. cit., p. 63 (citando a Sapir).

(105) Ibíd.

(106) Vander Zanden, James, ob. cit., p. 26.

(107) Cuche, Denys, ob. cit., p. 64.

(108) Ídem, p. 65. Al referirse al término ‘aculturación’ señala: “Cuando las tradiciones entran en conflicto, los reajustes en el interior de una cultura muestran cómo los elementos de la cultura se vinculan entre sí y cómo funciona la totalidad”.

(109) Carozzi, Maya Magrassi, ob. cit., p, 77.

(110) Según el Memorándum: “la aculturación debe distinguirse del cambio cultual, expresión empleada sobre todo por los antropólogos británicos, pues no es más que un aspecto de este: en efecto —dice Cuche—, el cambio cultural también puede ser el resultado de causas internas. Utilizar el mismo término para designar dos fenómenos, el cambio endógeno y el exógeno, sería lo mismo que postular que estos dos cambios obedecen a las mismas leyes, lo que parece poco probable”. Así también cabe hacer la diferencia entre “aculturación” y “asimilación, “ya que esta debe entenderse como la última fase de la aculturación, fase que raramente es alcanzada. Para un grupo, implica la desaparición total de la cultura de origen y la interiorización completa de la cultura del grupo dominante”. Por último, la aculturación no puede confundirse con la difusión, pues, por una parte, aunque haya siempre difusión cuando hay aculturación, también puede haber difusión sin contacto “continuo y directo”. Por otra parte, la difusión no es nunca más que un aspecto del proceso de aculturación que es mucho más complejo”. Cuche, Denys, ob. cit., p. 69; Cfr. Herskovits, Melville J. The significance of Study of Acculturation for Anthropology. American Anthropologist. n.º 39 (1937).

(111) Cuche, Denys, ob. cit., p. 75.

(112) Bastide. L’ Acculturalturation Formalle. América Latina. vol. 6, n.º 3 (1963).

(113) Habla Bastide —1960, citado por Cuche—, de tres situaciones tipo, la primera aculturación espontánea, en este caso el cambio se debe al contacto y se produce para cada una de las culturas en presencia, según su propia lógica interna. En segundo término tenemos la de aculturación organizada, pero forzada, beneficiando a un solo grupo como sucedió en la esclavitud o colonización. En este caso existe la voluntad de modificar a corto plazo la cultura del grupo dominado para someterlo a los intereses del dominante. Por último, tenemos la aculturación planificada, controlada, que se plantea de forma sistemática apuntando al largo plazo. La planificación es realizada conociendo los determinantes sociales y culturales. (Cfr. Cuche, Denys, ob. cit., citando a Bastide).

(114) “El proceso de cada cultura en situación de contacto cultural, el de la desestructuración y luego de reestructuración es en realidad, el principio de evolución de cualquier sistema cultural. Toda cultura está en permanente proceso de construcción, desconstrucción y reconstrucción”. Aunque la desculturización puede ser el efecto del encuentro de culturas, también puede actuar como causa de la reconstrucción cultural. (Cfr. Cuche, Denys, ob. cit., p. 82, citando a Bastide [1956]).

(115) Cuche, Denys, ob. cit., p. 84.

(116) Ídem, p. 87.

(117) Ídem, p. 88.

(118) Timasheff, Nicholas S., ob. cit., p. 215. Citando a Max Weber dice: “Puesto que los procesos culturales constantemente se están formando y reformando, la materia de las ciencias culturales está sujeta a cambios; en consecuencia, decía Weber, no hay que pensar en una ciencia sistemática y generalizadora de la cultura”. (Vid. Max Weber. Economía y sociedad. 13.ª reimp. México: Fondo de Cultura Económica, 1999, pp. 679 y ss.

(119) Ídem, p. 88.

(120) Cuche, Denys, ob. cit., p.146. Cuche realiza un aporte interesante respecto al relativismo cultural cuando diferencia tres concepciones que pueden confundirse. El relativismo cultural designa en primer término una teoría según la cual las diferentes culturas forman entidades separadas, con límites fácilmente identificables y, por lo tanto, claramente distintas unas de otras, incomparables e inconmensurables entre sí. Luego, el relativismo cultural es comprendido, a menudo, como un principio ético que pregona la neutralidad respecto a las diferentes culturas. En este caso, se trata de afirmar el valor intrínseco de cada cultura. (En virtud de este principio ético Herskovits, quien fue el primero en utilizar la expresión relativismo cultural, hizo una recomendación a Naciones Unidas (1947) exigiendo el respeto absoluto por cada cultura particular). Por último, se propone volver a su uso original, que hacía de éste un principio metodológico. Desde esta visión, recurrir al relativismo cultural es “postular que todo conjunto cultural tiende hacia la coherencia y cierta autonomía simbólica que le confiere su carácter original, singular y que es posible analizar un rasgo cultural independientemente del sistema cultural al que pertenece, el único que puede otorgarle sentido”. Esto significa que una cultura siempre es una cultura y funciona como tal, nunca es totalmente dependiente y nunca es totalmente autónoma.

(121) Scimé, Salvador Francisco. Criminología, causas y cosas del delito. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas, 1999, p. 343.

(122) Kalinsky, Beatriz. El concepto de cultura y el llamado ‘error culturalmente condicionado’. Ponencia II, Seminario-taller sobre Cultura y Derecho Penal, San Martín de los Andes, junio, 1999.

(123) Ibíd. La autora hace referencia a Salmerón, quien define cultura como “un conjunto de actitudes y creencias acerca del mundo, una definición de necesidades, ideales y disposiciones surgida de un proceso de comunicación interna, y también una respuesta a la mirada ajena y la negociación con otras culturas”.

(124) Hurtado Pozo, José, ob. cit.

(125) Soriano, Ramón. Sociología del Derecho. Barcelona: Editorial Ariel, 1997, p. 147.

(126) Olivé, León. Multiculturalismo y pluralismo. México: Piados, 1999, pp. 41-42. Tomando los conceptos de Villoldo, Olivé considera que el concepto de cultura alude a “una comunidad que tiene una tradición cultivada a lo largo de varias generaciones y que comparte una lengua, una historia, valores, creencias, instituciones y prácticas (educativas, religiosas, tecnológicas etc.); mantiene expectativas comunes y se propone desarrollar un proyecto común”. (Este concepto ha permitido un importante caudal de trabajo antropológico).